TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO
YEFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.150.022, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogada Angélica Zulay Sabogal Lizarazo.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogados Leonardo Antonio Rodríguez Pérez y Heedy Raquel Florez Ibáñez, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Tercera, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respectivamente.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Angélica Zulay Sabogal Lizarazo en su carácter de defensora privada del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez, contra la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2015 y publicada en fecha 29 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio, mediante la cual entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez en la presunta comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 20 de junio de 2016, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 27 de junio de 2016, se acuerda solicitar la causa original signada con el N° SP11-P-2015-007003, bajo el oficio N° 0358-2016, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio, a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 22 de agosto de 2016, a los fines de la admisibilidad esta Corte de Apelaciones acordó solicitar al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio, las tablillas de audiencia correspondiente al mes de julio de 2015, al Tribunal de la recurrida.
En fecha 21 de octubre de 2016, se devolvió el cuaderno de apelación en virtud que no constan resultas de boletas de notificación libradas a la fiscalía al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio.
En fecha 22 de febrero de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 15 de marzo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.

En fecha 29 de marzo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.

En fecha 04 de mayo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.
En fecha 24 de mayo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.

En fecha 16 de junio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la décima audiencia siguiente.

En fecha 04 de julio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.

En fecha 27 de julio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
“el día 17 de Julio de 2015, los funcionarios MAYOR RAUL ROILANDER QUINTERIO Y 1/TTE JORGE LOPEZ GARCIA, adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano, quienes dejaron constancia que recibieron llamada telefónica de una persona de la comunidad denunciando que en el Supermercado Merca- Gusto ubicado en la carrera 8nro. 10-54 Barrio Ruiz Pineda San Antonio Municipio Bolívar del estado Táchira, donde estaban cometiendo hechos ilícitos, por lo que se conformo comisión y se trasladaron hacia la dirección señalada, al llegar se percataron que el local tenia una puerta abierta y en su interior había un ciudadano que se encontraba colocando unas cajas en bolsas negras en un vehículo tipo moto Marca: Haojue, Modelo: KYHA, Placas AM3Y93A, Color Gris, quien se acerca hasta la puerta y al percatarse de la conm (sic) militar ingresa corriendo al interior del local, alertando a la comisión, solicitándole información a los transeúntes sobre la identificación del propietario del inmueble, manifestando los mismos que desconocen, por lo que proceden a ubicar un testigo en las adyacencias del lugar a los fines de realizar el procedimiento, logrando ubicar al ciudadano identificado como JOSE procediendo a ingresar al inmueble de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez dentro del local identifican a uno de los ciudadanos el cual se encontraba descargando las bolsas en la motocicleta quedando identificado como YEFERSON JAVIER SANCHEZ SANCHEZ y el otro ciudadano identificado como DEINER JAFET CEGARRA CORDERO menor de edad, por lo que procedieron a señalar la mercancía que fue hallada en dicho lugar, tratándose de la cantidad de: Sesenta (60) cajas de doce botellas de litro cada una de Aguardiente marca la Caponera, Ciento Veintitrés (123) cajas de veinticuatro botellas de 0.275 litros cada una de Smirnoff, Doce (12) cajas de doce unidades de un litro de agua de 0.500 litros de agua mineral sin marca de envasado y una (01) caja de doce unidades de un litro cada una de cloro, al observar estos productos procedieron a realizar una revisión del lugar, dejando constancia que el local comercial tenia en varias áreas cámaras de vídeo (sic) así como una conexión clandestina en el interior por medio de una puerta que colinda con otro comercio denominado “Supermercado y Carnicería Don Emiro”, notando que el mismo no se encontraba funcionando y que estaba siendo utilizado como estacionamiento de vehículos y deposito de tubo corrugado y plástico, Hallando sesenta y nueve (69) cajas de doce unidades de un litro cada una de Jugo Natulac, percatándose que se encontraba una sala interna con un equipo DVR y varios vehículos tipo moto y tipo automóvil, de igual manera señalan los funcionarios que el local comercial Supermercado Merca Gusto funciona como carnicería y no como venta de licores, por lo que procedieron a realizar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos YEFERSON JAVIER SANCHEZ SANCHEZ y DEINER JAFET CAGARRA CORDERO menor de edad, realizando la retención de un teléfono celular marca Alcatel, Color negro, línea MoviStar, leyéndole sus derechos constitucionales y se notifico al Ministerio Público sobre la aprehensión flagrante de dichos ciudadanos.”
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha en fecha 29 de julio de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
“-III-
DE LA FLAGRANCIA
En relación a las circunstancias, que rodean la aprehensión del imputado YFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ cabe señalar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
Omissis
Conforme se evidencia de la norma transcrita, se observa de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante.
Omissis
Del estudio determinado de la causa se observa, que el imputado YEFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ fue aprehendido tal y como consta en el “ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL NRO 215/02-003-2015. EJERCITO NACIONAL BOLIVARIANO 205 GRUPO DE ARTILLERIA DE CMPAÑA G/J JOAQUIN CRESPO SAN ANTONIO 17 DE JULIO DE 2015, siendo las diez y treinta (10:30) horas de la noche aproximadamente, en el momento del hecho (en el interior del referido inmueble) con instrumentos o cosas provenientes del delito, (al hallarse (60) cajas de doce (12) botellas de un (01) litro cada una de Aguardiente La Caponera, ciento veintitrés (123) cajas de veinticuatro (24) botellas de 0.275L cada una (01) de Smirnoff, doce (12) cajas de doce (12) unidades de un (01) litro de agua mineral sin marca de envasado, ocho (08) cajas de veinticuatro (24) unidades de 0.500L de agua mineral sin marca de envasado y una (01) caja doce (12) unidades de un (01) litro cada una (01) de cloro, al observar esta situación se efectuó una revista minuciosa del área, encontrando que el Abasto Merca-Guslo tenía instalada en diferentes áreas sistemas de cámaras y tenía una conexión clandestina en su interior por medio de una puerta con otro comercio de nombre Supermercado y Carniceria on Emiro que se encuentra al lado de esa misma dirección, notandose que el mimso no se encontraba funcionando y que estaba siendo utilizado como estacionamiento de vehículos y deposito de tubo corrugado plástico y sesenta y nueve (6) cajas de doce (12) unidades de (01) litro cada una de Jugo Naturalac, con una sala interna donde se encontraba un equipo de DVR cuyas imágenes tenían relación con las cámaras del Supermercado Merca- Gusto con la siguiente descripción: (…) así como también la existencia de varios vehículos lo (sic) cuales poseen la siguiente descripción: (…) en cuyo interior se observaba una (01) guerrera de uniforme patriota con el grado de Capitan, apellido Díaz e insignia presuntamente del componente Guardia Nacional ); (sic) en consecuencia la aprehensión del ciudadano YEFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ (…) por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, es legal de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-“
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 15 de marzo de 2015, la Abogado Angélica Zulay Sabogali Lizarazo, en su carácter de defensora privada, presentó escrito de apelación esgrimiendo los siguientes alegatos:

(Omissis)
“CAPITULO III
DEL DERECHO

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas obtenidas por los funcionarios actuantes que sirvieron al juzgador para calificar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano YEFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ, en la comisión del delito de contrabando simple y de dar como cierto la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertas (sic) personal que cuya acción para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, son ilícitas y en consecuencia de esto no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, de conformidad con los artículos 13 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.
Conforme a lo anteriormente expuesto, esta defensa estima que el procedimiento realizado por los funcionarios militares se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 de nuestro código Orgánico Procesal penal (sic) por ser violatorio de normas constitucionales y legales, acarreando como consecuencia que la decisión emitida por el Tribunal Penal número 1 en función de Control de la Circunscripción Judicial de San Antonio del Estado Táchira, de fecha 29 de Julio de 2.015 se fundamentare como único elemento de convicción en dichas actuaciones policiales, en consecuencia de ello APELO de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal dado que la continuidad de dicha causa penal acarrea un gravamen irreparable a mi defendido.
CAPITULO IV
PETITORIO
Ciudanos (sic) magistrados, con base a las anteriores razones y consideraciones se solicita a la Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Táchira, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por los motivos señalados y claramente explicados, se declare la nulidad absoluta de las actuaciones policiales, sea desestimada la calificación de flagrancia en la persona de mi defendido YEFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ y se ordene la devaluación de todos los objeto incautados en el allanamiento”.
Omissis
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 14 de octubre de 2015, los Abogados Leonardo Antonio Rodríguez Pérez y Heedy Raquel Florez Ibáñez, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Tercera, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respectivamente, señalando lo siguiente:
(Omissis)
“CAPITULO III.
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
La defensa privada fundamenta su escrito de apelación en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control al decretar como flagrante la aprehensión del ciudadano YEFERSON JAVIER SANCHEZ SANCHEZ, basándose en pruebas obtenidas de manera ilicita, por lo que dicha situación causa “gravamen irreparable”, en este sentido considera quienes aquí suscriben importante traer a colación lo que la doctrina y jurisprudencia han definido como gravamen irreparable.
Omissis
En el caso sunjudice, quienes aquí suscriben consideran que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez Primero de Control; pues se observa de la lectura de las actas que conforman el expediente que los funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano en cumplimiento de sus funciones llevaron a cabo un procedimiento en flagrancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis
Muy conforme a derecho la decisión del Juzgador en cuanto a la calificación de flagrancia, observando que ningún momento se puede hablar de violación de derechos constitucionales cuando se esta en presencia de la comisión de un hecho punible y es deber de los organismos de seguridad velar por el cumplimiento de las normas a fin de evitar e impedir la comisión de un hecho punible; aunado al hecho que el mismo artículo 49 de nuestra Constitución Nacional Bolivariana establece la excepción al ingreso a un recinto privado con la finalidad de impedir la perpetración de un hecho punible.
Omissis
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente por ante esta Corte de Apelaciones,
1.- Se admita el presente escrito de contestación de apelación, por haber sido presentado dentro del lapso lega, de conformidad con el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ANGELICA SABOGAL LIZARAZO, en su carácter de defensor privado del ciudadano YEFERSON JAVIER SANCHEZ SANCHEZ (…) por estar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, ajustada a la norma Constitucional y adjetiva penal, sin configurarse ninguna violaciones al Debido Procesal, a la Tutela Judicial Efectiva y al derecho del Estado de Libertad Personal.”
Omissis
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por la defensa de autos, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la defensa en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia observa:

La Abogada procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

De esta manera, la recurrente señala que resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas obtenidas por los funcionarios actuantes que sirvieron al juzgador para calificar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez, en la comisión del delito de contrabando simple y de dar como cierto la existencia de un hecho punible.

Además, alega la apelante que el procedimiento realizado por los funcionarios militares se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 de nuestro código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de normas constitucionales y legales, acarreando como consecuencia que la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control de la Circunscripción Judicial de San Antonio del Estado Táchira, se fundamentare como único elemento de convicción en dichas actuaciones policiales.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por los motivos señalados y claramente explicados, se declare la nulidad absoluta de las actuaciones policiales, sea desestimada la calificación de flagrancia en la persona de mi defendido Yeferson Javier Sánchez Sánchez y se ordene la devaluación de todos los objetos incautados en el allanamiento.

Segundo: precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones estima necesario expresar las siguientes consideraciones:

El recurso interpuesto por la defensa de autos, se centra en atacar la calificación de flagrancia decretada en contra de su defendido Yeferson Javier Sánchez Sánchez, por la presunta comisión de del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por el Tribunal A Quo en la audiencia de presentación en fecha 20 de julio de 2015.

Ahora bien, en cuanto a la flagrancia, el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

(Omissis)
“La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)”

Del extracto anteriormente transcrito, se tiene que existen varios aunque restringidos supuestos en los cuales puede proceder a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial; siendo los diversos escenarios en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia, por la verosímil conexión que pueda efectuarse entre el delito flagrante y el sospechoso de su perpetración. Es decir, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculadas a su comisión con inmediatez temporal o espacial.

Así pues, en el caso de marras debe tomarse en cuenta el factor inmediatez, el cual debe entenderse como aquel momento posterior al que se llevó a cabo la comisión del delito, y en el cual se percibe alguna situación que hizo posible el conocimiento del hecho, y que permite hacer la relación entre el delito y los autores del mismo. Aunado a ello, cuando se sorprende una persona a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor, no estando relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito sino a la existencia de circunstancias que rodean al sospechoso las cuales hacen presumir que el sujeto ha cometido el delito endilgado.

Respecto de la calificación de flagrancia el Juez A Quo, dejó establecidos los siguientes fundamentos:

(Omissis)
“-III-
DE LA FLAGRANCIA
En relación a las circunstancias, que rodean la aprehensión del imputado YFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ cabe señalar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
Omissis
Conforme se evidencia de la norma transcrita, se observa de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante.
Omissis
Del estudio determinado de la causa se observa, que el imputado YEFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ fue aprehendido tal y como consta en el “ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL NRO 215/02-003-2015. EJERCITO NACIONAL BOLIVARIANO 205 GRUPO DE ARTILLERIA DE CMPAÑA G/J JOAQUIN CRESPO SAN ANTONIO 17 DE JULIO DE 2015, siendo las diez y treinta (10:30) horas de la noche aproximadamente, en el momento del hecho (en el interior del referido inmueble) con instrumentos o cosas provenientes del delito, (al hallarse (60) cajas de doce (12) botellas de un (01) litro cada una de Aguardiente La Caponera, ciento veintitrés (123) cajas de veinticuatro (24) botellas de 0.275L cada una (01) de Smirnoff, doce (12) cajas de doce (12) unidades de un (01) litro de agua mineral sin marca de envasado, ocho (08) cajas de veinticuatro (24) unidades de 0.500L de agua mineral sin marca de envasado y una (01) caja doce (12) unidades de un (01) litro cada una (01) de cloro, al observar esta situación se efectuó una revista minuciosa del área, encontrando que el Abasto Merca-Guslo tenía instalada en diferentes áreas sistemas de cámaras y tenía una conexión clandestina en su interior por medio de una puerta con otro comercio de nombre Supermercado y Carniceria on Emiro que se encuentra al lado de esa misma dirección, notandose que el mimso no se encontraba funcionando y que estaba siendo utilizado como estacionamiento de vehículos y deposito de tubo corrugado plástico y sesenta y nueve (6) cajas de doce (12) unidades de (01) litro cada una de Jugo Naturalac, con una sala interna donde se encontraba un equipo de DVR cuyas imágenes tenían relación con las cámaras del Supermercado Merca- Gusto con la siguiente descripción: (…) así como también la existencia de varios vehículos lo (sic) cuales poseen la siguiente descripción: (…) en cuyo interior se observaba una (01) guerrera de uniforme patriota con el grado de Capitan, apellido Díaz e insignia presuntamente del componente Guardia Nacional ); (sic) en consecuencia la aprehensión del ciudadano YEFERSON JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ (…) por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, es legal de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-“
(Omissis)
De lo anterior, se evidencia como fundamento de la calificación decretada:
i) Acta de Investigación policial suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano 205 Grupo de Artillería de Campaña G/J “Joaquín Crespo”, de fecha 17 de julio de 2015, corriente en el folio 2 al 4 de la causa principal, en la cual se deja constancia la aprehensión del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez; producto de un procedimiento mediante el cual dejan constancia del procedimiento realizado el mismo día siendo las diez y treinta (10:30) horas de la noche aproximadamente, en el momento del hecho (en el interior del referido inmueble) con instrumentos o cosas provenientes del delito, donde hallaron (60) cajas de doce (12) botellas de un (01) litro cada una de Aguardiente La Caponera, ciento veintitrés (123) cajas de veinticuatro (24) botellas de 0.275L cada una (01) de Smirnoff, doce (12) cajas de doce (12) unidades de un (01) litro de agua mineral sin marca de envasado, ocho (08) cajas de veinticuatro (24) unidades de 0.500L de agua mineral sin marca de envasado y una (01) caja doce (12) unidades de un (01) litro cada una (01) de cloro, observando que el Abasto Merca-Guslo tenía una conexión clandestina en su interior por medio de una puerta con otro comercio de nombre Supermercado y Carnicería con Emiro que se encuentra al lado de esa misma dirección, así como también la existencia de varios vehículos en cuyo interior se observaba una (01) guerrera de uniforme patriota con el grado de Capitán, apellido Díaz e insignia presuntamente del componente Guardia Nacional; en consecuencia procedieron a efectuar la aprehensión del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez, por la presunta comisión del delito de Contrabando Simple previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.
ii) Acta de entrevista de fecha 18 de julio de 2015, realizada por funcionarios adscritos al Ejército Nacional Bolivariano 205 Grupo de Artillería de Campaña G/J “Joaquín Crespo”, mediante el cual dejan constancia dejan constancia lo señalado por un testigo presencial del hecho.
iii) Dictamen pericial N° 00405, de fecha 18 de julio de 2015, realizado por el funcionario reconocedor adscrito a la aduana principal de San Antonio del Táchira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el cual establecen el valor de la mercancía retenida.
De esta forma, esta Alzada observa que existen fundados elementos de convicción que le aportaron suficiente certeza al Jurisdicente a los fines de proceder a calificar la flagrancia por el hecho ocurrido el día 17 de julio de 2015, en los cuales fue aprehendido el ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez, por considerarlo partícipe en la presunta comisión del delito Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.
En este caso, la determinación de la flagrancia está relacionada por las circunstancias que rodearon al sospechoso, el cual fue encontrado en el lugar donde se verificó el delito teniendo en cuenta del procedimiento controlado por los funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano 205 Grupo de Artillería de Campaña G/J “Joaquín Crespo”, lo cual conllevó a establecer una relación directa entre el ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez y el delito presuntamente cometido.
Aunado a ello, esta Alzada debe tener en cuenta sobre la calificación jurídica, que el caso de marras, se encuentra en fase preparatoria o de investigación, por lo tanto, la calificación jurídica proporcionada por el Ministerio Público y adecuada por el A quo, respecto a los tipos penales establecidos es eventual, y se ajusta a los hechos valorados, únicamente de manera provisional.
Teniendo en cuenta, que el Ministerio Público es el encargado de dirigir la investigación, realizando todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así pues concluyendo la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación, los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Respecto a lo anterior, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”
De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360, señala:
“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”
En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos, es por ello que la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual.
Así pues, el Jurisdicente procedió a subsumir la conducta los tipos penales endilgados conforme a los elementos que llevan a la convicción de la participación de los imputados de autos en los mismos; de tal forma, en el caso de marras el la aprehensión fue flagrante por cuanto el delito fue cometido en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos la ocurrencia del mismo, aunado a ello el Juzgador, dejó establecido la existencia de fundados elementos de convicción, procediendo de esta forma a decretar la calificación de flagrancia, es por las anteriores consideraciones que quienes aquí deciden proceden a declarar sin lugar la denuncia de el recurrente. Así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, considera esta Corte que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Angélica Zulay Sabogal Lizarazo en su carácter de defensora privada del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez, contra la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2015 y publicada en fecha 29 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio,, y así finalmente se decide.
DECISION
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Angélica Zulay Sabogal Lizarazo en su carácter de defensora privada del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2015 y publicada en fecha 29 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio, mediante la cual entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del ciudadano Yeferson Javier Sánchez Sánchez en la presunta comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diez (10) días del mes de Agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2016-000041/NIC.-