TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA
CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO, Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.212.485, plenamente identificada en autos.
DEFENSA
Abogada. NATHALY BERMÚDEZ BRICEÑO, Defensora Pública Décima Cuarta Ordinario.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogado Reinaldo José Chacón Pacheco, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con Competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguro y Mercado de Capitales.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nathaly Bermúdez Briceño, Defensora Pública Décima Cuarta Ordinario, contra la decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, condenó a la ciudadana Carmen Cecilia Medina Zambrano, por la comisión del delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del estado venezolano, a cumplir la pena de dos años (02) años de prisión; asimismo al pago de la cantidad de diecisiete mil doscientos sesenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 17.269,43) por concepto de multa, y a la restitución de las divisas recepcionadas al Banco Central de Venezuela; de igual forma, acordó la inmovilización parcial de la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de Carmen Cecilia Medina Zambrano, titular de la cedula de identidad V-6.212.485, hasta por el monto en bolívares, que se obtenga de la conversión efectuada conforme a los dólares recibidos por la ciudadana, según la resolución N° 14-0701, del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Gaceta Oficial N° 413.702 de fecha 25 de julio del 2014.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 05 de julio de 2016, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 11 de julio de 2016, a los fines de la admisibilidad se acordó solicitar al Tribunal de origen, la causa original signada con el N° SP21-P-2015-011147, bajo oficio N° 0460-2016.
En fecha 25 de julio de 2016, por recibido oficio N° 1398, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite la causa original signada con el N° SP21-P-2015-011147, en 101 folios útiles y se acordó pasar a la Juez Ponente.
En fecha 28 de julio de 2016, efectuada la revisión a las actuaciones esta Corte de Apelaciones acuerda devolver las mismas bajo oficio N° 0621-2016, a los fines que sea agregada las boletas de notificación libradas a las partes (representación fiscal, defensa y acusada), con sus respectivas resultas certificadas las mismas por secretaría.
En fecha 16 de febrero de 2017, recibido oficio N° 3C-348-2017, mediante el cual se recibe el cuaderno de apelación junto con la causa original signada con el N° 1-Aa-SP21-R-2016-000518, se acuerda dar reingreso y pasar al Juez Ponente.
En fecha 21 de febrero de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 14 de marzo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.

En fecha 28 de marzo de 2017, se aboca del conocimiento de la presente incidencia a la Abogada. Nélida Iris Mora Cuevas, en sustitución de la Abogada Nélida Iris corredor y se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente

En fecha 04 de mayo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.

En fecha 24 de mayo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.

En fecha 16 de junio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.

En fecha 04 de julio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, en fecha 30 de junio de 2015, que establece los siguientes hechos:
(Omissis)
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
“En fecha 20 de junio de 2013, esta Dependencia Fiscal es comisionada bajo el N° DCLCDFE-IV-2121-2013, por la Dirección Contra la Corrupción, en virtud de denuncia interpuesta por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), atribuidas al ciudadano (a): MEDINA DE ZAMBRANO CARMEN CECILIA, cédula de identidad V- 6.212.485, relacionada con Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas con tarjeta de Crédito en el Extranjero con Ocasión de Viaje, al Exterior N° 4283975 y por parte de la ciudadana hoy imputada (a) (sic), MEDINA DE ZAMBRANO CARMEN CECILIA, cédula de identidad V- 6.212.485 ante el operador cambiario BANCO DE VENEZUELA, a los fines que se le autorizara la liquidación de divisas para viajar a ARGENTINA, en la línea aérea CONVIASA, con fecha de salida según boleto aéreo el 11/ Mayo del 2011 y retorno en fecha 25 de junio de 2011.
Sin embargo, la imputada no viajo en la fecha señalada, al lugar indicado, debido a que no presenta movimientos migratorios para la fecha, pero si utilizó las divisas que le fueron autorizadas y liquidadas en un lugar distinto como lo es REPUBLICA DE COLOMBIA, lo que conlleva a esta Representación Fiscal, a indicar que la imputada obtuvo fraudulentamente divisas, pues esas divisas solicitadas le fueron liquidadas, y utilizadas contrariamente a lo declarado por su persona.”
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 04 de noviembre de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:

“De la desestimación de la solicitud de la defensa en cuanto a la medida preventiva
Solicitó la defensa técnica en la audiencia oral, su objeción en cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que se impusiera una medida cautelar innominada a la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad V-6.212.485.
Entre el catalogo de medidas asegurativa cautelares, hemos de encontrar tanto las Medidas de Coerción Personal como las Medidas de Coerción Real. Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente por los daños derivados del delito (responsabilidad civil ex-delito). En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente, también puede serlo en instancias civiles.
Omissis
Toda medida de naturaleza cautelar, tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, toda vez que como fuera previamente señalado el transcurso del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales en toda investigación, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal debe abarcar todos y cada uno de los aspectos tutelados por el proceso, así no solamente el resguardo de los elementos que configuren el sustento fáctico del proceso, sino también la RESPONSABILIDAD CIVIL DEL IMPUTADO EXIGIBLE COMO CONSECUENCIA DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE, y por ello desprendemos que la totalidad de las medidas cautelares comparten como una característica esencial y común una clara limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del investigado.
Refiriéndonos a las medidas reales de coerción o medidas asegurativa reales en el proceso penal venezolano, estas han de recaer sobre los bienes e intereses del investigado o tercero vinculado por la investigación, luego afirmamos que a diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre intereses patrimoniales con la finalidad de asegurar la correcta y eficaz ejecución de la sentencia que en definitiva resuelva el conflicto sometido a la apreciación jurisdiccional. En estos casos, la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restricción gravita sobre el patrimonio.
En este orden de ideas, Iván Noguera Ramos, en su obra titulada “El Juez Penal. Aportes Procesales, página 235, advierte lo siguiente:
Omissis
Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del investigado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.
Corresponde ahora determinar si están dados los supuestos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma adjetiva que regula las medidas preventivas cautelares, como la aquí solicitada.
Así tenemos, que el nacimiento de las medidas cautelares proviene de la idea de que los particulares vean garantizados las resultas del fallo, a través del cumplimiento eficaz de este; es por ello que, la Ley le concede a los particulares ciertas medidas para asegurar que no queden burlados esos efectos después de un proceso que podría resultar largo y difícil, en el que finalmente se le hayan concedido sus pretensiones respondiendo de esta manera al compromiso entre hacer las cosas pronto y hacerlas bien, siendo la dimensión temporal inmanente al propio concepto del proceso.
Ahora bien, en la Ley, de forma ordinaria, las medidas cautelares son denominadas como medidas preventivas, a través de las cuales el Estado expresa su obligación constitucional de prestar a los ciudadanos tutela jurisdiccional de una manera completa, lo que significa que no está limitado al reconocimiento de un derecho en sentencia definitiva, sino que, también presta a los efectos de su realización efectiva, la coacción, aun en contra de la voluntad de quien resulte condenado al fallo.
En efecto, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
Omissis
En este orden de ideas, la doctrina sentada por procesalistas tanto nacionales como extranjeros no duda en imbricar en todo momento al poder jurisdiccional para resolver definitivamente una litis, con el poder cautelar. Así lo ha señalado Henríquez La Roche:
Omissis
Por su parte, nuestra jurisprudencia con relación a las medidas cautelares ha señalado lo siguiente:
...La labor de administrar justicia como actividad sustraída a los particulares y reservada al Estado, lo compromete en ciertos principios que garanticen la seguridad jurídica, base de la armonía indispensable en el grupo social. Uno de esos principios, la celeridad procesal, deviene de la urgencia que acompaña la resolución de todo conflicto en aras de conservar la armonía; surge así para el Estado el deber de ejercer efectivamente la tutela jurídica de los derechos subjetivos y correlativamente el derecho de los particulares de solicitar el rápido restablecimiento de la situación jurídica lesionada, celeridad que sin duda redunda en la minimización del daño ocasionado.
Así concebida, el objeto que persigue el legislador venezolano con la regulación de medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil en su Artículo 585, es claramente el garantizar la efectividad del derecho de defensa...". (Sentencia de fecha 15 de marzo de 1994, dictada por la Corte Suprema de Justicia).
En este sentido, la medida cautelar ha de estar revestida de dos (2) elementos básicos para su verificación y procedencia a saber:
Omissis
El periculum in mora se manifiesta en palabras de nuestro legislador como "el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo".
B. "FUMUS BONI IURIS": Como bien expresó Serra Domínguez: "La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante".
Para nuestro legislador, el fumus boni iuris consiste en "el medio de prueba que constituye la presunción grave del derecho que se reclama".
Dentro de este contexto, se observa que en el presente caso, es obvio que al Estado venezolano, le asiste el derecho de reclamar la devolución de la cantidad de dinero perteneciente a su patrimonio que ha sido entregado al particular por concepto de divisas, a un cambio regulado por el sistema nacional establecido mediante norma, constituyéndose esto en el buen derecho reclamado (FUMUS BONI IURIS), y por ende, requiere que se aseguren las resultas más allá de la simple condena en pena corporal, puesto que la misma norma sustantiva que revé el tipo penal de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, impone no sólo la multa, sino también la devolución o reintegro de los dólares percibidos por el usuario del sistema, que se ha visto beneficiado, a través de la acción del Estado.
Entendiéndose, que el usuario para solicitar la entrega de las divisas a un cambio regulado preferencial, ha asumido el compromiso de actuar de buena fe y de expresar el motivo por el cual solicita las mismas. En este caso, el usuario, para la entrega de los dólares, ha manifestado que los requería para un fin específico, es decir, para viajar al extranjero, y que conforme consta en actas las circunstancias indican que tal situación no se efectuó, por lo que se afectó la bona fide, y quedó afectado el patrimonio del Estado, puesto que es el erario resguardado, del cual se hace una venta restringida, de conformidad con un Convenio Cambiario dictado por el Banco Central de Venezuela.
Así las cosas, la defraudación de la buena fe, al percibir los dólares y no viajar al extranjero, afecta el patrimonio del Estado, e induce a pensar que tales divisas no serán devueltas, de allí que sí existe el periculum in mora, el peligro que las divisas no sean devueltas, por lo que es preciso asegurar para el Estado en este caso, la ejecución de la responsabilidad civil derivada del delito acometido.
En ese orden de ideas, observa el Tribunal que los razonamientos expuestos por la defensa técnica, no son suficientes para enervar la petición fiscal, fundada en la garantía que se debe al Estado para asegurarle materialmente la devolución del patrimonio horadado al erario público, motivo por el cual es desestimada la objeción de la defensa.
Con base a los anteriores razonamientos al solicitar la medida preventiva indica el Ministerio Público en forma suficientemente acertada expone la necesidad de que se dicten medidas asegurativas de carácter real en contra de bienes pertenecientes al imputado en autos, fundamentando adecuadamente el periculum in mora y el fumus boni iuris, de allí, que se haga necesario acordar con urgencia lo solicitado, ante la presunción grave de que puedan quedar ilusorias las resultas de la aplicación de la justicia.
Por tanto, considera el Tribunal que no le asiste la razón a la defensa técnica en este caso, motivo por el cual se desestiman sus alegatos, y por el contrario, se acuerda la solicitud del Ministerio Público, decretando LA INMOVILIZACIÓN PARCIAL de la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad V-6.212.485, hasta por el monto en bolívares, que se obtenga de la conversión efectuada conforme a los dólares recibidos por la ciudadana, según la resolución N° 14-0701, del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Gaceta Oficial N° 413.702 de fecha 25 de julio del 2014. Debiendo librarse oficio a la entidad bancaria respectiva. Debiendo librarse oficio a la entidad bancaria respectiva. Y así se decide.-
DISPOSITIVA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de la acusada CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO , quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-6.212.485, nacida en fecha 24-08-1964, de 51 años de edad, de estado civil CASADA, de ocupación DOCENTE, residenciado en San Juan de Colon sector santa rosa carrera 3 numero 9-06, SN, teléfono 02777-291.51.29 y 0416.408.08.49, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del estado venezolano SEGUNDO: SE ADMITEN LA TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, por cuanto reúnen los requisitos previstos en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Por aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, se CONDENA a la acusada CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO , quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-6.212.485, nacida en fecha 24-08-1964, de 51 años de edad, de estado civil CASADA, de ocupación DOCENTE, residenciado en San Juan de Colon sector santa rosa carrera 3 numero 9-06, SN, teléfono 02777-291.51.29 y 0416.408.08.49, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del estado venezolano, a cumplir la PENA de DOS AÑOS (02) AÑOS DE PRISION. al pago de la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 17.269,43) por concepto de MULTA, y a la restitución de las divisas recepcionadas al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. CUARTO Se condena en las penas accesorias a que se refiere el artículo 16 del Código Penal y se exonera de las costas del proceso. QUINTO: SE ACUERDA LA INMOVILIZACIÓN PARCIAL de la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad V-6.212.485, hasta por el monto en bolívares, que se obtenga de la conversión efectuada conforme a los dólares recibidos por la ciudadana, según la resolución N° 14-0701, del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Gaceta Oficial N° 413.702 de fecha 25 de julio del 2014. SEXTO: Se desestima la objeción de la defensa en cuanto a la medida cautelar innominada de inmovilización de la cuenta solicitada por el Ministerio Público. SEPTIMO: Se acuerdan las copias solicitas por la defensa, las mismas se entregarán al segundo día hábil siguiente a la publicación del íntegro de la decisión, debiéndose levantarse acta al efecto. Se acuerda mantener la causa por DIEZ (10) días en este Tribunal a fin de cumplir con el Principio de Preclusión de los lapsos procesales; una vez vencido el lapso de apelación se acuerda remitir la causa al Tribunal de Ejecución respectivo.”
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha de 18 de noviembre de 2015, la Abogada. NATHALY BERMÚDEZ BRICEÑO, Defensora Pública Décima Cuarta Ordinario, señalando lo siguiente:
(Omissis)
“CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO DEL RECURSO

Fundamentado el mismo en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 445 ejusdem.
El numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como decisión recurrible:
5) Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”
En este sentido, la decisión impugnada, lo es efectivamente conforme a estos numerales, ya que en fecha 04/11/2015, el ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. acordó la imposición a mi defendida de una Medida de Coerción Real, o Medida Preventiva en conformidad con el Artículo 585 del Código de Procesamiento Civil; medida de carácter cautelar que se dicta en la etapa final del proceso, pues se acuerda una vez que la acusada, ha admitido hechos y se le impone la pena. Efectuada en audiencia la oposición a la medida preventiva decretada por el tribunal, éste no motivó suficientemente el fallo por el cual decide mantener la medida la (sic) señalada; ni si ésta medida, efectivamente garantiza el pago de lo debido, elemento de imprescindible valoración a la hora de acordarla; tampoco se efectuó argumentación alguna, a los efectos prácticos alegados por la defensa, como lo es el señalamiento, que la medida acordada por el Juez de Control, no podrá ser levantada por el Juez Ejecución, quien es Juez Ejecutor de Pena y Medidas, y siendo que éstas no son parte de sus atribuciones no le es dable levantar la medida impuesta por el Tribunal de control. Esta situación la percibimos en la práctica. Existe multiplicidad de bienes con medidas bajo medida asegurativa, aún después que la persona ha cumplido con la pena impuesta.
En general, las medidas de coerción o cautelares pueden definirse, como actos procesales de coerción directa que recayendo sobre las personas o los bienes, se ordenan a posibilidad la efectividad de la sentencia. Pero estas medidas se caracterizan y en ello basan parte de su esencia en los siguientes aspectos, dentro del aspecto procesal penal:
(Omissis)
El juez de Control, acordó en Audiencia Preliminar, decretar la medida innominada de “inmovilización de la cuenta bancaria” de mi defendida, fundamentando en el fomus bonis iuris y el periculum in mora; tal como lo hace un juez civil al momento de acordar una medida de esta naturaleza. En el orden procesal penal, la formulación tradicional del fomus boni iuris realizada por la doctrina civil, no es trasplantable al proceso penal, no solo porque ambos procesos poseen unos supuestos, naturales y fines diversos, sino además porque en el ámbito penal el fumus presenta una configuración propia derivada de a sola existencia de fundados elementos de convicción respecto de la comisión de un hecho punible y de la responsabilidad del imputado, lo que hace que sea preferible alegar un fumus mali iuris o como lo dice la Autora Aranguena Fanego, citando a Guarinello,, fumus commisis delicti.
(Omissis)
No motiva el juez de control, porque dicta una medida cautelar de esta naturaleza, como la inmovilización de una cuenta bancaria; o que busca garantizar, la vaga afirmación de “garantizar las resultas del proceso”; no basta para la implementación de esta medida preventiva. En primer lugar porque lo hace en una fase del proceso –fase intermedia- en la que el proceso está concluyendo con la admisión de los hechos por los que el Ministerio Público le acusa. El fin del proceso, es que no quede impune la comisión de un hecho punible, con la imposición de la pena, el proceso ha cumplido su fin. Ahora, tenemos dos penas “accesorias” en este proceso penal que deviene como consecuencia de la culpabilidad de mi defendida, como lo son: a) la imposición de una multa y b) la devolución de las divisas. En relación a la multa, no es posible dictar una medida cautelar para su cumplimiento, cuando el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 478 del Código Penal (sic) prevé su sustitución por trabajo comunitario, en tal sentido:
Omissis
Se alega este vicio en la sentencia recurrida, en razón de fundamentarse la medida cautelar innominada en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que refiere las medidas de tipo precautelativo. Estas medidas si bien pueden ser aplicada por el Juez de Control o de Juicio, se entienden deben ser dictadas en el curso del proceso, pero no en un procedimiento de admisión de hechos, que culmina en una audiencia preliminar, al proceso extinguirse con la admisión no es lo procedente medidas cautelares de las previstas en el artículo
CAPITULO TERCERO.
PETICIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho se solicita a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se sirva ADMITIR y en su oportunidad DECLASRAR CON LUGAR el presente recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Número Tres de este Circuito Penal que ordenó la inmovilización de la cuenta bancaria de mi defendida, CARMEN CECILIA MEDINA DE ZAMBRANO, plenamente identificada en autos. Todo de conformidad a lo establecido en el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y de ser procedente conforme a derecho, se acuerde lo pretendido con la interposición de este recurso, que es el que se levante la medida cautelar consistente en la inmovilización de la cuenta bancaria, perteneciente a mi defendida (…)”
(Omissis)
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 17 de febrero de 2017, los Abogados Carmen Yudila García Aseché, Yoleysa Coromoto Porras y Rooger Ali Martínez Galindo, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos, respectivamente, de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, señalando lo siguiente:
(Omissis)
“CAPITULO IV
DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En este sentido Honorables Magistrados cabe resaltar: EN PRIMER LUGAR, considera esta Representación Fiscal, que al recurrente no le asiste la razón, al pretender hacer ver que “…a los fines de la imposición o mantenimiento de una medida de carácter excepcional como lo es la privación de libertad, es supremamente necesario analizar si el resto de medidas cautelares resultarían suficientes o no para garantizar las resultas del proceso, para ello, resulta pertinente mencionar que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un catálogo de medidas cautelares distintas a la privación de libertad que aplicadas al caso en concreto permitirían ver que cualquier o varias de ellas podrían asegurar el sometimiento del ciudadano EDWIN ALEY PINZÓN CARREÑO, a la persecución penal. Entiende la Defensa Pública que los hechos por los cuales se le sigue el presente proceso al ciudadano EDWIN ALEY PINZÓN CARREÑO son graves, pero también considera que debe atenderse a un criterio de ponderación y equilibrio frente a esa necesidad del Estado de ejercer la acción penal por una parte, y por otra parte, de respetar los principios y garantías de orden constitucional y legal que amparan al justiciable como lo son la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, LA AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, EL ESTADO DE LIBERTAD Y EL JUZGAMIENTO EN LIBERTAD. Consagrados en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (Subrayado Propio). En cuanto a este punto, es importante resaltar que conforme a las actas procesales el ciudadano EDWIN ALEY PINZÓN CARREÑO y los demás co-imputados, fueron aprehendidos en situación de flagrancia, momento en funcionarios policiales realizaron una visita domiciliaria al inmueble objeto del allanamiento y lograron ubicar dentro del inmueble: (…). En este sentido, Honorables Magistrados, se hace necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela excluye y prohíbe otorgar beneficios a delitos de lesa humanidad, que puedan conllevar a su impunidad y que de manera genérica establece que estos hechos punibles SON DE ACCIÓN PENAL IMPRESCRIPTIBLE. De igual forma del texto de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de los delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, NO SE EXTINGUE, POR RAZON DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO, LA ACCIÓN PARA PROCURAR EL ENJUICIAMIENTO DE LOS RESPONSABLES POR SU COMISIÓN, ASÍ COMO LA SANCIÓN PENAL A DICHOS PARTICIPES; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como las conductas vinculadas a éste, toda vez que tales especies delictivas al ocasionar un profundo riesgo y un perjuicio a la salud pública y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad. Por otra parte, es necesario resaltar el principio de legalidad, el cual representa la garantía penal más importante en el Derecho Penal Contemporáneo, al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión que conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y que comportamiento son lícitos, así como, la Tutela Judicial Efectiva, principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacifico de su pretensiones ante a Justicia, para que esas pretensiones le sean satisfechas, es decir, resueltas razonablemente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de Derecho e intereses afectados por estas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.
(Omissis)
EN SEGUNDO LUGAR, al recurrente no le asiste la razón, al pretender hacer ver que “...el Juez de juicio no hizo un análisis sobre el aspecto señalado en el párrafo que antecede, situación ésta que obliga a la Defensa Pública a fundamentar las razones por las cuales estima que con una medida Menos gravosa podría garantizarse las resultas del proceso penal seguido contra el ciudadano EDWIN ALEY PINZÓN CARREÑO, garantizando a su vez el derecho constitucional que le asiste a ser juzgado en libertad. Así, se tiene que el ciudadano EDWIN ALEY PINZÓN CARREÑO se evidencie que el mismo tiene un arraigo en el país por estar en Venezuela el asiento de su domicilio, de su grupo familiar y de las labores que el mismo ha ejercido como obrero de la empresa CORPOELEC. Bajo este orden de ideas, considera la Defensa Publica que existe una garantía de su localización y sometimiento al proceso penal pues, a través de una medida cautelar menos gravosa como pudiera ser la contenida en el artículo 242 numeral 4 de la ley penal adjetiva, relativa a la prohibición de salida del país, e incluso: prohibición de salida del estado Táchira, se estaría garantizando el sometimiento a juicio como tantas veces sea señalado…llevando detenido DOS AÑOS Y DIEZ MESES, padeciendo las consecuencias de no garantizarle una justicia expedita como lo denomina el artículo 26 del texto fundamental de la republica”. (Subrayado Propio).
En este sentido, debemos analizar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
(Omissis)
De allí surge entonces, Honorables Magistrados, nuevamente el argumento que a los delitos de lesa humanidad, NO LE ES APLICABLE LO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 244 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y siendo que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, es considerado como delito de lesa humanidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es que las medidas precautelativas están orientadas en estos caos a garantizarlos fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso en concreto han sido presentados para su evacuación y evaluación por el Juez de Juicio todos los elementos de convicción y pruebas que comprometen la responsabilidad del ciudadano EDWIN ALEY PINZÓN CARREÑO, y los demás acusados de marras, los cuales a nuestro modo de ver alcanzan suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad en contra de dichos enjuiciados. Además, Honorables Magistrados, se evidencia claramente que decretar de decaimiento de dicha medida, constituiría una infracción a lo previsto en el artículo 29 y 271 de nuestra carta magna, atendiendo a la salud y seguridad de los ciudadanos que habitan el país, sino que coadyuvaría apartarse del criterio reiterado por el Máximo Tribunal de la Republica. En consecuencia el Estado esta en la obligación de tomar las medidas necesarias para impedir tales prácticas e impedir que en el proceso seguido a personas involucradas en los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas impere la impunidad. EN SEGUNDO LUGAR (sic), al recurrente no le asiste la razón, al pretender hacer ver “… el mantenimiento de la medida de coerción personal, en la modalidad de privación judicial preventiva de libertad, constituye el cumplimiento de una pena anticipada sin que haya sido enervada la presunción de inocencia que sobre al mismo recae…”. (Subrayado Propio). Ciertamente, Honorables Magistrados, el debido proceso exigen que una persona no esté sujeta en forma indefinida a una investigación y/o sometida también indefinidamente a un proceso de juzgamiento; y es por ello, que la ley procesal fija límites de manera de garantizar una justicia oportuna. Sin embrago, el legislador no puede ser ajeno a las realidades que impiden celebrar y concluir un proceso de manera definitiva en un tiempo estimado, especialmente cuando se trata de delitos relacionados con el Tráfico de Drogas, por lo complejo de los asuntos, y la gravedad e implicaciones que conllevan tales delitos, por lo que los actos procesales –audiencias de juicio oral y público- deban realizarse en tiempo mucho mayores que los fijados para otros delitos, toda vez que de tenerse un limite para la realización de los juicios de esta naturaleza, podría incurrirse en impunidad, y habría que decretar un sobreseimiento, o una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de los imputados o acusados, adó como también podría producirse su fuga; es decir, se correería el riesgo de que éstos no asistieran a los actos del juicio y como consecuencia quede impune el hecho. Es por ello, que el legislador sabiamente no fijo limite a la investigación y juzgamiento a los delitos relacionados con el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por ello decretó la imprescriptibilidad de las acciones penales correspondientes a los mismos, tal y como lo señala en los artículos 29 y 271 del texto Constitucional, a los cuales se hizo referencia con anterioridad.
En este sentido, el criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, en la cual se estableció que:
(Omissis)
Ante todo lo explicitado Honorables Magistrados, consideramos que el Auto apelado por el Abogado. GILBERTO CARDENAS, Defensor Público Auxiliar Cuarto Penal, en su condición de Defensor del imputado ERWIN ARLEY PINZON CARREÑO, al ser analizado en su totalidad, SE ENCUENTRA AJUSTADO A DERECHO, toda vez que el mismo cumple con los parámetros legales y constitucionales, para estimar tal y como lo hizo la A Quo en su decisión. Por último y en consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicitamos que se DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL RECURRENTE, que se mantenga en todos sus efectos la decisión apelada por cuanto la misma esta ajustada a derecho y garantiza la efectividad del proceso, así como la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del referido imputado de autos.”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por la defensa de autos, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la defensa en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia observa:

La Abogada procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala el vicio de “Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”

Asimismo, agrega la recurrente que el Jurisdicente al momento de proferir la decisión apelada no motivó suficientemente el fallo por el cual decide mantener la medida de inmovilización de la cuenta bancaria, igualmente agrega que el Juzgador no señaló si dicha medida garantiza el pago de lo debido, elemento de imprescindible valoración a la hora de acordarla.

Además, arguye la apelante que el Juez no efectuó argumentación alguna, a los efectos prácticos alegados por la defensa, como lo es el señalamiento, que la medida no podrá ser levantada por el Juez Ejecución, quien es Juez Ejecutor de Pena y Medidas, y siendo que éstas no son parte de sus atribuciones no le es dable levantar la medida impuesta por el Tribunal de control.

Es por ello, que la recurrente alega que el Juez de Control no motiva porque dicta una medida cautelar de esta naturaleza, como la inmovilización de una cuenta bancaria; o que busca garantizar, la vaga afirmación de “garantizar las resultas del proceso”; no basta para la implementación de esta medida preventiva.

Finalmente, solicitan a esta Corte de Apelaciones se sirva admitir y en su oportunidad declara con lugar el presente recurso de Apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y de ser procedente conforme a derecho, se acuerde lo pretendido con la interposición de este recurso, que es el que se levante la medida cautelar consistente en la inmovilización de la cuenta bancaria, perteneciente a mi defendida.

Segundo: Primeramente debe señalar esta Alzada, que de la revisión del escrito presentado por la Abogada defensora, es evidente la falta de técnica recursiva en la formalización del recurso, dado que la misma señala como fundamento de su escrito el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza “Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”; no obstante, de la fundamentación expuesta a lo largo del mencionado escrito se desprende que el vicio que la recurrente denuncia es el previsto en el numeral 4 del artículo 444 de la Norma Penal Adjetiva, referente a la falta de motivación.

Sin embargo, ha señalado esta Superior Instancia, que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado.

Tercero: Precisado lo anterior esta Sala estima necesario indicar que el Jurisdicente de Instancia, en fase preliminar quien busca el resguardo de garantías deberá avanzar con un sólido conocimiento de los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales, y científicos de las distintas instituciones arrojadas por los instrumentos sustantivo y adjetivo penales que resguardan el ordenamiento jurídico Venezolano, especialmente en lo que atañe a sus posturas progresistas y, al mismo tiempo, a la actitud no sólo del legislador o la legisladora, sino del Máximo Tribunal de la República, en ciertos temas importantes y novedosos de la dogmática penal, que se tornan conquistas imprescriptibles e irrenunciables del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, constitucionalmente consagrado para la República Bolivariana de Venezuela.
Es decir, el Juez o la Jueza de Control tienen encuadradas dentro de sus facultades en fase preparatoria o de investigación y en la fase intermedia, el análisis de las peticiones de las partes, lo que debe ser considerado como primordial en la activación jurisdiccional, valga decir, el control judicial como mecanismo para resolver eficazmente todas las controversias que se presentan entre las partes intervinientes en estas etapas del proceso, siendo que una vez analizadas, la norma adjetiva penal le autoriza tomar una decisión fundada y coherente sobre las mismas.
En este sentido, el control judicial se convierte en un instrumento vital de la barrera de contención que genera el proceso penal para evitar transgresiones a los derechos de las personas intervinientes, no sólo durante la fase preparatoria sino además durante la fase intermedia, mediante el análisis que haga el o la Jurisdicente sobre las propuestas que realicen las partes en controversia.

Bajo este esquema los Jueces y Juezas, fiscales del Ministerio Público, defensores y defensoras, así como representantes de víctimas o terceros o terceras intervinientes deben abandonar el irrestricto apego al ideal científico del positivismo, es decir, a la mera exégesis para incorporar a la solución de las controversias penales el buen sentido en la definición normativa de las conductas, de la mano de la dimensión social del derecho.

Por tal motivo, la función del Juez o la Jueza de Control, como se ha venido manejando, resulta esencial para la consecución del amparo del principio de no impunidad y la efectiva tutela judicial, no sólo de imputados o imputadas y víctimas, sino de todos y todas que tengan expectativas sobre la decisión a ser proferida.

Lo anterior implica la obligación del ente titular de la acción penal, así como del órgano jurisdiccional de dar respuesta a los pedimentos de las partes, imputado, imputada o víctima, sobre actuaciones propias de sus expectativas de proceso, previa evaluación de su pertinencia, necesidad o legalidad, en aras de mantener intacto el principio de igualdad entre los y las actuantes, teniendo la mesura necesaria para no limitar la celeridad del procedimiento en donde la prontitud del mismo se erige como fuente esencial de seguridad jurídica.

Cuarto: Ahora bien quienes suscriben el presente fallo, observan que el punto central de la reclamación recursiva planteada por la defensa, consiste en su discrepancia en la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial y que generó la inmovilidad parcial de la cuenta número de cuenta de la entidad del Banco Venezuela, cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de Carmen Cecilia Medina Zambrano, titular de la cedula de identidad V.- 6.212.485, hasta por el monto en bolívares, que se obtenga de la conversión efectuada conforme a los dólares recibidos por la ciudadana, según la resolución N° 14-0701, del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Gaceta Oficial N° 413.702 de fecha 25 de julio del 2014.

En este punto, se hace ineludible hacer referencia al artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere:

“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La justicia penal se administrará en nombre de la República y por autoridad de la ley.
(…) Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado” (subrayado de esta Alzada).

Del mismo modo, es preciso señalar la función de los Tribunales de Ejecución, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 471 de la norma adjetiva penal el cual dispone que “Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme (…)”

En este sentido, a los mencionados Tribunales de Ejecución les corresponde verificar el cumplimiento de las decisiones dictadas en un proceso, ello en virtud de que la ejecución de un fallo no sólo comporta la acción de dictar las órdenes de ejecución, sino que, además, implica la obligación de hacer el seguimiento y vigilancia para el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas.

En relación a lo anterior, se desprende que ejecutar penas privativas de libertad no es la única competencia de los juzgados de ejecución pues, tal afirmación se encuentra desvirtuada con el principio de iniciación de oficio de la ejecución de la sentencia, que establece, que una vez declarada firme una sentencia, el paso siguiente es su ejecución, y el órgano competente debe proceder a ejecutarla sin que nadie lo solicite.

De lo que se desprende, que basta con que la sentencia sea dictada y declarada definitivamente firme por un tribunal con competencia en materia penal para que el Tribunal de Ejecución resulte obligado a ejecutarla, más allá del carácter corporal o pecuniario de la sanción que el dispositivo de la misma contenga.

Por ello, debe decirse que las competencias de los Juzgados de ejecución establecidas en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe entenderse como las únicas a las cuales dichos juzgados deben circunscribir su actividad y muestra de ello es lo establecido en el artículo 2º eiusdem.

En este punto, es preciso señalar la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a su Libro Quinto, donde se expuso:

“El Libro Quinto está dedicado a la ejecución de la sentencia. Se crea por disposición de este Libro la figura del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad[...] que conocerá de todas las consecuencias que acarrean las sentencias del tribunal de juicio” (Subrayado de esta Corte).

Debe decirse entonces, que cuando en la exposición de motivos de la Norma Penal Adjetiva se menciona “todas las consecuencias” se refiere al cumplimiento de la pena, a la entrega de objetos, al pago de multas –tal como en el caso en estudio- y todo lo concerniente a la totalidad de la ejecución del dispositivo del fallo, sea éste condenatorio, absolutorio, de penas corporales o de penas pecuniarias.

De tal manera, el Juez o la Jueza tiene la potestad de usar las facultades que le han sido otorgadas por el Estado, para que haga justicia en su nombre y para que no exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo y, consecuentemente, no se le cause un gravamen irreparable o de difícil reparación al derecho de una de las partes en el proceso –en el caso de marras al Estado Venezolano-.

Sobre el particular, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia número 124, Exp. A11-16, del 18 de abril del 2012, la Sala de Casación Penal, expresó:

“…La tutela jurisdiccional cautelar, puede conceptualizarse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial, o de forma alguna la facilicitación de la actuación futura del derecho mismo
Durante el proceso penal pueden ser dictadas diferentes medidas cautelares preventivas, tal como lo dispone el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal que remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, encontrándose establecidas en el artículo 588 ejusdem, siendo necesario la verificación previa de los requerimientos, que se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama fumus boni iuris; el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva periculum in mora, y en algunos casos se impone una condición adicional, que consiste en el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación periculum in damni.
Aunado a lo planteado se debe resaltar nuevamente el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente al punto de que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver la controversia, disponiendo de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como una actividad propia de su función de juzgar, salvo que viole notoriamente derechos o principios constitucionales, no siendo este el caso en estudio, no existiendo por lo tanto violación del debido proceso ni de las normas, máxime cuando se observa que se ejerce con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, siendo otorgada la providencia cautelar solo al verificar correctamente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

Ahora bien, con respecto a la procedencia de las medidas cautelares innominadas, se encuentran determinadas por la evaluación que haga el o la Jurisdicente de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los elementos fácticos contenidos en el caso judicializado bajo estudio.

De acuerdo a lo anterior, procede esta Alzada a evaluar la actuación de la Jurisdicente con ocasión a lo planteado por la defensa en el escrito de apelación, especialmente en lo atinente a la medida cautelar innominada decretada ante la petición de la Representación Fiscal.

Se observa, que en fecha 23 de octubre de 2015, se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la cual la Representante de la Fiscalía 23° del Ministerio Publico solicitó entre otras cosas, se decretara la inmovilización de la cuenta bancaria la cual consta en el expediente el respectivo número de cuenta de la entidad del Banco Venezuela, cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de Carmen Cecilia Medina Zambrano, titular de la cedula de identidad V.- 6.212.485; ¬previamente solicitadas en acusación presentada en fecha 29 de junio de 2015-.

Por su parte, la defensora pública penal abogada Nathaly Bermúdez fundó su oposición al embargo de la cuenta bancaria alegando que tal medida no podría ser levantar posteriormente.

No obstante lo anterior, aprecia esta Instancia Superior que el Juez de Control, en la motivación de su decisión indicó:

“-d-
De la desestimación de la solicitud de la defensa en cuanto a la medida preventiva

Solicitó la defensa técnica en la audiencia oral, su objeción en cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que se impusiera una medida cautelar innominada a la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad V-6.212.485.
Entre el catalogo de medidas asegurativas cautelares, hemos de encontrar tanto las Medidas de Coerción Personal como las Medidas de Coerción Real. Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente por los daños derivados del delito (responsabilidad civil ex-delito). En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente, también puede serlo en instancias civiles.
Omissis
Toda medida de naturaleza cautelar, tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, toda vez que como fuera previamente señalado el transcurso del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales en toda investigación, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal debe abarcar todos y cada uno de los aspectos tutelados por el proceso, así no solamente el resguardo de los elementos que configuren el sustento fáctico del proceso, sino también la RESPONSABILIDAD CIVIL DEL IMPUTADO EXIGIBLE COMO CONSECUENCIA DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE, y por ello desprendemos que la totalidad de las medidas cautelares comparten como una característica esencial y común una clara limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del investigado.
Refiriéndonos a las medidas reales de coerción o medidas asegurativas reales en el proceso penal venezolano, estas han de recaer sobre los bienes e intereses del investigado o tercero vinculado por la investigación, luego afirmamos que a diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre intereses patrimoniales con la finalidad de asegurar la correcta y eficaz ejecución de la sentencia que en definitiva resuelva el conflicto sometido a la apreciación jurisdiccional. En estos casos, la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restricción gravita sobre el patrimonio.
En este orden de ideas, Iván Noguera Ramos, en su obra titulada “El Juez Penal. Aportes Procesales, página 235, advierte lo siguiente:
Omissis
Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del investigado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.
Corresponde ahora determinar si están dados los supuestos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma adjetiva que regula las medidas preventivas cautelares, como la aquí solicitada.
Así tenemos, que el nacimiento de las medidas cautelares proviene de la idea de que los particulares vean garantizados las resultas del fallo, a través del cumplimiento eficaz de este; es por ello que, la Ley le concede a los particulares ciertas medidas para asegurar que no queden burlados esos efectos después de un proceso que podría resultar largo y difícil, en el que finalmente se le hayan concedido sus pretensiones respondiendo de esta manera al compromiso entre hacer las cosas pronto y hacerlas bien, siendo la dimensión temporal inmanente al propio concepto del proceso.
Ahora bien, en la Ley, de forma ordinaria, las medidas cautelares son denominadas como medidas preventivas, a través de las cuales el Estado expresa su obligación constitucional de prestar a los ciudadanos tutela jurisdiccional de una manera completa, lo que significa que no está limitado al reconocimiento de un derecho en sentencia definitiva, sino que, también presta a los efectos de su realización efectiva, la coacción, aun en contra de la voluntad de quien resulte condenado al fallo.
En efecto, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
Omissis
En este orden de ideas, la doctrina sentada por procesalistas tanto nacionales como extranjeros no duda en imbricar en todo momento al poder jurisdiccional para resolver definitivamente una litis, con el poder cautelar. Así lo ha señalado Henríquez La Roche:
Omissis
Por su parte, nuestra jurisprudencia con relación a las medidas cautelares ha señalado lo siguiente:
Omissis
En este sentido, la medida cautelar ha de estar revestida de dos (2) elementos básicos para su verificación y procedencia a saber:
"PERICULUM IN MORA": (omissis)
"FUMUS BONI IURIS": (omissis)
Dentro de este contexto, se observa que en el presente caso, es obvio que al Estado venezolano, le asiste el derecho de reclamar la devolución de la cantidad de dinero perteneciente a su patrimonio que ha sido entregado al particular por concepto de divisas, a un cambio regulado por el sistema nacional establecido mediante norma, constituyéndose esto en el buen derecho reclamado (FUMUS BONI IURIS), y por ende, requiere que se aseguren las resultas más allá de la simple condena en pena corporal, puesto que la misma norma sustantiva que revé el tipo penal de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, impone no sólo la multa, sino también la devolución o reintegro de los dólares percibidos por el usuario del sistema, que se ha visto beneficiado, a través de la acción del Estado.
Entendiéndose, que el usuario para solicitar la entrega de las divisas a un cambio regulado preferencial, ha asumido el compromiso de actuar de buena fe y de expresar el motivo por el cual solicita las mismas. En este caso, el usuario, para la entrega de los dólares, ha manifestado que los requería para un fin específico, es decir, para viajar al extranjero, y que conforme consta en actas las circunstancias indican que tal situación no se efectuó, por lo que se afectó la bona fide, y quedó afectado el patrimonio del Estado, puesto que es el erario resguardado, del cual se hace una venta restringida, de conformidad con un Convenio Cambiario dictado por el Banco Central de Venezuela.
Así las cosas, la defraudación de la buena fe, al percibir los dólares y no viajar al extranjero, afecta el patrimonio del Estado, e induce a pensar que tales divisas no serán devueltas, de allí que sí existe el periculum in mora, el peligro que las divisas no sean devueltas, por lo que es preciso asegurar para el Estado en este caso, la ejecución de la responsabilidad civil derivada del delito acometido.
En ese orden de ideas, observa el Tribunal que los razonamientos expuestos por la defensa técnica, no son suficientes para enervar la petición fiscal, fundada en la garantía que se debe al Estado para asegurarle materialmente la devolución del patrimonio horadado al erario público, motivo por el cual es desestimada la objeción de la defensa.
Con base a los anteriores razonamientos al solicitar la medida preventiva indica el Ministerio Público en forma suficientemente acertada expone la necesidad de que se dicten medidas asegurativas de carácter real en contra de bienes pertenecientes al imputado en autos, fundamentando adecuadamente el periculum in mora y el fumus boni iuris, de allí, que se haga necesario acordar con urgencia lo solicitado, ante la presunción grave de que puedan quedar ilusorias las resultas de la aplicación de la justicia.
Por tanto, considera el Tribunal que no le asiste la razón a la defensa técnica en este caso, motivo por el cual se desestiman sus alegatos, y por el contrario, se acuerda la solicitud del Ministerio Público, decretando LA INMOVILIZACIÓN PARCIAL de la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de CARMEN CECILIA MEDINA ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad V-6.212.485, hasta por el monto en bolívares, que se obtenga de la conversión efectuada conforme a los dólares recibidos por la ciudadana, según la resolución N° 14-0701, del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Gaceta Oficial N° 413.702 de fecha 25 de julio del 2014. Debiendo librarse oficio a la entidad bancaria respectiva. Debiendo librarse oficio a la entidad bancaria respectiva. Y así se decide.-
En tal sentido, el Jurisdicente al momento de resolver sobre la solicitud de la defensa en cuanto a la oposición a la medida innominada, procedió a fundamentar que en el presente caso al Estado venezolano le asiste el derecho de reclamar la devolución de la cantidad de dinero perteneciente a su patrimonio que ha sido entregado al particular por concepto de divisas, a un cambio regulado por el sistema nacional establecido mediante norma, “constituyéndose esto en el buen derecho reclamado (FUMUS BONI IURIS), y por ende, requiere que se aseguren las resultas más allá de la simple condena en pena corporal, puesto que la misma norma sustantiva que revé el tipo penal de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, impone no sólo la multa, sino también la devolución o reintegro de los dólares percibidos por el usuario del sistema, que se ha visto beneficiado, a través de la acción del Estado.”

Además de ello, el Juzgador dejó establecido que los razonamientos expuestos por la defensa no fueron suficientes para enervar la petición fiscal, fundada en la garantía que se debe al Estado para asegurarle materialmente la devolución del patrimonio horadado al erario público, motivo por el cual es desestimada la objeción de la defensa.

Asimismo, indicó que la medida preventiva solicitada por el Ministerio Público fue suficientemente acertada pues expone la necesidad de que se dicten medidas asegurativas de carácter real en contra de bienes pertenecientes al imputado en autos, “fundamentando adecuadamente el periculum in mora y el fumus boni iuris, de allí, que se haga necesario acordar con urgencia lo solicitado, ante la presunción grave de que puedan quedar ilusorias las resultas de la aplicación de la justicia”.

Con base en lo anteriormente expuesto debe concluir la Alzada que en el presente caso la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, habiendo actuado la A quo dentro de los límites de sus competencias, aplicando de forma adecuada dentro de su amplia tutela cautelar jurisdiccional, con la finalidad que no exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo y, consecuentemente, no se le cause un gravamen irreparable o de difícil reparación al derecho de una de las partes en el proceso en el caso en estudio al Estado Venezolano.
Aunado a lo anterior, considerando lo alegado por la defensa de autos, esta Corte de Apelaciones debe traer a colación lo establecido en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las funciones del Tribunal de Ejecución de la siguiente forma:
“...Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;
3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control”
Omissis

En este sentido, en el caso sub iudice es el Tribunal de Ejecución el competente a los fines de ejecutar la pena, y en el presente caso garantizar el cumplimiento del pago hasta por el monto en bolívares, que se obtenga de la conversión efectuada conforme a los dólares recibidos por la ciudadana, según la resolución N° 14-0701, del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Gaceta Oficial N° 413.702 de fecha 25 de julio del 2014.

Pues, debe tenerse en cuenta que la medida de inmovilización parcial de la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de la ciudadana Carmen Cecilia Medina Zambrano, es una medida asegurativas de carácter real, mediante la cual, se busca resguardar de forma efectiva los derechos e intereses del Estado Venezolano, bajo la presunción grave de que puedan quedar ilusorias las resultas de la aplicación de la Justicia, de tal forma, la misma tiene en el caso de autos un carácter netamente temporal debiendo el Tribunal de Ejecución verificar el cumplimiento del pago efectivo de la suma indicada, y así una vez verificado tal cumplimiento y la misma haya satisfecho su función, pueda ser nuevamente utilizada por su titular.

De tal forma, una vez hechas las anteriores observaciones y en atención al estudio realizado a la decisión recurrida, quienes aquí deciden consideran que en el presente caso el Juez al momento de proferir la decisión no incurrió en el vicio, por lo tanto cumplió a cabalidad con la principal función a desempeñar por su parte, la cual es su vinculación directa con la ley; por ello debe concluir esta Superior Instancia, que no le asiste razón a la apelante, procediendo de esta manera a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia confirmar la decisión objeto de estudio. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nathaly Bermúdez Briceño, Defensora Pública Décima Cuarta Ordinario.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, condenó a la ciudadana Carmen Cecilia Medina Zambrano, por la comisión del delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del estado venezolano, a cumplir la pena de dos años (02) años de prisión; asimismo al pago de la cantidad de diecisiete mil doscientos sesenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 17.269,43) por concepto de multa, y a la restitución de las divisas recepcionadas al Banco Central de Venezuela; de igual forma, acordó la inmovilización parcial de la cuenta de ahorro número 01020120920100042442 a nombre de Carmen Cecilia Medina Zambrano, titular de la cedula de identidad V-6.212.485, hasta por el monto en bolívares, que se obtenga de la conversión efectuada conforme a los dólares recibidos por la ciudadana, según la resolución N° 14-0701, del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Gaceta Oficial N° 413.702 de fecha 25 de julio del 2014.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diez (10)días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2.017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2015-000518/NIC.-