TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 04 de agosto de 2017
205° y 156°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2017-004093
ASUNTO: WP02-R-2017-000375

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Abogada ELIANNY OROZCO, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE LUIS BARAONA, identificado con la cédula Nº. V-4.428.718, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien imputó el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

De los folios 25 al folio 32, se observa acta de audiencia de presentación de imputado, realizada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 01 de agosto de 2017, donde decidió lo que sigue:

“....PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que fuera decretada la aprehensión flagrante del ciudadano JOSE LUIS BARAONA, identificado con la cédula de identidad Nº V-4.428.718, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y de la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 y 262 ambos de la Norma Adjetiva Penal. TERCERO: En cuanto a la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, quien aquí decide considera que no es el tipo delictual que debe imputarse, ya que bajo el Principio de Validez Espacial de la Ley Penal, nos encontramos en presencia del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, e igualmente en sincronía con el Principio de Indubio Pro Reo, que nos obliga en caso de que un hecho pueda ser sancionado por dos leyes penales, se debe imponer la que comporte menor pena, es por lo que esta Juzgadora no acoge la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público y en consecuencia considera que el delito a imputar debe ser el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, toda vez que en la presente causa no se encuentra acreditado la condición de víctima del Estado Venezolano, la comercialización de insumo alguno utilizado en el proceso productivo del país. CUARTO: SE ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano JOSE LUIS BARAONA, identificado con la cédula de identidad Nº V-4.428.718, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación periódica cada 30 días ante la Oficina de Alguacilazgo QUINTO: Se declara Sin lugar la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Publico en relación a las nueve (09) piezas de oro sean puestas al orden de la Oficina Nacional Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT)…”

DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Representante Fiscal Abogada ELIANNY OROZCO, en la audiencia para oír al imputado manifestó:

“...En este acto la Fiscal Auxiliar Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Vargas en Colaboración con la Sala de Flagrancia ABG. ELIANNY OROZCO, ejerce recurso de apelación en efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal en contra de la decisión dictada por este tribunal mediante la cual otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano JOSE LUIS BARAONA, identificado con la cédula de identidad Nº V-4.428.718. En este acto el Ministerio Público ejerce el Recurso de Apelación en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este Tribunal, mediante la cual otorga la medida cautelar establecida en el artículo 242, numeral 3 del Código orgánico Procesal Penal, al imputado de autos identificado como: JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, por cuanto considera quien suscribe que efectivamente se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones se evidencian plurales y concordantes elementos de convicción procesal que permiten estimar de manera razonada la participación del imputado en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que en las nueve (09) piezas de oro donde se evidencia el carácter rudimentario de las mismas, como ya se manifestó no siendo un secreto que en dichas imágenes las piezas de oro no lucen una apariencia lujosa ni de un alto nivel de fabricación, más bien se observa que las mismas fueron preparadas de manera inusual para así poder burlar los controles de seguridad existentes, por otra parte el ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, pretendía abordar el vuelo Nº QL 2950 con destino a PANAMÁ, en fecha 31/07/2017, teniendo como fecha de retorno a VENEZUELA el 01/08/2017, siendo su estadía en PANAMÁ de un (01) solo día, lo que evidentemente demuestra a priori ser un viaje planificado con el único fin de establecer la acción comercial consistiendo en vender las nueve (09) piezas de oro localizadas en el interior de su equipaje, por lo que esta Representación Fiscal realizó una exhaustiva consulta por las páginas electrónicas internacionales sobre el valor comercial del oro específicamente en PANAMÁ evidenciándose su precio por gramo el cual es de treinta dólares (30.00$) aproximadamente, por lo que dada la cantidad de oro incautada, el mencionado ciudadano obtendría como pago de la venta del kilo ciento ochenta y seis gramos de oro, que pretendía sacar de nuestro país, una cantidad de más de treinta y tres mil dólares (33.000.00 $) aproximadamente, asimismo constan los siguientes elementos de convicción: 1-. ACTA DE INVESTIGACION PENAL EXPEDIENTE Nº 058-17, de fecha 31-07-2017, en la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del presente hecho, así como de la aprehensión del imputado. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31/07/2017 rendida por el ciudadano BERMUDEZ MOISES, quien manifestó haber estado presente al momento de la localización de las nueve (09) piezas de oro en el equipaje del imputado. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31/07/2017 rendida por el ciudadano ZAMBRANO JOSÉ, quien manifestó haber estado presente al momento de la localización de las nueve (09) piezas de oro en el equipaje del imputado. 5.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÌSICAS, de fecha 31/07/2017, en donde los funcionarios dejan constancia de las evidencias localizadas en el equipaje del ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718. 6.- COPIA DEL PASAPORTE, N° 073614061, perteneciente al ciudadano BARAONA JOSÉ LUIS, titular de la cédula de identidad N° V-4.428.718. 7.- BOARDING PASS, del vuelo N° QL 2950, de fecha 31/07/2017, con destino CARACAS – PANAMÁ CITY. 8.-RESEÑA FOTOGRAFICA EXP-058-17, donde se observan las piezas de oro localizadas en el equipaje del imputado. En tal sentido considera quien aquí suscribe que están dados los elementos del tipo penal precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo procedente que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 2046 de fecha 05-11-2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, la cual ha sido reiterada, ha establecido que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. Por lo que podría el imputado al estar en libertad, poner en riesgo las resultas de la investigación en virtud de la pena que podría llegar a imponerse. En este sentido esta Representante Fiscal solicita sean revisadas de manera minuciosa las actuaciones que conforman la presente causa, así como la fundamentación Aquo y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello sea decretada LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, en el delito precalificado...”

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA

El Defensor Privado ABG. DOUGLAS PEÑA, alegó por su parte en la referida audiencia que:

“...Ciudadana Jueza de la exposición del Ministerio Público se evidencia que la intención de Decretar la medida restrictiva de libertad contra mi defendido es con la única finalidad de imponer una sanción previa y no como medida asegurativa del proceso, como debe ser, es decir, la finalidad de imponer medidas cautelares en el proceso penal es para asegurar la presencia del imputado en el mismo, y la Juzgadora en el presente caso considera que ese aseguramiento es suficiente con la imposición de una medida cautelar; igualmente ha considerado acertadamente la Juez de Control que el delito imputado no debe ser encuadrado en la disposición de Ilícito contenido en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, debe ser esta Ley la que debe regular el ilícito imputado por el Ministerio Público, ello sin que signifique reconocer responsabilidad de mi defendido en el hecho descrito por el Ministerio Fiscal, sino que atendiendo a la narración que de los hechos hizo el Ministerio Público, en consecuencia, por las razones antes expuestas esta Defensa considera que debe ser declarada sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público y confirmada la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Control, es todo...”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al contenido del acta de audiencia de presentación, celebrada en fecha 01 de agosto de 2017, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se evidencia que el Ministerio Público, entre otras cosas expuso:

“... En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, quien resultó aprehendido en fecha 31 de julio del año en curso por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 451 – Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ya que siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana cuando se encontraban de servicio en su oficina, ubicada en el nivel II del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, recibieron llamada telefónica de la oficina de la Unidad Especial Antidrogas de Maiquetía informándoles que tenían un procedimiento en materia de resguardo en el Sector Pasillo Venezuela del referido terminal aéreo, con un (01) ciudadano que al parecer llevaba consigo varias piezas de presunto oro, por lo que inmediatamente un funcionario de resguardo se trasladó hasta el mencionado sector, y al llegar observó a un (01) ciudadano que poseía las siguientes características; tez morena, cabello corto de color blanco, con lentes, de contextura delgada, de 1.78 metros de estatura aproximadamente, quien vestía para el momento una camisa de cuadros de color marrón, encima de ella una chaqueta de color negro, pantalón tipo jeans, y zapatos de color marrón oscuro, quien llevaba consigo una maleta pequeña con ruedas, posteriormente dicho funcionario se le acercó y le preguntó si él llevaba consigo varias piezas de presunto oro, respondiendo dicho ciudadano que sí, que las llevaba dentro de su equipaje de mano, acto seguido trasladaron a dicho ciudadano hasta la oficina de resguardo de la Primera Compañía del Destacamento Nº 451, y una vez allí le solicitaron su documentación personal quedando identificado como JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, asimismo le realizaron una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en presencia de dos (02) testigos de nombre JOSÉ OLAVIDES (demás datos reservados por el Ministerio Público) y MOISÉS BERMÚDEZ (demás datos reservados por el Ministerio Público) de la cual le localizaron en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para el momento, lo siguiente; un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela Nº 073614061, a nombre del ciudadano BARAONA JOSÉ LUÍS, y un (01) boarding pass a nombre del ciudadano BARAONA JOSÉ LUÍS, del vuelo Nº QL2950, de fecha 31/07/2017, con destino CARACAS-PANAMÁ CITY, de igual forma revisaron su equipaje de mano el cual poseía las siguientes características; una (01) maleta pequeña de ruedas, de material sintético de color negro con franjas rojas y gris con ruedas marca Bagmax, en la cual localizaron nueve (09) piezas de oro, especificadas de la siguiente manera; pieza Nº 1; arrojó un peso aproximado de ciento setenta y siete gramos (177 Grs.), pieza Nº 2; con un peso bruto bruto aproximado de ciento setenta y siete gramos (177 Grs.), pieza Nº 3; con un peso bruto aproximado ciento setenta y tres gramos (173 Grs.), pieza Nº 4; con un peso aproximado de ciento cuarenta y cuatro gramos (144 Grs.), pieza Nº 5; con un peso aproximado de ciento veinticuatro gramos (124 Grs.), pieza Nº 6; con un peso aproximado de ciento veinte gramos (120 Grs.), pieza Nº 7; con un peso aproximado de veintidós gramos (22 Grs.), prenda Nº 8; con un peso aproximado de cuarenta y nueve gramos (49 Grs.), prenda Nº 9; con un peso aproximado de cuarenta y siete gramos (47 Grs.), para un peso total de un kilo con ciento ochenta y seis gramos (1,186 Grs.) de presunto oro, en vista de que el ciudadano estaba incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, resultó aprehendido no sin antes ser impuesto de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales. Ahora bien, ciudadana Juez en la presente audiencia procedo a consignar constante de cinco (05) folios reseña fotográfica de las nueve (09) piezas de oro donde se evidencia el carácter rudimentario de las mismas, no siendo un secreto que en dichas imágenes las piezas no lucen una apariencia lujosa ni de un alto nivel de fabricación, más bien se observa que las mismas fueron preparadas de manera inusual para así poder burlar los controles de seguridad existentes, asimismo esta Representante Fiscal le manifiesta que se tuvo conocimiento que el ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, quien pretendía abordar el vuelo Nº QL 2950 con destino a PANAMÁ, en fecha 31/07/2017, teniendo como fecha de retorno a VENEZUELA el 01/08/2017, siendo su estadía en PANAMÁ de un (01) solo día, lo que evidentemente demuestra a priori ser un viaje planificado con el único fin de establecer la acción comercial consistiendo en vender las nueve (09) piezas de oro localizadas en el interior de su equipaje, de igual manera se hace de su conocimiento que luego de realizar una exhaustiva consulta por las paginas electrónicas internacionales sobre el valor comercial del oro específicamente en PANAMÁ su precio por gramo es de treinta dólares (30.00$) aproximadamente, por lo que dada la cantidad incautada, el mencionado ciudadano obtendría como pago de la venta del kilo ciento ochenta y seis gramos de oro, que pretendía sacar de nuestro país, una cantidad de más de treinta y tres mil dólares (33.000.00 $) aproximadamente, es por ello que en vista de todo lo antes expuesto, esta representante fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, se subsume en la comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En razón a ello solicito respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: Se decrete como flagrante la aprehensión del ciudadano antes mencionado, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Que el proceso se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se le imponga al ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.428.718, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2, y 3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse supera en su límite máximo los diez años asimismo existen suficientes elementos para determinar que el ciudadano podría influir en que testigos y coimputados se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación. CUARTO: Solicito que las nueve (09) piezas de oro sean puestas al orden de la Oficina Nacional Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT) para ser trasladadas a la bóveda del Banco Central de Venezuela. QUINTO: Solicito copia simple del acta. Es todo…”

De lo anterior se determina que el Ministerio Público, con los elementos de convicción cursantes en autos, estimó acreditada la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual prevé una pena mayor a los doce (12) años de prisión en su término máximo; en tal sentido, este Tribunal Colegiado tomando en consideración que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” (Subrayado de esta Alzada). Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Cursivas de la Corte).

En virtud del contenido del artículo anteriormente transcrito y de la pena impuesta en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se determina que el titular de la acción penal se encuentra facultado para ejercer el presente recurso, en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación del Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la Libertad sin Restricciones o imponga Medidas Cautelares Sustitutivas, al considerar que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Por otro lado, esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en numeral 1 del artículo 44, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del Principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad, una medida extraordinaria o una vía excepcional, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad, debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Ahora bien, tomando en consideración el delito imputado por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible investigado, y en ese orden, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso, rielan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA INVESTIGACION PENAL de fecha 31 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 Vargas, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano JOSÉ LUIS BARAONA. Cursante al folio 03 al 05 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31 de julio de 2017, rendida por el ciudadano BERMUDEZ QUINTERO MOISES, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 Vargas. Cursante a los folios 14 al 15 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31 de julio de 2017, rendida por el ciudadano ZAMBRANO RODRIGUEZ JOSE OLAVIDES, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 Vargas. Cursante a los folios 16 al 17 del expediente original.

4.-REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 31 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 Vargas, en la cual se deja constancia que se colecto: A.- Una (01) maleta pequeña de ruedas de material sintético de color negro, con gris y franja roja marca Bagmax. B.- Nueve (09) prendas de presunto material estratégico (oro) las cuales se especifican de la siguiente manera: prenda Nº 1 con un peso aproximado de ciento setenta y siete gramos (177 gramos) , prenda Nº 2 con un peso aproximado de ciento setenta y siete gramos (177 gramos), prenda Nº 3 con un peso aproximado de ciento setenta y tres gramos (173 gramos), prenda Nº 4 con un peso aproximado de ciento cuanrenta y cuatro gramos (144 gramos), prenda Nº 5 con un peso aproximado de ciento veinticuatro gramos (124 gramos), prenda Nº 6 con un peso aproximado de ciento veinte gramos (120 gramos), prenda Nº 7 con un peso aproximado de veintidós (22 gramos), prenda Nº 8 con un peso aproximado de cuarenta y nueve gramos (49 gramos), prenda Nº 9 con un peso aproximado de cuarenta y siete (47 gramos), para un peso total de mil ciento ochenta y seis gramos (1.186) gramos de presunto oro. C.- Un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela, perteneciente al ciudadano BARAONA JOSE LUIS. D.- Un (01) boarding pass a nombre del ciudadano BARAONA JOSE LUIS, número de vuelo QL 2950, de fecha 31 de julio de 2017, con destino Caracas- Panamá City. D.- Un (01) CD color blanco, marca Princo, Cd- R 700 MB/ 80 MIN. Cursante a los folios 18 al 21 del expediente original.

Del contenido de cada uno de los elementos de convicción antes transcritos, se puede evidenciar que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 Vargas, en fecha 31-07-2017, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, se encontraban de servicio en su oficina, ubicada en el nivel II del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, recibieron llamada telefónica de la oficina de la Unidad Especial Antidrogas de Maiquetía informándoles que tenían un procedimiento en materia de resguardo en el Sector Pasillo Venezuela del referido terminal aéreo, con un (01) ciudadano que al parecer llevaba consigo varias piezas de presunto oro, por lo que inmediatamente un funcionario de resguardo se trasladó hasta el mencionado sector y al llegar observó a un (01) ciudadano que poseía las siguientes características; tez morena, cabello corto de color blanco, con lentes, de contextura delgada, de 1.78 metros de estatura aproximadamente, quien vestía para el momento una camisa de cuadros de color marrón, encima de ella una chaqueta de color negro, pantalón tipo jeans, y zapatos de color marrón oscuro, quien llevaba consigo una maleta pequeña con ruedas, posteriormente dicho funcionario se le acercó y le preguntó si él llevaba consigo varias piezas de presunto oro, respondiendo dicho ciudadano que sí, que las llevaba dentro de su equipaje de mano, acto seguido trasladaron a dicho ciudadano hasta la oficina de resguardo de la Primera Compañía del Destacamento Nº 451, y una vez allí le solicitaron su documentación personal quedando identificado como JOSÉ LUIS BARAONA, asimismo le realizaron una inspección corporal, en presencia de dos (02) testigos de nombre JOSÉ OLAVIDES y MOISÉS BERMÚDEZ, de la cual le localizaron en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para el momento, lo siguiente; un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela Nº 073614061, a nombre del ciudadano BARAONA JOSÉ LUÍS y un (01) boarding pass a nombre del ciudadano BARAONA JOSÉ LUÍS, del vuelo Nº QL2950, de fecha 31/07/2017, con destino CARACAS-PANAMÁ CITY, de igual forma revisaron su equipaje de mano el cual poseía las siguientes características; una (01) maleta pequeña de ruedas, de material sintético de color negro con franjas rojas y gris con ruedas marca Bagmax, en la cual localizaron nueve (09) piezas de oro, especificadas de la siguiente manera; pieza Nº 1; arrojó un peso aproximado de ciento setenta y siete gramos (177 Grs.), pieza Nº 2; con un peso bruto bruto aproximado de ciento setenta y siete gramos (177 Grs.), pieza Nº 3; con un peso bruto aproximado ciento setenta y tres gramos (173 Grs.), pieza Nº 4; con un peso aproximado de ciento cuarenta y cuatro gramos (144 Grs.), pieza Nº 5; con un peso aproximado de ciento veinticuatro gramos (124 Grs.), pieza Nº 6; con un peso aproximado de ciento veinte gramos (120 Grs.), pieza Nº 7; con un peso aproximado de veintidós gramos (22 Grs.), prenda Nº 8; con un peso aproximado de cuarenta y nueve gramos (49 Grs.), prenda Nº 9; con un peso aproximado de cuarenta y siete gramos (47 Grs.), para un peso total de un kilo con ciento ochenta y seis gramos (1,186 Grs.) de presunto oro, procediendo los funcionarios actuantes a practicar la aprehensión del ciudadano BARAONA JOSE LUIS.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, ésta Alzada de manera unamine considera que no se encuentra acreditado el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que las nueve (09) piezas de oro que poseía el ciudadano JOSE LUIS BARAONA al momento de su aprehensión, no son insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no cumpliéndose los requisitos establecidos en el mencionado artículo, es decir no son bienes de utilidad publica, sino bienes personales del prenombrado ciudadano, por tales motivos se desestima tal precalificación jurídica atribuida por la Fiscal del Ministerio Público.

Ahora bien, el Juez A quo consideró que los hechos debían ser calificados provisionalmente como CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, teniendo como objeto la menciona ley, de tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas en materia de contrabando, el cual es del tenor siguiente: “…Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años… ”

A tal efecto el artículo 2 de la mencionada Ley, dispone que su ámbito de aplicación corresponda a las jurisdicciones penales o administrativas, esto por supuesto dependerá si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa (artículo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.)

En este sentido la determinación de si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa, dependerá del hecho cierto de si la mercancía o bienes objeto del contrabando, se encuentren sujetos a restricciones arancelarias, tal como lo determinan los artículos 28 y 29 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Ahora bien, la determinación de si una mercancía o bien se encuentra sujeta o no a restricción y la determinación de valor, corresponde a la oficina aduanera, de la jurisdicción del lugar donde ocurre el hecho, tal como lo dispone el artículo 36 ejusdem, (quien dispone el valor, ubicación arancelaria, tarifa, régimen legal.) Dicho avalúo es indispensable a los fines de determinar si efectivamente se esta en presencia de un delito, falta o infracción administrativa.

Ante tal régimen legal, ésta Alzada vislumbra que ciertamente se ha violentado el debido proceso, al no estar determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye un ilícito administrativo o un hecho punible que puede configurarse en delito o falta y en tal sentido, consideran quienes aquí deciden, se deben cumplir los requisitos y formalidades de controles aduaneros, establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, tal lo establece el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando: “…Cuando se presuma la comisión del contrabando los funcionarios o funcionarias actuantes deberán retener preventivamente las mercancías o bienes involucrados y remitirlos a la oficina aduanera de la jurisdicción, la cual será responsable de su custodia, control, valoración y depósito temporal. El jefe o jefa de la oficina aduanera, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la mercancía o bienes, ordenará la determinación de su valor, ubicación arancelaria, tarifa y régimen legal, remitiendo la actuación correspondiente, si fuere el caso, dentro del mismo lapso al Ministerio Público. Los gastos que se generen por el traslado y conservación de la mercancía o bienes se incluirán en las costas procesales…”

Asimismo, en sentencia Nº 566 del 08/05/2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido entre otras cosas:

“…La garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva…”

En atención a las anteriores circunstancias, esta Corte considerando que la administración de justicia debe estar sujeta al imperio de lo jurídico, observa que la decisión dictada por el Juzgado Aquo, comportan un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley; razón por la cual, siendo que se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y la seguridad jurídica, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, así como, la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación; este Órgano Jurisdiccional, como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Para Oír al Imputado, celebrada en fecha 31 de Julio de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la presente causa y todos los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo, por lo que se ORDENA el cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y una vez realizado la determinación aduanera correspondiente, si fuere el caso y se tratase de la comisión de algún hecho punible, se proceda de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo, por lo que ante la falta de certeza hasta este momento procesal, en relación a la comisión de un hecho punible, se acuerda la INMEDIATA LIBERTAD del ciudadano

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y en Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 31 de Julio de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebrada en la causa seguida al ciudadano JOSE LUIS BARAONA, identificado con la cédula Nº. V-4.428.718 y, todos los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo, por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA del mencionado ciudadano, la cual se ejecutará por el Tribunal de Instancia en tiempo perentorio, así mismo se insta al el cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado A quo a los fines de la ejecución del presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEXEIRA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2017-000375
JVM/ANV/RMG/AA/Dariana