REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA PARTE DEMANDANTE: EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.629.698, domiciliada en San Cristóbal, estado Táchira. PARTE DEMANDADA: BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 9 de julio de 1958, anotada bajo el número 74, Tomo 16-A, domiciliada en Caracas, Distrito Capital. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NELSON WLADIMIR GRIMALDO HERNÁNDEZ e IRINA DEL VALLE RUIZ USECHE, titulares de las cédulas de identidad números V-9.466.898 y V-20.120.197, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 53.375 y 199.191. MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS. Apelación de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de fecha 1 de marzo de 2017. I ANTECEDENTES El trámite procesal en el juzgado a quo. El presente juicio se inició por demanda presentada el 4 de julio de 2014, por la ciudadana EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra el BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL por DAÑOS Y PERJUICIOS. La demanda fue admitida a trámite por el procedimiento civil ordinario el día 5 de agosto de 2014, por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Oposición de cuestiones previas. En la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada opuso la cuestión previa de incompetencia del tribunal por el factor cuantía y la de caducidad legal de las acciones (rectius: pretensiones) derivadas del cheque, previstas en los numerales 1° y 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. Decisión de la cuestión previa de incompetencia. En fecha 18 de noviembre de 2014 el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, declaró con lugar la cuestión previa de incompetencia del tribunal por la cuantía y en consecuencia declinó la competencia en los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Asunción de la competencia por el tribunal declarado competente. Previa distribución, correspondió conocer al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien por auto de fecha 8 de diciembre de 2014, se avocó al conocimiento de la causa, al haber quedado firme la decisión sobre la incompetencia del 18 de noviembre de 2014 del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Decisión de la cuestión previa de caducidad legal de las acciones (rectius: pretensiones) derivadas del cheque. En fecha 10 de junio de 2015, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad legal de la pretensión derivada del cheque, decisión contra la cual la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 14 de diciembre de 2015. A su vez, contra esta decisión, la parte demandada ejerció recurso de casación, el cual fue declarado perecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 11 de agosto de 2016. La sentencia definitiva del juzgado a quo. El tribunal de la causa dictó sentencia definitiva el 1 de marzo de 2017, declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad activa opuesta por la parte demandada; sin lugar la defensa de caducidad de la pretensión del débito en cuenta opuesta como defensa de fondo por la parte demandada; SIN LUGAR la demanda intentada por EDDY ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva. En fecha 8 de marzo de 2017, la abogada EDDY ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ, actuando con el carácter de parte demandante, apeló de la sentencia del 1 de marzo de 2017, la cual fue oída en ambos efectos por el tribunal de la causa, según auto del 9 de marzo de 2017. El trámite procesal en este juzgado superior. Correspondió a este tribunal superior, previa distribución, el conocimiento de la apelación de la sentencia definitiva, y mediante auto de fecha 6 de abril de 2017, se le dio entrada y el trámite legal para el recurso de apelación contra la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. II SINTESIS DE LA CONTROVERSIA Hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su pretensión. La actora, alegó en su demanda, que el 24 de abril de 2014, compró en el BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL, un cheque de gerencia bajo el número 69734616, por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 79.000,00), para ser pagado a la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN. Que el monto del cheque fue debitado ese mismo día de la cuenta de ahorro de la demandante del mismo banco número 0114-0434-11-4341037757. Que el propósito del referido cheque era pagar el precio de dos motocicletas nuevas marca Bera, Tipo Runner, que tenía convenido comprar a la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, a quien le hizo entrega del cheque el día 24 de abril de 2014. Que la beneficiara del cheque lo depositó en su cuenta corriente en el BANCO BANESCO, el día 25 de abril de 2014. Que BANESCO no pudo hacer efectivo el cheque de gerencia emitido por BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL, razón por la cual procedió a devolverlo a su beneficiaria EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, con la mención “dirigirse al girador”, según consta en la planilla de debito número 024775061 de fecha 23 de mayo de 2014. Que, aduciendo la devolución del cheque, la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, desistió de hacer la negociación debido a que el medio de pago no pudo hacerse efectivo. Alegó que debido a la falta de pago del cheque de gerencia se le ocasionaron dos daños emergentes los cuales son: la disminución de su patrimonio en la cantidad de setenta y nueve mil bolívares (Bs. 79.000,00), que fueron debitados de su cuenta y no han sido reembolsados y, la perdida del negocio consistente en la compra de dos motos de las características por el referido valor. Peticiones de la parte demandante. Reclama el pago de la cantidad de setenta y nueve mil bolívares (Bs. 79.000,00), monto que fue debitado el 24 de abril de 2014 de la cuenta de ahorro de la demandante. Igualmente el pago de los intereses que generó dicha suma desde el 24 de abril de 2014, a razón del doce por ciento 12% anual. Reclama la indexación sobre las cantidades que sean objeto de la condenatoria, desde la fecha del auto de admisión de la demanda hasta la fecha en que quede firme la sentencia condenatoria. El pago a título de indemnización de daños y perjuicios materiales, de la suma de dinero que corresponda al aumento del precio de dos motos marca Bera, Tipo Runner, color blanco, desde el día 24 de abril de 2014 hasta la fecha en que quede firme la sentencia. Por último, para que pague la suma de dinero que determine el Tribunal como indemnización de daños y perjuicios morales, con arreglo a lo indicado en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1196 del Código Civil. Alegatos de la parte demandada. En el escrito de contestación de la demanda, la demandada opuso la falta de legitimación ad causam de la demandante, debido a que, según sostiene, la titular de la acción derivada por la devolución del cheque de gerencia número 69734616 de fecha 24 de abril de 2014, es la beneficiaria, ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, portadora del mismo, por lo que conforme a lo establecido en los artículos 491 y 456 del Código de Comercio, el portador de un cheque es quien puede ejercer las acciones derivadas del mismo. También opone la caducidad de la pretensión del cobro del monto del cheque, pues según la demandante, el artículo 55 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, fija un lapso de seis (6) meses siguientes a la fecha de emisión del mismo para hacerlo efectivo, por lo que en el presente caso la demandante disponía hasta el 31 de octubre de 2014. Manifestó que de los hechos narrados por la parte demandante se desprende que la misma exige la indemnización de daño moral derivado de la devolución de un cheque de gerencia comprado por ésta, pero que no señala que el cheque fue devuelto por la entidad bancaria BANESCO sin señalar el motivo, sino solo indicó que debía dirigirse al banco emisor sin señalar que tal devolución fue consecuencia de los datos erróneos suministrados al momento de depositar el cheque. Alegó que el motivo por el cual la entidad BANESCO devolvió el cheque, se debió a un error en los datos suministrados al momento del depósito por la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, pues se indicó que el monto del mismo era de VEINTISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 26.000,00), cuando en realidad a ese número de cheque de gerencia, 69734616 de fecha 24 de abril de 2014, cuya beneficiaria es la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN del BANCO DEL CARIBE, el monto correcto era de SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 79.000,00) y así estaba en la data del sistema, por lo que éste lo rechazó. Por último, alegó que si el negocio de las dos motos pactada entre la demandante y la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, no se dio, ello se debió a la voluntad de ellas, no a la devolución del cheque de gerencia por parte de BANESCO, debido al error en el suministro de los datos del depósito y en ningún momento debido a la intención, negligencia o imprudencia del BANCO DEL CARIBE, por lo que rechaza el cobro de los daños materiales y morales que reclama la demandante originados en la no realización del negocio de compra-venta de las motos. Rechaza el cobro de la indemnización del daño moral, porque la compra de un cheque de gerencia obedece a un contrato que celebra quien compra el cheque con la institución bancaria que emite el mismo existiendo por tanto una relación contractual entre partes y hasta ahora el criterio que se ha mantenido, es que la responsabilidad civil contractual no genera daños y perjuicios morales, a menos que se haya producido un hecho ilícito. Alega finalmente, de modo subsidiario, que en el evento de encontrar el tribunal responsable a la demandada, sólo cabe el pago de la indemnización del interés legal y no el de la indemnización por la pérdida del negocio de las motos, ya que ello sería un daño indirecto y éstos no son procedentes en materia de responsabilidad civil contractual. Hechos admitidos por las partes La adquisición del cheque de gerencia por la parte demandante el 24 de abril de 2014 a favor de la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN del BANCO DEL CARIBE, por el monto de SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 79.000,00) con el número 69734616. Que la beneficiara del cheque lo depositó en su cuenta corriente BANESCO, el día 25 de abril de 2014. Que BANESCO no pudo hacer efectivo el cheque de gerencia emitido por BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, y por ello procedió a devolverlo a su beneficiaria EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, con la mención “dirigirse al girador”, según consta en la planilla de debito número 024775061 de fecha 23 de mayo de 2014. Que el motivo por el cual el BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL rechazó el pago y la entidad BANESCO devolvió el cheque, se debió a un error en los datos que el cajero de BANESCO introdujo en la data electrónica del sistema al momento del depósito, pues se indicó que el monto del mismo era de VEINTISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 26.000,00), cuando en realidad a ese número de cheque de gerencia 69734616 de fecha 24 de abril de 2014, cuya beneficiaria es la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN del BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, el monto correcto era de SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 79.000,00). Que la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN dio en venta a la ciudadana EDDY ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ, dos motos marca Bera, Tipo Runner, color blanco, por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 79.000,00), cuyo precio fue pagado con el referido cheque de gerencia, y que la vendedora desistió del negocio, justificándose en la devolución del cheque que le hizo BANESCO. Síntesis de la controversia: Primeramente se reduce a determinar si hay o no, falta de legitimación ad causam de la demandante. Si constituye una excepción válida, la alegada por la demandada BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, para haberse negado a pagar el cheque, y el error en que incurrió el cajero de BANESCO, al momento de cargar la data del depósito. En la eventualidad de que no sea acogida la anterior defensa del BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, si el hecho de la devolución del cheque de gerencia da lugar al cobro del monto del cheque, de los intereses de mora al 12 por ciento desde el 24 de abril de 2014 hasta el momento en que la sentencia quede firme. Así como si procede la indexación de estas cantidades, desde el momento del auto de admisión de la demanda al momento en que la sentencia quede firme. Y si procede la indemnización por la pérdida del negocio de las motos que tenía pactada la demandante. Asimismo, si procede la indemnización por los daños morales que reclama. Y finalmente, en el caso que sea procedente reclamar el importe del monto del cheque, debe dilucidarse si operó la defensa de caducidad. III.- MOTIVACIÓN PUNTO PREVIO Sobre la falta de legitimación ad causam de la demandante La legitimación ad causam, de acuerdo con el criterio de nuestro ilustre procesalista Luis Loreto, acogido por la jurisprudencia del máximo tribunal de la República, es una relación de simple identidad lógica entre el sujeto concreto que aparece como actor (demandante) en el juicio específico y el sujeto abstracto a quien la ley concede el ejercicio del derecho de acción con respecto a esa pretensión que fue ejercida; y la relación de identidad lógica del sujeto concreto que aparece como demandado en el juicio específico, con el sujeto abstracto frente o contra quien, la ley concede el ejercicio de la acción respecto a esa pretensión ejercida. (Identidad entre el sujeto abstracto que aparece en un proceso específico como demandante o demandado según sea el caso y el sujeto abstracto que según la ley debe ser el demandante o el demandado, según sea el caso.) Ahora bien, la parte demandada para fundamentar esta defensa, alegó que la demandante no es la portadora del cheque de gerencia ni es tampoco la beneficiaria, y que de acuerdo a lo establecido en el artículo 456 del Código de Comercio, que por remisión del artículo 491 ejusdem es aplicable al cheque, las pretensiones derivadas del cheque corresponde ejercerlas al portador. Sin embargo, este juzgador observa, que la parte demandante sí es portador del cheque, lo recibió de la beneficiaria quien se lo devolvió y en todo caso, no está ejerciendo ninguna pretensión cambiaria, que es a lo que se refiere el artículo 456 del Código de Comercio, sino que está ejerciendo la pretensión derivada de la relación jurídica sustancial generada por la adquisición del cheque de gerencia que la vincula a ella y al Banco del Caribe, siendo la regla general, que son las partes de la relación jurídica sustancial, los que legalmente deben conformar la relación jurídica procesal por alguna situación litigiosa que se suscite entre ellas derivada de la relación jurídica sustancial. Por consiguiente, la ciudadana EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, sí tiene legitimación ad causam para ser demandante en la presente casusa, debiéndose en consecuencia, declararse sin lugar la defensa de falta de legitimación ad causam opuesta por la demandada. Así se decide. Sobre la controversia de fondo Para el ius mercantilista venezolano, Alfredo Morles Hernández, el cheque de gerencia es un título de crédito atípico al que se le aplica en principio la regulación legal del pagaré y subsidiariamente la regulación de la letra de cambio: “En la práctica venezolana, el cheque de gerencia se asemeja al assegno circolar italiano y al cashier’s chek anglosajón. Son títulos de crédito emitidos por un banco comercial contra sí mismo y pagaderos en cualquier agencia, sucursal o corresponsalía del librador-librado. “ Agrega este autor que, “… en Venezuela es un ejemplo característico de título atípico, no regulado por ninguna ley, creado por voluntad de las partes y ampliamente aceptado.” “Apropiadamente subraya Messineo que el cheque circular se distingue del cheque bancario, puesto que reproduce la estructura del pagaré cambiario; mientras que el cheque bancario reproduce la estructura de la letra de cambio; en efecto, el cheque bancario es librado por un cliente del banco y contiene una orden de pago; mientras que el cheque circular es emitido por un banco y contiene una promesa de pago. Por ello, en Venezuela, la regulación aplicable al cheque de gerencia, es en primer orden, la del pagaré. (Curso de derecho mercantil. 2° edición. Caracas 1987. Manuales de la UCAB pp. 1291 y 1292) Para el también ius mercantilista venezolano, José Muci-Abraham: “El cheque de gerencia es un documento en virtud del cual un instituto bancario libra contra alguna de sus sucursales o agencias, o bien contra sí mismo, sin especificar ninguna sucursal o agencia, una orden incondicionada de pagar a la vista una determinada cantidad de dinero, en favor de una persona también determinada o a la orden de ésta. Esta figura encuadra, a mi manera de ver las cosas, en el concepto de los cheques verdaderos y propios, previstos y regulados en los artículos 489 y siguientes del Código de Comercio, pues la tenencia de sumas de dinero disponibles en poder de un tercero (un banco o un comerciante) no es un elemento esencial del concepto de cheque, como tampoco lo es el hecho de que las personas que en el mismo desempeñen las funciones de librador y librado sean distintas, puesto que ninguna exigencia en tal sentido deriva de los artículos antes mencionados, aparte de que según nuestro parecer, al cheque es aplicable la disposición del artículo 412 del Código de Comercio, con arreglo a la cual la letra de cambio puede ser librada contra el librador mismo.” (“Una cuestionable doctrina de la Corte Suprema El Universal. Del 28 de noviembre de 1983) Para otro sector de la doctrina, el cheque de gerencia es un mandato donde el mandante que hace el encargo, es quien paga el importe del monto del cheque y el mandatario, es el banco librador-librado quien ejecuta el encargo. Así, quien paga el importe del monto del cheque encarga al banco librador-librado que emita el cheque contra el propio banco, a nombre de aquél o a nombre de un tercero que él indique, de modo que, quienquiera sea el beneficiario, lo pueda hacer efectivo. Se ha llegado a sostener incluso, que el cheque de gerencia es papel moneda, según la célebre sentencia del 10 de noviembre de 1983 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Rafael Rodríguez Méndez y con voto salvado disidente del magistrado Gabriel Parada Dacovich. En fin, cualquiera que sea la naturaleza jurídica del cheque de gerencia, en criterio de este juzgador, luego de examinados los hechos alegados por las partes, en el presente asunto se generaron tres relaciones jurídicas sustanciales; 1) la generada por la adquisición del cheque de gerencia entre la demandante, ciudadana, EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, que adquiere el cheque y paga el importe del mismo y la demandada, que es el BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, que emite el cheque de gerencia contra sí mismo y a favor de la ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 79.000,00), asumiendo el compromiso el banco de pagarlo cuando fuera presentado a su cobro por ésta última. 2) La segunda relación sustancial se da entre el BANCO DEL CARIBE que emite el cheque contra sí mismo, que tiene a su cargo la obligación de hacerlo efectivo cuando le sea presentado por la beneficiaria y ésta, EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, que tiene el derecho de crédito a que se le pague el cheque por ser ella la beneficiaria. Y 3) La relación jurídica sustancial entre EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN generada por la compra de dos motos marca Bera, Tipo Runner, color blanco, por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 79.000,00), cuyo precio fue pagado con el referido cheque de gerencia. Incluso surgió una cuarta relación jurídica sustancial entre el BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL y el BANCO BANESCO que recibe el depósito del cheque, carga la data del sistema electrónico y remite los datos equivocados y la imagen del cheque a través de la Cámara de Compensación Electrónica al BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL que es el banco emisor del cheque. Ahora bien, es de la primera relación jurídica sustancial de donde surge la cuestión litigiosa objeto de la presente relación jurídica procesal: EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ reclama al BANCO DEL CARIBE, que no cumplió la obligación de pagar el cheque de gerencia cuando le fue presentado al cobro por la beneficiaria del mismo, ciudadana EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN, sin que hubiese una causa extraña no imputable que lo justificara. La parte demandada admitió que en fecha 25 de abril de 2014 el Banco Banesco, presentó a través de la Cámara de Compensación Electrónica una operación en calidad de depósito (sumada) por Bs. 26.000,00 correspondiente al cheque de gerencia de la Oficina San Cristóbal, Avenida Libertador, a favor de la Sra. EDDY YOLANDA MORENO GARZÓN. En el proceso de carga de las operaciones en el CORE Bancario, esta operación resultó rechazada y marcada para el proceso de devolución por el concepto de VALOR DE CHEQUE NO COINCIDE (cheque con error), el motivo de la devolución obedece a la diferencia entre el monto de la emisión del cheque correspondiente a Bs. 79.000,00 y el monto depositado (sumado) por Bs. 26.000,00 en la cámara presentada por Banesco. “La operación fue generada en el archivo de la cámara devuelta CCAMDEF de fecha 28/04/20141, donde muestra el registro rechazado por Bs. 26.000,00 Cuenta 430-0-03951-6 bajo el serial 0069734616 CHEQUE CON ERROR VALOR NO COINCIDE, este registro electrónico no puede ser manipulado para su conformidad, es importante resaltar que la data electrónica de la cámara de compensación no puede ser manipulada para realizar correcciones de pago, este tipo de acción va contra las normativas de seguridad de la información.” Advierte la demandada, que es importante resaltar que la data electrónica de la cámara de compensación no puede ser manipulada para realizar correcciones de pago, sin existir una autorización previa que avale la modificación y se asuma la responsabilidad de las consecuencias que se puedan generar tras realizar dicha modificación de algún campo. Así las cosas, los hechos fundamento de las pretensiones y de las excepciones de las partes en el presente asunto, se tienen por acreditados, la controversia es en cuanto a la interpretación de tales hechos y al derecho que cabe aplicar, por lo que resulta inoficioso entrar a establecer y valorar los medios de prueba. Sentado lo cual, para este juzgador, i bien los datos del cheque de gerencia que el cajero del BANCO BANESCO al momento de cargar el depósito en el sistema electrónico fueron erróneos, y fue un error atribuible al empleado de esta entidad bancaria, y si bien es cierto que, según el Reglamento de La Cámara de Compensación Electrónica (según Resolución N° 11-05-02 del 31 de mayo de 2011, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.685 del 31 de mayo de 2011) para verificar la validez no se hace llegar el físico del cheque al banco emisor, sin embargo, la institución bancaria que recibe el depósito del cheque, transmite al banco emisor el cheque en imágenes (escaneado al anverso y al reverso), por lo que al comparar los datos del depósito con la imagen del cheque, debió el BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL haber advertido la existencia del error, por lo que al comprobar la validez del instrumento,ha debido proceder a su corrección, creando o solicitando la autorización necesaria y asumiendo la responsabilidad por las consecuencias que se generaran como propias de su actividad. Más aún, tratándose de un cheque de gerencia, que se espera opere con la más alta efectividad, hasta el punto de haber sido considerado equivalente a moneda, pero con un tratamiento como el que le dio el BANCO DEL CARIBE, le hacen restar confiabilidad afectando su efectividad como instrumento de pago. De modo que en criterio de este juzgador, el BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL actuó con indiferencia y despreocupación negligentes, por tanto, no resulta justificada la razón que aduce para no haber hecho efectivo el cheque de gerencia. Así se decide. Pasa entonces este juzgador a considerar si la conducta del BANCO DEL CARIBE, en el presente caso, generó responsabilidad civil a favor de la demandante, entendiendo la responsabilidad civil como la situación jurídica en la que se encuentra un sujeto, obligado a reparar el daño causado a otro por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales o legales, bien por su propio hecho o por el hecho de las personas que, según la Ley, debe responder; así también, la obligación de reparar el daño causado por las cosas bajo su guarda, siendo el principio angular de la responsabilidad civil, de origen romano: ”no dañar a otro”, es decir, que nadie debe causar un daño injusto a otro, y en caso de causarlo, el mismo debe ser reparado. En cuanto al tipo responsabilidad que se pudo generar, aparece claro para quien esto decide, que se trata de una responsabilidad de carácter ontractual, que es la que proviene del incumplimiento de una obligación establecida en un contrato, con lo cual se cause daño a otro contratante y que el daño consista en la privación de la ventaja que el contrato tendía a asegurarle. El artículo 1.274 del Código Civil regula el tipo de daños indemnizables en este tipo de responsabilidad “El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo.” Por tanto, el daño moral, esto es, la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimenta una persona, no es de los considerados como previstos para el momento de la celebración del contrato y por tanto no está prevista su indemnización de acuerdo con el citado artículo 1.274 del Código Civil, por tanto, se niega la pretensión de indemnización de daño moral reclamada por la demandante. Así se decide. En cuanto a los daños materiales reclamados, entendiendo por éstos, la pérdida o disminución de tipo económico que un sujeto experimenta en su patrimonio, la parte demandante reclama el importe del valor del cheque, esto es, la suma de SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs 79.000,00), así como los intereses legales de mora al DOCE POR CIENTO anual, desde el 24 de abril de 2014 hasta el momento en que quede firme la sentencia, así como la indexación de estas cantidades desde la fecha del auto de admisión al momento de quedar firme la sentencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1.277 del Código Civil, según el cual cuando la obligación tiene por objeto sumas de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten en el pago del interés legal de mora, y el artículo 108 del Código de Comercio, establece que el interés legal tratándose de actos objetivos de comercio, como en el presente caso, al tratarse de una operación bancaria de acuerdo con el Artículo 2 del Código de Comercio, es del 12 % anual, resulta atendible la pretensión reclamada. Sin embargo, frente a esta pretensión, la demandada opuso la excepción de caducidad. Al respecto estima este juzgador que las caducidades contractuales para el ejercicio del derecho constitucional de acción con respecto a una pretensión, en relaciones desiguales, como es la relación de la entidad Bancaria con la persona natural usuario de sus servicios en este caso, es violatoria del derecho constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución, conforme al cual; “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (..)”. Por tanto, se declara sin lugar la defensa de caducidad de esta pretensión opuesta por la parte demandada y declara procedente la pretensión de pago de (Bs. 79.000,00) que es el importe del monto del cheque, así como los intereses legales de moral al 12% anual, a contar desde el 24 de abril de 2014 hasta el momento en que quede firme la presente decisión. Asimismo, por cuanto constituye un hecho notorio el proceso inflacionario que vive el país desde hace varios lustros, afectando el poder adquisitivo de nuestra moneda de curso legal, se acuerda que dichas cantidades sean indexadas conforme a los índices inflacionarios del país, a contar desde el momento del auto de admisión de la demanda hasta el momento en que la presente decisión quede firme. Todo lo cual será establecido a través de experticia complementaria conforme lo permite el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. En cuanto al cobro de la indemnización por el daño “perdida de oportunidad” del negocio de la compra de las dos motos de las características arriba precisadas. La parte demandada opuso la excepción de prohibición de indemnizarlo con arreglo a lo establecido en el Artículo 1275 del Código Civil, según el cual, los daños reclamables no deben extenderse sino a los que sean consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación. Al respecto considera este juzgador que no se trata de un daño indirecto, sino de una especie de daño directo pero futuro, así como sucede con el lucro cesante que es otro tipo especial de daño futuro, pudiéndose reclamar los daños futuros, esto es, los que sean una consecuencia directa e indudable de un daño actual. Las condiciones concurrentes para que proceda el daño futuro son: A) Que el daño futuro sea una prolongación o consecuencia futura de un daño actual. B) Que existan los medios para apreciar de antemano la extensión y cuantía del daño futuro. El daño “pérdida de oportunidad” ocurre cuando una persona pierde la oportunidad de obtener una ganancia realizable. La realización del daño no depende de un acontecimiento futuro e incierto. Artículo 1.273 conforme al cual, los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado. Por consiguiente, se desecha la excepción opuesta por la parte demandada. En segundo lugar, considera este juzgador que, de acordar la reclamación de este daño tal y como fue planteada, se produciría un pago en exceso que infringiría las normas sobre la reparación, porque esta última indemnización se calcularía por la diferencia de precio que tenían las dos motos el 24 de abril de 2014, que costaban (Bs. 79.000,00) y lo que cuestan actualmente en el mercado, lo que implica repetir ajuste por inflación. La pretensión es procedente, pero por la diferencia entre el monto que arroje el total de la suma del importe del cheque (Bs. 79.000,00) y los intereses legales al 12%, cantidad ésta debidamente indexada, y el valor que arroje el valor actual de dos motos de las características señaladas. Por consiguiente, se acuerda pagar por concepto de daño “pérdida de oportunidad”, la diferencia que resulte del monto indexado del cheque y los intereses legales de mora y el valor actual que tengan las motos, siempre que este último sea mayor, lo cual debe determinarse con experticia complementaria. Así se decide. En resumen, ante todo incumplimiento de una obligación contractual, el legislador presume que se debe a una causa imputable al deudor y corresponderá a éste desvirtuar dicha presunción demostrando que el incumplimiento se debe a causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, hecho del príncipe, pérdida de la cosa debida o culpa del acreedor). Esta presunción de culpa está prevista en el artículo 1.271 del Código Civil; “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.” De acuerdo a este artículo, al acreedor le basta demostrar la no ejecución de la obligación, y una vez probada esta circunstancia operará la presunción contra el deudor de que el incumplimiento es debido a su culpa. Sin embargo, tratándose de un hecho negativo, está exento de prueba, bastando tan sólo probar la existencia de la obligación. Al acreedor le basta con demostrar la existencia de la obligación, sin tener que demostrar el incumplimiento, mucho menos su carácter culposo. El acreedor sólo tiene la carga de la prueba de la existencia de la obligación. Demostrada ésta, opera contra el deudor una presunción de incumplimiento culposo. El deudor si quiere liberarse deberá probar que cumplió la obligación, que esta se extinguió, o que el incumplimiento se debe a una causa extraña no imputable. En el caso de marras, el error del BANCO BANESCO, no hacía imposible el cumplimiento de la obligación por parte del BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL de pagar el cheque de gerencia. Y además ese tipo de error en que incurrió el BANCO BANESCO, es un error previsible, tanto es así que se tiene un protocolo para corregirlo según lo admitió el propio banco demandado, como es la autorización y que un funcionario se haga cargo y asuma la responsabilidad. Así que existe el mecanismo para corregirlo, y la demandada no lo hizo. Y no habiendo prosperado ninguna causa extraña no imputable a la demandada y habiendo dejado de cumplir ésta su obligación, resulta procedente declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por todo lo cual, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS contra el BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL. SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la parte demandante EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, la cantidad de (Bs. 79.000,00) que es el importe del monto del cheque de gerencia, así como los intereses legales de mora al 12% anual, a contar desde el 24 de abril de 2014 hasta el momento en que quede firme la presente decisión. Asimismo, se acuerda que dichas cantidades sean indexadas conforme a los índices inflacionarios del país, a contar desde el momento del auto de admisión de la demanda hasta el momento en que la presente decisión quede firme. Todo lo cual será establecido a través de experticia complementaria. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la parte demandante por concepto de daño “perdida de oportunidad”, la suma que resulte de la diferencia entre el monto indexado del cheque y los intereses legales de mora y el valor actual, siempre que este último sea mayor, de dos motos marca Bera, Tipo Runner, color blanco, lo cual debe determinarse con experticia complementaria. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, ejercido por la parte demandante, ciudadana EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia definitiva de fecha 1° de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. QUINTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS por cuanto no hubo vencimiento total. SEXTO: REVOCADA la sentencia definitiva apelada de fecha 1° de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 251 del código de Procedimiento Civil, SE ORDENA LA NOTIFICACIÓN DE LAS PARTES, por haber sido publicada la presente decisión fuera del lapso legal, sin lo cual no correrán los lapsos para interponer los recursos a que hubiere lugar. Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los catorce días del mes de agosto el año 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. El Juez, Fabio Ochoa Arroyave.- La Secretaria, Yusberly Marycel Fonseca Duque.- En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del tribunal. Exp. N° 7511 FOA.