TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO
JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad número V-13.506.761, plenamente identificado en autos.

DEFENSORAS
Abogadas Iraima Yanette Ibarra Salazar y Luddy Marisol Camacho Rodríguez, Defensoras Privadas del imputado Jenry Jhoan Fernández Quintero.

FISCALÍA ACTUANTE
Abogados Maryot Efren Ñañez Q. y Ángel Aníbal Piñango Sánchez, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados Maryot Efren Ñañez Q. y Ángel Aníbal Piñango Sánchez, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra las decisiones: 1) dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2016 y; 2) dictada en fecha 13 de octubre de 2016 y publicada en fecha 17 de octubre de 2016, por el Abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante las cuales: 1) Se declaró procedente y con lugar la revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad y se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a favor del imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO y; 2) admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ, como autores por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P)., cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, condenó al ciudadano JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, como facilitador por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa, decretó la apertura a juicio oral y público a JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZALEZ, como autores por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, otorgada al imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ.

Recibidas las causas penales signadas con los números 1-Aa-SP21-R-2016-000461 y 1-Aa-SP21-R-2016-000516, ante la Corte de Apelaciones, se le dio entrada el día 24 de noviembre de 2016, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, al observar esta Alzada que los dos escritos contentivos de los recursos de apelación ambos interpuestos por la representación Fiscal, relacionados con la causa principal signada con el número SP21-P-2016-018950, y en aras de garantizar el principio de la Unidad del Proceso consagrado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la acumulación de dichas causas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 eiusdem, a los fines de la economía procesal y de evitar decisiones contradictorias, se tomará como causa principal la número 1-Aa-SP21-R-2016-000461, se ordenó corregir foliatura.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está incurso en ninguna causal de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 29 de noviembre de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ibidem.

En fecha 20 de diciembre de 2016, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 17 de enero de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 02 de febrero de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 02 de marzo de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 17 de marzo de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 03 de abril de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 08 de mayo de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 25 de mayo de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 19 de junio de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 06 de julio de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Señaló el Ministerio Público, al formular su acusación, los siguientes hechos:

‘’El día 24 de Julio, en horas de la tarde los funcionarios de la Guardia Nacional del Destacmanto (sic= de Seguridad Urbana, se encontraban de patrullaje motorizado cuando fueron alertados por un grupo de personas acerca de un robo a un inmueble donde las personas autores del mismo se encontraban transitando a bordo de un vehiculo color blanco tipo mini vans y en la parte delantera una identificación de transporte escolar, los cuales portaban armas de fuego, con esta información los funcionarios proceden a activar la búsqueda logrando visualizar por la calle principal de barracas un vehiculo con dichas características, proceden a darle la voz de alto a los fines de realizar la inspección personal y la inspección al vehiculo (sic), estando realizando la misma fueron informados por los transeúntes que del vehículo se había bajado una ciudadana de sexo femenino de piel blanca y había abordado una unidad de transporte publico (sic), de inmediato proceden a ubicar la unidad a pocos metros del lugar logrando detener a la ciudadana preventivamente trasladándola al lugar de la camioneta estando allí en el punto se les acerco (sic) una turba de personas con objetos contundentes donde intentaron linchar a los ciudadanos vociferando que ellos habían robado la casa del señor Jorge, proceden de inmediato con las medidas de seguridad los funcionarios a trasladar con el vehiculo (sic) a los ciudadanos a la sede del destacamento pasando a identificar plenamente a cada uno de ellos encontrandole (sic) a Sánchez Ruiza Joel Gabriel, un teléfono celular marca orinoquia, al ciudadano Méndez Gonzáles Wilson, encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón un llavero de metal tipo bota vaquera y tres llaves en el bolsillo derecho trasero, un anillo metálico, objetos que fueron exhibidos a la victima (sic) de autos indicando que las llaves eran la de su casa y que el anillo era de su esposa, objetos que fueron sustraídos del inmueble; al ciudadano Jenry Johan Fernández, quien era quien conducía el vehiculo automotor se le encontró un teléfono celular marca Samsung, un teléfono celular marca Bla Berry, así mismo dentro del vehiculo (sic) los funcionarios incautaron una caja rectangular cubierta en papel regalo; de igual manera identificaron plenamente a la adolescente Holly Indiana Méndez Páez. Las victimas (sic) indican que al momento que se encontraban en su lugar de residencia les tocaron la puerta sale el ciudadano victima (sic), observa que eran tres persona (sic) una muchacha y dos muchachos, la mujer cargaba en su mano una caja envuelta en papel regalo diciéndole que ese regalo era para Gabriela, el señor confiado abre la puerta del inmueble y es cuando uno de los ciudadanos de sexo masculino saca un arma de fuego se la coloco (sic) en el cuello y le dijo déme los dólares que tiene su hija aquí, ingresaron al inmueble le revisaron toda la casa estaba la esposa los amedrentaron diciéndole que agacharan la cara que no les vieran el rostro, les seguían preguntando por los dólares al momento no encontraron ese dinero en el inmueble agarrandole el teléfono celular a la esposa de la víctima, las llaves de la casa, así mismo indica que un (sic) de los ciudadanos que es negro y alto le indico (sic) a los demás golpeándolo con el revolver (sic) en la cabeza vámonos que estos viejos no tienen nada de valor, seguidamente la victima (sic) de autos precede a salir del inmueble observando que estos ciudadanos iban a bordo de la camioneta mini vans la cual observando en la parte delantera la descripción de transporte escolar, con esta descripción es que fueron alertados los funcionarios de la Guardia Nacional, pasando al momento los funcionarios realizando patrullaje y encontrándolos a pocos metros del inmueble; posteriormente, se realizo (sic) el procedimiento por los funcionarios así como las diligencias urgentes y necesarias...’’.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de las decisiones recurridas, como los escritos de apelación interpuestos y los escritos de contestación a las apelaciones, a tal efecto se observa:

I. DE LAS DECISIONES OBJETO DE IMPUGNACIÓN

i) En fecha 21 de septiembre de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual, declaró procedente y con lugar la revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad y se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a favor del imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, señalando lo siguiente:

‘’ (Omissis)
En el caso que ocupa la atención de tribunal, es evidente que la Medida Cautelar de Privación de Libertad, fue decretada por este Tribunal 2do de control en resolución de la audiencia de flagrancia del 26/07/2016, donde se argumentó:

‘…FACILITADOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa….3. PELIGRO DE FUGA Y/O OBSTACULIZACIÓN: Se fundamenta en la importancia del bien jurídico afectado (magnitud del daño causado) o en el criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva. Este requisito se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y/o el descubrimiento de la verdad y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito supere los tres años en su limite máximo, el legislador se atuvo aquí a un criterio de carácter objetivo que ante todo en el caso que nos ocupa, No existe certeza sobre el arraigo en el país del (los) ciudadano (s), determinado por el asiento de su hogar, su familiar y/o trabajo, negocios o intereses, el (los) ciudadano (s) no aparenta (n) poseer trabajo, la pena que se pudiera imponer es elevada y posee una alta magnitud del daño causado, que incide directamente sobre los bienes jurídicos protegidos, atacando no solo el bien jurídico propiedad sino el ataque a la integridad personal, tampoco se pudiera perder de vista que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, configurándose el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 eiusdem. Por lo expuesto lo procedente es DECRETAR LA PRIVACION DE LIBERTAD respecto al (los) imputado (s) arriba ampliamente identificado y que aquí se da por reproducido, conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos igualmente señalados anteriormente y que se formularon en la calificación de flagrancia. Y así se decide…’.

II
El Tribunal considera en el presente caso, debe revisarse que en la oportunidad de decretar la privación judicial de libertad, uno de los elementos utilizados para el decreto de privación de libertad, fue la apariencia del imputado de no poseer trabajo, ni residencia fija en el país, sin embargo, se revisa en esta oportunidad el arraigo en el país viene a demostrarlo con la constancia de residencia allegada al proceso por parte de la defensora, donde por un lado el consejo comunal “Los Pomarrosos” de Barrio El Lobo, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, hace constar que el ciudadano JENRY JHOAN EFRNANDEZ QUINTERO, tiene su residencia en Avenida Los Agustinos, Edificio Cevillani, No 2-127, Apto A-1, de la ciudad de San Cristóbal. En este mismo sentido, consignaron carta de buena conducta expedida por el mismo consejo comunal en al cual hacen constar que conocen desde hace mas de 14 años al imputado y durante ese tiempo de residencia en la comunidad, siempre ha mantenido buena conducta y solvencia moral, luego aparece una constancia emitida por el Colectivo de Coordinación Comunitaria del mismo Consejo Comunal, mediante el cual hacen constar que el ciudadano desde hace 14 años que su sustento y medio de trabajo lo realiza a través del servicio de transporte escolar. A seguida se debe resaltar que corren agregadas cantidad considerable de firmas de los vecinos miembros de la comunidad donde reside el imputado, en un numero (sic) superior a 50 firmas, indicando que el mismo es persona trabajadora, de buena conducta y responsable de sus deberes como miembro de la comunidad, en fe de lo cual firmaron, siendo hechos sólidos que permiten variar las circunstancias observadas para el decreto de privación de libertad.

Por otro lado también allegaron al proceso el respectivo defensor documento suficiente para la constitución de fiadores, a este efecto tenemos Constancia de Residencia de persona natural del ciudadano ERIKA FANNY FERNANDEZ QUINTERO, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-14.041.765, suscrita por los miembros del Consejo Comunal Barrio Bolívar, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, mediante la cual hace constar que el fiador ofrecido reside en dicha comunidad, en la carrera 29 No 62-38, Barrio bolívar, Parroquia san Juan Bautista del Municipio san Cristóbal, del Estado Táchira. Constancia de residencia de la ciudadana MARY QUINTERO CALDERON, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-26.331.507, suscrita por el Registro Civil y Electoral del Municipio Cardenas (sic) del Estado Táchira, hace constar que tiene su residencia en Carrera 8 casa No 8-39, sector centro, Táriba Municipio Cardenas (sic) del Estado Táchira, sustentado luego en Constancias de ingresos para cada una de las fiadoras ofrecidas con ingreso superiores a 100 unidades tributarias, lo que corrobora el deseo de apegarse al proceso y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva.

En lo atinente a la magnitud del daño causado y la pena elevada que se pudiera imponer, necesariamente debemos revisar, que si bien, al momento de decretar la privativa de libertad, se dijo que la pena era elevada, este tribunal en esa oportunidad consideró el Grado de participación de éste ciudadano como FACILITADOR, aún cuando el Ministerio Público presentó el mismo grado y los mismos tipos penales imputados, y será en la audiencia preliminar cuando este juzgador se pronuncie sobre ello, no pierde de vista lo expuesto en esa oportunidad sobre ello, llegado a que en caso de una admisión de hechos la pena NO superaría los 5 años de prisión, siendo esta una condición fundamental para considerar que variaron las condiciones observadas para el decreto de privación de libertad.

Tenemos seguidamente la otra circunstancia evaluada, el hecho de que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, verificando que con respecto a este punto, no hay duda que al existir la aprehensión y la tramitación por un procedimiento ordinario, la fase de investigación se inicia, en ese momento sí se pudiera ver perjudicada la misma y correr grave riesgo de información falsa o reticencia por parte del imputado y en el peor de los casos pudieran obstaculizar la misma, investigación que ya finalizó, ya consta en el acto conclusivo todas y cada una de las declaraciones rendidas por los testigos, expertos y demás, por lo esta circunstancia observada y utilizada por el juez de control para decretar la privación de libertad, SI ha variado.
III
En el caso en estudio, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tomando en consideración todo lo arriba expresado, principalmente la residencia, para este momento no hay elementos que demuestren el mal comportamiento del imputado como ciudadano, ni la existencia de un proceso anterior ni el mal comportamiento durante el proceso, lo que conduce a que por una parte se minimice el peligro de fuga y obstaculización y pueda ser satisfecho el apego al proceso, por ello en pleno apego al principio pro libertatis, a fin de evitar mayores daños en la persona del imputado, surge la necesidad de sustituir la medida por una menos gravosa, con base a lo expuesto más arriba, por lo que sí han variado las condiciones observadas por este Tribunal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad, las cuales se ven modificadas en fuerza de lo señalado, por lo que es procedente y debe declararse con lugar la solicitud de los defensores, en consecuencia se revisa la medida de privación de libertad y se otorga una medida cautelar sustitutiva a su favor bajo las siguientes condiciones: (…)

IV
DISPOSITIVA
POR LOS ANTERIORES RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA (sic), ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
UNICO (sic): Se declara procedente y con lugar la revisión la Medida Cautelar de Privación Judicial de libertad y se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a favor de los imputados JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 26/10/1976, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.506.761, de profesión u oficio Chofer, de estado civil soltero, hijo de Ovidia Quintero Calderón (v) y de Guillermo Fernández Medina (v), residenciado en la Avenida los Agustinos, Edificio Cevillani, apartamento A-1, Municipio San Cristóbal, bajo las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada Treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este circuito; 2.- Obligación de presentar dos (2) fiadores, de nacionalidad Venezolana que devengue una cantidad igual o mayor a 100 unidades tributarias y se obliguen a que el imputado dará cabal cumplimiento a todas las obligaciones aquí señaladas; 3.- No cambiar de domicilio ni residencia, sin previa participación al tribunal. 4.- No cometer hechos punibles de ninguna naturaleza. 5.- Prohibición absoluta de acercarse a la víctima, así como agredirle física o verbalmente por si o por intermedio de terceras personas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal
(Omissis) ’’.

ii) En fecha 13 de octubre de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ, como autores por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P)., cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, condenó al ciudadano JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, como facilitador por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa, decretó la apertura a juicio oral y público a JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZALEZ, como autores por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, otorgada al imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ, señalando lo siguiente:

‘’ (Omissis)
IV
DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA

En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente el Abogado defensor, solicitó el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que el Ministerio Público no hizo oposición sobre la solicitud de cambio de calificación, con respecto al imputado JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO por ello debe dejarse establecido.

En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.

Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.

Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez, que entre otras cosas dijo:
(Omissis)
Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo:
(Omissis)
Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló:
(Omissis)
Como corolario de lo anterior este juzgador se permite traer a colación la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo:
(Omissis)
En cuanto a la competencia de este tribunal de control para realizar el control judicial, tenemos la Sentencia de reciente data No 1-As-1613 de fecha 4 de Enero de 2013, pronunciada por la corte de Apelaciones del Estado Táchira, nuevamente en ponencia de dilecto Magistrado Dr. Luis Hernández Contreras, quien a este respecto señaló:
(Omissis)
Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara.

VI
En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa el defensor solicitó el cambio de calificación de la acusación por el de Facilitador en el Robo Agravado a favor del imputado. JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO

Es preciso individualizar la posible participación del ciudadano JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, lo que a la libre apreciación razonada de este tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito endilgado, tenemos que los hechos aún cuando lo atinente a la aprehensión se desarrollan en un solo momento, ya que se dejó establecido que el ciudadano aquí imputado, se encontraba conduciendo el vehículo en el cual los perpetradores huyeron del lugar de los hechos, no es menos cierto que su actuar no es imprescindible para la realización del hecho punible. Tenemos entonces, que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público conducen a que efectivamente el ciudadano, aún con modo de participación distinto, se encontraba en el lugar de los hechos.

De lo expuesto se desprende que su función principal fue la de reforzar la acción delictiva que llevaban a cabo los perpetradores del robo, siendo que JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, prestaba su auxilio o ayuda a los autores para la comisión de punible, por ello surge la necesidad de establecer sin genero (sic) de duda alguna, que el ciudadano JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, dirigió su actuar a prestar su auxilio para que se realizara, sin que su participación fuere decisiva para su consumación no teniendo el dominio final del hecho, por encontrarse cerca de los autores del mismo para apoyar lo que éstos llevaran a cabo, siendo necesario algunas consideraciones a este respecto.

Al no ser la participación decisiva para consumar el hecho punible, referido doctrinalmente en el tema del Concurso de Personas, tenemos.

Con respecto al concurso de personas en la realización de un hecho que resulta punible y la complicidad no necesaria, comúnmente llamada del facilitador o cómplice simple, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra Derecho Penal Venezolano. 9na edición. Editorial Mc Graw Hill, Caracas 2001, ha señalado:
(Omissis)
A los mismos fines de iluminar y deslindar la complicidad NO NECESARIA, FACILITACIÓN O COMPLICIDAD SIMPLE, con respecto a su contraparte, como lo es la COMPLICIDAD NECESARIA, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, sentencia No 3888 del 19/8/2010:
(Omissis)
También el Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en brillante decisión No 216 del 30/6/2010, dijo:
(Omissis)
Lo anterior conlleva a que si bien, este Juzgador por una parte NO tiene duda de la realización de un hecho que resulto (sic) ser punible, de otra parte del cúmulo de las declaraciones y documentales mencionadas (como elementos de convicción), dejan dudas en la mente de quien aquí decide que constituyan elementos de solidez y peso, para considerar que el grado de participación de JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO haya sido el de autor, co-autor, cooperador o cómplice necesario, individualización que NO realizó el Ministerio Público, por el contrario, le endilgó el mismo tipo penal y el mismo modo o grado de participación, no siendo ello correcto ni ajustado a derecho.

Por ello provisionalmente se considera que, JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, dirigió su actuar solo a prestar su ayuda dando o suministrado a los autores un medio de transporte, reforzando la acción del autor, no siendo la participación de éste, necesaria ni imprescindible a la realización del hecho, ya que sin lugar a dudas, ya hubieran estado JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO esperando en el vehículo o no, la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado de Participación de JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, en la comisión del punible FACILITADOR EN EL ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del código ejusdem, por el cual se admite la acusación contra este ciudadano. Y Así se decide.

VII
DE LA DESESTIMACIÓN POR EL DELITO DE CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR PARA JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO

En el caso sub lite al imputado JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, ya antes identificado, a quien el Ministerio Publico (sic) le imputo (sic) el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas y Niños y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
(Omissis)
La Defensora Privada desde el inicio en la audiencia de flagrancia dijo entre otras cosas: (…)

Ahora en la oportunidad de la audiencia preliminar señalo: (…)

De la exhaustiva revisión de las actas, tenemos que el ciudadano JENRY FERNANDEZ, dirigió su actuar para prestar apoyo a auxilio para la huída de los comisores del hecho, y él mismo no se encontraba en el lugar junto con los sujetos y la presunta adolescente, pues se encontraba lejos de allí esperándolos en el vehículo, no teniendo el dominio final del hecho, por lo que no se avizora la posibilidad de endilgarle dicha concurrencia a él, conduciendo a que deba DESESTIMARSE por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas y Niños y Adolescentes.
Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS DE PRUEBA que corren agregadas a los folios 40 al 43 vto, ambos inclusive, por ser licitas (sic), necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VIII
DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS
El acusado JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, arriba identificado, teniendo pleno conocimiento de sus derechos, libres de apremio y coacción, debidamente como les fue explicado por el tribunal los hechos, el delito que le atribuyen, el alcance de su admisión de hechos, a que la misma conduciría a la sentencia condenatoria, manifestaron admitir los hechos que le fueran imputados por el punible FACILITADOR EN EL ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del código ejusdem, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando le fuera impuesta la pena respectiva.

Por lo anterior se debe traer a colación, que quien aquí decide está impregnado del verdadero sentido de justicia, que el procedimiento escogido por el acusado es viable, compagina con la norma señalada, que este Sentenciador es un garantista de los derechos de los acusados, así como los de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una sentencia, no debe serle negada a aquel que esta siendo sometido a un proceso judicial, que debe brillar el derecho constitucional del acusado a obtener con prontitud la pena correspondiente, por lo que existiendo elementos de convicción, devenidos de los elementos de prueba arriba ofrecidos y admitidos, que aquí se dan por reproducidos, para endilgarle al ya acusado, por la presunta comisión del delito señalado, por lo que la decisión debe ser CONDENATORIA por los señalados delitos. Y así se decide.

IX
DOSIMETRIA (sic)
El delito señalado al acusado, arriba identificado, en la comisión del punible FACILITADOR EN EL ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código ejusdem, prevé pena de 10 a 17 años de prisión. Verificado como es, que desde el punto de vista ético-social el delito afecta intereses de primordial y superior importancia para el Estado y la Colectividad en general, debe ser proporcional la sanción con respecto al daño causado, el ciudadano no presentan mala conducta predelictual y es primario en la comisión de hechos punibles, considera este tribunal en su libre y soberana apreciación que Si se hace aplicable la rebaja prevista en el artículo 74 del Código Penal, por lo que partiendo de la pena mínima, finalmente la admisión de los hechos, se hace aplicable la rebaja de la pena, por lo cual la CONDENA es de CUATRO (04) AÑOS y (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal.. Y así se decide.
(Omissis)
XII
D I S P O S I T I V O
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de los ciudadanos (…) cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, (…) por la presunta comisión de los delitos de FACILITADOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas y Niños y Adolescentes (H.I.P);
(Omissis)
TERCERO: se condena a JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO arriba ampliamente identificado, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de FACILITADOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa.
(Omissis)
QUINTO: SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD OTORGADA a favor del ciudadano JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, arriba ampliamente identificado.
(Omissis) ’’.

II. DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

i) En fecha 07 de octubre de 2016, el Abogado Maryot Efren Ñañez Q., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, declaró procedente y con lugar la revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad y se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a favor del imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, señalando lo siguiente:

‘’ (Omissis)
El Juez de la recurrida acuerda la revisión de la medida cautelar sustitutiva de libertad en la presente causa fundamentando su decisión en que para el momento de su otorgamiento: “…en el caso que nos ocupa se desvirtúa la obstaculización del proceso, en razón de que se presentó el acto conclusivo en su oportunidad, y se desvirtúa el peligro de fuga, por cuanto el mismo es Venezolano, tiene arraigo fijo en el país…”. Constituye Ciudadanos Magistrados, la anterior afirmación el sustento en el que se basa el Juez de la recurrida para desechar los elementos que existen en el expediente para el mantenimiento de la medida de Privación de Libertad, no siendo desvirtuada con el señalado argumento la presunción legal de fuga establecida en parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y de obstaculización del proceso previsto en el numeral segundo el artículo 238 Ejusdem (sic).
(Omissis)
Por último es necesario indicar que el Juez de la recurrida además de desechar los supuestos de procedencia de la privación de libertad, también omitió la gravedad del delito atribuido en la acusación fiscal, el cual tiene una pena diez (10) años a diecisiete (17) años de prisión en el delito principal atribuido, desconociendo la presunción legal de fuga establecida en el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, siendo evidente que se está poniendo en riesgo la integridad física e incluso la vida de las víctimas y/o de testigos necesarios para el Juicio Oral y Público por razones obvias, al no querer el imputado ser señalado como coautor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en perjuicio de los ciudadanos JORGE ACASIO CÁRDENAS PARRA y OLGA TERESA RANGEL DE CÁRDENAS; y CONCURRENCIA DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en el artículo 264 de a Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente HOLLY INDIANA MENDEZ PAEZ y sancionado con la pena respectiva a dichos delitos. Al haber otorgado la medida cautelar el juez de la recurrida, puso en riesgo a otros miembros de la sociedad, por cuanto la conducta del acusado ampliamente identificado en autos es de extrema peligrosidad y es deber del Estado Venezolano garantizar a todas las personas la protección contra situaciones de riesgo, ya que la decisión recurrida vulnera el derecho consagrado en el artículo 55 de la Constitución Nacional (…) ’’.

ii) En fecha 28 de octubre de 2016, el Abogado Ángel Aníbal Piñango Sánchez, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2016 y publicada en fecha 17 de octubre de 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ, como autores por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P)., cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, condenó al ciudadano JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, como facilitador por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa, decretó la apertura a juicio oral y público a JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZALEZ, como autores por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, otorgada al imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ, señalando lo siguiente:

‘’ (Omissis)
Honorables Magistrados, este Representante Fiscal considera que en la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, no se aplicó la sanción penal correspondiente al acusado JENRRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO de forma adecuada, por cuanto, si bien es cierto que el juez realiza el cambio de calificación jurídica, considerando en su fundamento “…se considera que, JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, dirigió su actuar solo a prestar su ayuda dando o suministrado a los autores un medio de transporte, reforzando la acción del autor, no siendo la participación de éste, necesaria ni imprescindible a la realización del hecho, ya que sin lugar a dudas, ya hubieran estado JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO esperando en el vehículo o no, la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado (sic) de Participación (sic) de JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, en la comisión del punible FACILITADOR EN EL ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código eiusdem (sic)…”, en cuanto a la desestimación de CONCURRENCIA DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR el Juez considera “…que el ciudadano JENRY FERNANDEZ, dirigió su actuar para prestar apoyo a auxilio para la huída de los comisores del hecho, y él mismo no se encontraba en el lugar junto con los sujetos y la presunta adolescente, pues se encontraba lejos de allí esperándolos en el vehículo…”.

Con relación a lo anterior, es importante señalar que el juzgador no tomó en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales los acusados identificados en autos fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes tal como se evidencia en el acta de investigación penal de fecha 24 de julio de 2016, donde quedaron identificado como JENRRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, (…), asimismo realizaron la aprehensión de la adolescente H.I.M.P., la cual fue presentada ante el Juez de Control n° 1 de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira en fecha 25 de julio de 016.

Es importante destacar que el ciudadano JENRRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO fue la persona que sabía de la existencia de los dólares que tenía la ciudadana Holda Ittamar Cárdenas (hija del ciudadano JORGE ACASIO CÁRENAS PARRA), dentro de su vivienda ya que presenció la negociación de la venta y cancelación con la moneda extranjera (Dólares), así como se demuestra en la denuncia de fecha 24 de julio de 2016 interpuesta por la ciudadana Holda Ittamar Cárdenas ante la Guardia Nacional Bolivariana.

Aunado a lo anterior, observa este Representante Fiscal que la conducta desplegada por parte del ciudadano JENRRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, no fue limitada únicamente a realizar el traslado de los demás impuestos en un vehículo: MARCA DONGFENG, MODELO: MINIBUS, CLASE: CAMIONETA, TIPO: SPORTWAGON, USO PARTICULAR, COLOR BLANCO, AÑO 2013, PLACAS AB460IE, para cometer el delito, sino también es vidente el conocimiento previo que dicho ciudadano ya tenía de la negociación efectuada por la ciudadano Holda Ittamar, con lo cual se refuerza el criterio del Ministerio Público al acusar al ciudadano anteriormente nombrado como COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en perjuicio de los ciudadano JORGE ACASIO CÁRDENAS PARRA y OLGA TERESA RANGEL DE CÁRDENAS; y CONCURRENCIA DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente H. I. M.

Por último considera quien suscribe que el juez en la presente causa se excedió en el ejercicio del control jurisdiccional al momento de realizar el cambio de Calificación (sic) Jurídica (sic) y la Desestimación (sic) del delito de Concurrencia De Adolescente para Delinquir, por cuanto dicho control debe trabajar en relación a la adecuación típica de la conducta desarrollada por los imputados con la norma jurídica sustantiva, no debiendo el A-quo aplicar esta institución procesal con fundamento a la valoración de los elementos de convicción presentados en la acusación Fiscal, ya que el Juez en funciones de Control le corresponde analizar los elementos de convicción solo en cuanto a su pertinencia, necesidad, legalidad y licitud, no pudiendo hacer pronunciamientos al fondo del asunto y menos realizar un análisis de los elementos de convicción como le correspondería al Juez en función de juicio en virtud del Principio de Inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y a la apreciación de las pruebas conforme al artículo 22 ejusdem (sic).
(Omissis) ’’.

III. DE LAS CONTESTACIONES DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

i) En fecha 07 de noviembre de 2016, las Abogadas Iraima Yanette Ibarra Salazar y Luddy Marisol Camacho Rodríguez, Defensoras Privadas del imputado Jenry Jhoan Fernández Quintero, presentaron escrito de contestación, alegando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, su defendido puede solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que considere pertinente; y en todo caso el Juez de Control o de Juicio debe examinar la necesidad de mantener la medida, sustituirá la privación de libertad por otra medida menos gravosa; por lo que solicitan que se mantenga en todas y cada una de sus partes el auto de fecha 21 de septiembre de 2016.

ii) En fecha 10 de noviembre de 2016, las Abogadas Iraima Yanette Ibarra Salazar y Luddy Marisol Camacho Rodríguez, Defensoras Privadas del imputado Jenry Jhoan Fernández Quintero, presentaron escrito de contestación, expresando que no le asiste la razón a la Fiscalía, por lo que solicitan que se mantenga en todas y cada una de sus partes el auto de fecha 17 de octubre de 2016 en lo que respecta a la calificación jurídica señalada y controlada por el Juez de la recurrida; considerando además, que la apelación interpuesta por la Fiscalía, le causa un daño irreparable al no examinar los elementos intrínsecos, no hace parte de buena fe como lo señala la Ley del Ministerio Público que señala que en toda causa se debe valorar no sólo lo que inculpe sino lo que exculpe, convirtiéndose en un Tribunal paralelo e inquisitorio, y no ajustado a derecho.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de las decisiones recurridas como de los escritos de apelación interpuestos y de las contestaciones a las apelaciones, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero: Versan los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público, respecto de su disconformidad con las decisiones: 1) dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2016 y; 2) dictada en fecha 13 de octubre de 2016 y publicada en fecha 17 de octubre de 2016, a través de las cuales; 1) Se declaró procedente y con lugar la revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad y se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a favor del imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO y; 2) admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ, como autores por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P)., cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, condenó al ciudadano JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, como facilitador por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa, decretó la apertura a juicio oral y público a JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZALEZ, como autores por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, otorgada al imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ.

En este sentido, dentro de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, señala que el A quo no desvirtúa con su argumento la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y el de obstaculización del proceso previsto en el numeral segundo del artículo 238 del mismo Código.

Asimismo, señala que el Juez de Instancia adelantó opinión al caso concreto, lo cual vulnera su imparcialidad.

En este mismo orden, indica el Representante Fiscal que el Juzgador además de desechar los supuestos de procedencia de privación de libertad, también omitió la gravedad del delito.

De otro modo, señala el recurrente que el Tribunal A quo incurrió en errónea aplicación de los artículos 458, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual forma, considera el Ministerio Público que el Juez de Instancia se excedió en el ejercicio del control jurisdiccional.

Finalmente, solicitan que los recursos de apelación interpuestos sean admitidos y en la definitiva declarados con lugar.

Segundo: Ahora bien, con respecto al primer recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de octubre de 2016, por el Abogado Maryot Efren Ñañez Q., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2016, es menester señalar el criterio establecido por esta Alzada en diversas oportunidades, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De esta forma, esta Superior Instancia hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual expresa:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265” , ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en fecha, 28 de Julio de 2011, manifestó su criterio considerando:

“En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”.

Ahora bien, esta Alzada considera que el Código Orgánico Procesal, acoge el Principio del estado de libertad, considerando la privación de libertad como una excepción. En este sentido, quienes aquí deciden advierten que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez o Jueza competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En relación a lo anterior, aun cuando en Principio la Libertad Personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma, el Máximo Tribunal de la República ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso; esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, la Sala Constitucional en Sentencia con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, señaló:

“La Presunción de inocencia y el principio de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los tribunales de la República, pero ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso”.

Asimismo, agrega la Sala:

“Toda persona tiene derecho a estar en libertad, a menos que exista una decisión judicial que provea lo contrario o sea capturada in fraganti en la comisión de un delito”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

De esta forma, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida de coerción personal y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados para convertir en regla la privación de libertad, no obstante es cierto que en los casos excepcionales en que no queda otra opción que aplicar una medida cautelar al imputado, obedeciendo razones bien fundamentadas, esto con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal.

Ahora bien, en caso de la aplicación excepcional de una medida de coerción personal, debe ser dictada luego de evaluarse la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado, en observancia a los extremos de Ley a que se refieren los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicha resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Tercero: En este sentido, esta Superior Instancia considera prudente evaluar la entidad del delito cometido, y en observancia a los extremos de Ley a que se refieren los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que la misma versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad.

Así pues, en lo que respecta a la decisión proferida en fecha 21 de septiembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la revisión de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano Jenry Jhoan Fernández Quintero, esta Alzada observa que el Jurisdicente al proceder a otorgar la medida menos gravosa procedió a señalar:

‘’ (Omissis)
En el caso que ocupa la atención de tribunal, es evidente que la Medida Cautelar de Privación de Libertad, fue decretada por este Tribunal 2do de control en resolución de la audiencia de flagrancia del 26/07/2016, donde se argumentó:

‘…FACILITADOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa….3. PELIGRO DE FUGA Y/O OBSTACULIZACIÓN: Se fundamenta en la importancia del bien jurídico afectado (magnitud del daño causado) o en el criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva. Este requisito se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y/o el descubrimiento de la verdad y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito supere los tres años en su limite máximo, el legislador se atuvo aquí a un criterio de carácter objetivo que ante todo en el caso que nos ocupa, No existe certeza sobre el arraigo en el país del (los) ciudadano (s), determinado por el asiento de su hogar, su familiar y/o trabajo, negocios o intereses, el (los) ciudadano (s) no aparenta (n) poseer trabajo, la pena que se pudiera imponer es elevada y posee una alta magnitud del daño causado, que incide directamente sobre los bienes jurídicos protegidos, atacando no solo el bien jurídico propiedad sino el ataque a la integridad personal, tampoco se pudiera perder de vista que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, configurándose el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 eiusdem. Por lo expuesto lo procedente es DECRETAR LA PRIVACION DE LIBERTAD respecto al (los) imputado (s) arriba ampliamente identificado y que aquí se da por reproducido, conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos igualmente señalados anteriormente y que se formularon en la calificación de flagrancia. Y así se decide…’.

II
El Tribunal considera en el presente caso, debe revisarse que en la oportunidad de decretar la privación judicial de libertad, uno de los elementos utilizados para el decreto de privación de libertad, fue la apariencia del imputado de no poseer trabajo, ni residencia fija en el país, sin embargo, se revisa en esta oportunidad el arraigo en el país viene a demostrarlo con la constancia de residencia allegada al proceso por parte de la defensora, donde por un lado el consejo comunal “Los Pomarrosos” de Barrio El Lobo, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, hace constar que el ciudadano JENRY JHOAN EFRNANDEZ QUINTERO, tiene su residencia en Avenida Los Agustinos, Edificio Cevillani, No 2-127, Apto A-1, de la ciudad de San Cristóbal. En este mismo sentido, consignaron carta de buena conducta expedida por el mismo consejo comunal en al cual hacen constar que conocen desde hace mas de 14 años al imputado y durante ese tiempo de residencia en la comunidad, siempre ha mantenido buena conducta y solvencia moral, luego aparece una constancia emitida por el Colectivo de Coordinación Comunitaria del mismo Consejo Comunal, mediante el cual hacen constar que el ciudadano desde hace 14 años que su sustento y medio de trabajo lo realiza a través del servicio de transporte escolar. A seguida se debe resaltar que corren agregadas cantidad considerable de firmas de los vecinos miembros de la comunidad donde reside el imputado, en un numero (sic) superior a 50 firmas, indicando que el mismo es persona trabajadora, de buena conducta y responsable de sus deberes como miembro de la comunidad, en fe de lo cual firmaron, siendo hechos sólidos que permiten variar las circunstancias observadas para el decreto de privación de libertad.

Por otro lado también allegaron al proceso el respectivo defensor documento suficiente para la constitución de fiadores, a este efecto tenemos Constancia de Residencia de persona natural del ciudadano ERIKA FANNY FERNANDEZ QUINTERO, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-14.041.765, suscrita por los miembros del Consejo Comunal Barrio Bolívar, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, mediante la cual hace constar que el fiador ofrecido reside en dicha comunidad, en la carrera 29 No 62-38, Barrio bolívar, Parroquia san Juan Bautista del Municipio san Cristóbal, del Estado Táchira. Constancia de residencia de la ciudadana MARY QUINTERO CALDERON, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-26.331.507, suscrita por el Registro Civil y Electoral del Municipio Cardenas (sic) del Estado Táchira, hace constar que tiene su residencia en Carrera 8 casa No 8-39, sector centro, Táriba Municipio Cardenas (sic) del Estado Táchira, sustentado luego en Constancias de ingresos para cada una de las fiadoras ofrecidas con ingreso superiores a 100 unidades tributarias, lo que corrobora el deseo de apegarse al proceso y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva.

En lo atinente a la magnitud del daño causado y la pena elevada que se pudiera imponer, necesariamente debemos revisar, que si bien, al momento de decretar la privativa de libertad, se dijo que la pena era elevada, este tribunal en esa oportunidad consideró el Grado de participación de éste ciudadano como FACILITADOR, aún cuando el Ministerio Público presentó el mismo grado y los mismos tipos penales imputados, y será en la audiencia preliminar cuando este juzgador se pronuncie sobre ello, no pierde de vista lo expuesto en esa oportunidad sobre ello, llegado a que en caso de una admisión de hechos la pena NO superaría los 5 años de prisión, siendo esta una condición fundamental para considerar que variaron las condiciones observadas para el decreto de privación de libertad.

Tenemos seguidamente la otra circunstancia evaluada, el hecho de que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, verificando que con respecto a este punto, no hay duda que al existir la aprehensión y la tramitación por un procedimiento ordinario, la fase de investigación se inicia, en ese momento sí se pudiera ver perjudicada la misma y correr grave riesgo de información falsa o reticencia por parte del imputado y en el peor de los casos pudieran obstaculizar la misma, investigación que ya finalizó, ya consta en el acto conclusivo todas y cada una de las declaraciones rendidas por los testigos, expertos y demás, por lo esta circunstancia observada y utilizada por el juez de control para decretar la privación de libertad, SI ha variado.
III
En el caso en estudio, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tomando en consideración todo lo arriba expresado, principalmente la residencia, para este momento no hay elementos que demuestren el mal comportamiento del imputado como ciudadano, ni la existencia de un proceso anterior ni el mal comportamiento durante el proceso, lo que conduce a que por una parte se minimice el peligro de fuga y obstaculización y pueda ser satisfecho el apego al proceso, por ello en pleno apego al principio pro libertatis, a fin de evitar mayores daños en la persona del imputado, surge la necesidad de sustituir la medida por una menos gravosa, con base a lo expuesto más arriba, por lo que sí han variado las condiciones observadas por este Tribunal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad, las cuales se ven modificadas en fuerza de lo señalado, por lo que es procedente y debe declararse con lugar la solicitud de los defensores, en consecuencia se revisa la medida de privación de libertad y se otorga una medida cautelar sustitutiva a su favor bajo las siguientes condiciones: (…)’’.

De seguidas, el A quo procedió desestimar el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad; iniciando con el primero de los mencionados, sobre el cual argumentó:

‘’ (Omissis)
El Tribunal considera en el presente caso, debe revisarse que en la oportunidad de decretar la privación judicial de libertad, uno de los elementos utilizados para el decreto de privación de libertad, fue la apariencia del imputado de no poseer trabajo, ni residencia fija en el país, sin embargo, se revisa en esta oportunidad el arraigo en el país viene a demostrarlo con la constancia de residencia allegada al proceso por parte de la defensora, donde por un lado el consejo comunal “Los Pomarrosos” de Barrio El Lobo, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, hace constar que el ciudadano JENRY JHOAN EFRNANDEZ QUINTERO, tiene su residencia en Avenida Los Agustinos, Edificio Cevillani, No 2-127, Apto A-1, de la ciudad de San Cristóbal. En este mismo sentido, consignaron carta de buena conducta expedida por el mismo consejo comunal en al cual hacen constar que conocen desde hace mas de 14 años al imputado y durante ese tiempo de residencia en la comunidad, siempre ha mantenido buena conducta y solvencia moral, luego aparece una constancia emitida por el Colectivo de Coordinación Comunitaria del mismo Consejo Comunal, mediante el cual hacen constar que el ciudadano desde hace 14 años que su sustento y medio de trabajo lo realiza a través del servicio de transporte escolar. A seguida se debe resaltar que corren agregadas cantidad considerable de firmas de los vecinos miembros de la comunidad donde reside el imputado, en un numero (sic) superior a 50 firmas, indicando que el mismo es persona trabajadora, de buena conducta y responsable de sus deberes como miembro de la comunidad, en fe de lo cual firmaron, siendo hechos sólidos que permiten variar las circunstancias observadas para el decreto de privación de libertad.
(Omissis)
Tenemos seguidamente la otra circunstancia evaluada, el hecho de que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, verificando que con respecto a este punto, no hay duda que al existir la aprehensión y la tramitación por un procedimiento ordinario, la fase de investigación se inicia, en ese momento sí se pudiera ver perjudicada la misma y correr grave riesgo de información falsa o reticencia por parte del imputado y en el peor de los casos pudieran obstaculizar la misma, investigación que ya finalizó, ya consta en el acto conclusivo todas y cada una de las declaraciones rendidas por los testigos, expertos y demás, por lo esta circunstancia observada y utilizada por el juez de control para decretar la privación de libertad, SI ha variado.
(Omissis) ’’.

En relación a lo anterior, debe traerse a colación el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 237. Peligro de Fuga. (…).
(Omissis)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. (…)”.

Así, para poder determinar el peligro de fuga debe tomarse en cuenta las penas superiores a los diez (10) años, de esta forma, al momento de estudiar las medidas de coerción personal debe considerarse la proporcionalidad en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer en el caso particular objeto de estudio.

En el caso sub iudice, debe tenerse presente que el delito endilgado al ciudadano Jenry Jhoan Fernández Quintero, es el de Facilitador de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem, siendo propio acotar que entre otras acciones del tipo se encuentra la de “amenaza a la vida, a mano armada…”; y el mencionado artículo prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.

En este sentido, en cuanto en relación al peligro el Tribunal de la recurrida procedió a indicar que el mismo se encontraba desvirtuado en virtud de la existencia de una presunción iuris tantum; que el acusado es primario en la comisión del delito y que no existen elementos que demuestren el mal comportamiento del ciudadano Jenry Jhoan Fernández Quintero, sin embargo, esta Corte de Apelaciones considera que no fue tomado en cuenta por el Jurisdicente, la gravedad del delito y las circunstancias de la realización; aunado a ello, se observa que no se revisó debidamente la magnitud del daño causado, así como los extremos de Ley a que se refieren los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto a la obstaculización de la búsqueda de la verdad el Juzgador procedió a fundamentar:

‘’ (Omissis)
Tenemos seguidamente la otra circunstancia evaluada, el hecho de que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, verificando que con respecto a este punto, no hay duda que al existir la aprehensión y la tramitación por un procedimiento ordinario, la fase de investigación se inicia, en ese momento sí se pudiera ver perjudicada la misma y correr grave riesgo de información falsa o reticencia por parte del imputado y en el peor de los casos pudieran obstaculizar la misma, investigación que ya finalizó, ya consta en el acto conclusivo todas y cada una de las declaraciones rendidas por los testigos, expertos y demás, por lo esta circunstancia observada y utilizada por el juez de control para decretar la privación de libertad, SI ha variado.
(Omissis) ’’.

De tal forma, el Jurisdicente señala como inexistente dicha obstaculización en vista que la fase investigativa ya había finalizado y había sido presentado el correspondiente acto conclusivo por parte del Ministerio Público; no obstante, debe tomarse en cuenta la necesidad de asegurar el proceso, los resultados y la estabilidad en su tramitación, destacando que la imposición de una medida de coerción personal no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del mismo, sin violentarse con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia, debiéndose señalar:

“el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.”. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada)

Asimismo, la citada Sala ha sostenido:

“Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.”.

Considerando lo anterior, ha señalado esta Alzada que el Juzgador no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado o la imputada observada durante el proceso penal, teniendo en cuenta que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

Con base en lo anterior, en criterio de esta Alzada, el Juzgador de la recurrida no cumplió a cabalidad con la actividad jurisdiccional necesaria para la revisión y sustitución de la medida de coerción personal que pesaba sobre el mencionado imputado, al no haber realizado la debida ponderación entre las circunstancias que concurren en el caso de autos, así como la verificación de la mutación o variación de las circunstancias que inicialmente fueron consideradas por el mismo para la imposición de la prisión preventiva.

En consecuencia, debe concluirse que le asiste razón al recurrente, debiéndose declarar con lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Maryot Efren Ñañez Q., en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, revocándose la decisión impugnada. Y así se decide.

Cuarto: Esta Corte de Apelaciones del estado Táchira considera necesario antes de entrar a conocer los vicios denunciados por el recurrente en el segundo escrito de apelación, ilustrar su criterio respecto al significado del recurso de apelación de autos y de sentencia y los vicios por los cuales se puede apelar, de conformidad con el artículo 439 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, Rodrigo Rivera Morales, en cuanto a los recursos en materia penal, ha expresado que: ‘’ (…) los medios que disponen las partes en el proceso penal para impugnar, dentro del mismo proceso, las decisiones que perjudiquen sus intereses, solicitando su revocación, reforma o anulación. ’’.

De lo anterior, se tiene que los recursos, son el medio establecido en la ley para obtener la modificación, revocación o anulación de una resolución judicial, ya sea del mismo juez o tribunal que la dictó o de otro de superior jerarquía.

Precisado lo anterior, Rodrigo Rivera Morales, con respecto al recurso de apelación, señala que éste: ‘’ (…) es el recurso ordinario por excelencia, por cuanto es el medio impugnativo que se ejercita dentro del proceso y con el mismo se persigue que la causa pase al superior jurisdiccional el conjunto de las cuestiones fácticas y jurídicas que fueron vistas y decididas en la decisión que se recurre (…) ’’.

Al respecto, sostiene esta Alzada que el recurso de apelación es un medio de impugnación a través del cual se busca que un tribunal superior enmiende conforme a Derecho la resolución del inferior.

Asimismo, Rodrigo Rivera Morales, ha señalado referente a la apelación contra autos o interlocutorias fundadas, lo siguiente:

‘’Tomamos la argumentación del autor ROBERTO DELGADO, en el sentido que, los autos que son recurribles son aquellos que deben contener una fundamentación acorde con el artículo 157, el cual dispone que: las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se entiende que dichos autos se emiten bien por solicitud de parte o por el procedimiento mismo, resolviendo un incidente sea negando o afirmando un derecho, por lo que pueden producir agravio a derechos de las partes. ’’ .

En este mismo orden, Rodrigo Rivera Morales, ha indicado acerca de la apelación contra sentencia definitiva, lo siguiente:

‘’Este es un recurso de fondo, ya que tiene como finalidad impugnar las sentencias que se dictan al concluir el juicio oral, poniendo fin al proceso, por lo que dicha sentencia es de mérito, esto es, que tiene un pronunciamiento sobre la cuestión principal del juicio, siendo una sentencia definitiva formal de mérito.
Es un recurso devolutivo ya que el conocimiento pasa al tribunal ad quem y será éste quien decida sobre los aspectos de la impugnación. También, tiene el efecto suspensivo, esto es, la sentencia recurrida no adquiere firmeza, suspende su tránsito a firme (…) ’’.

De esta manera, esta Corte de Apelaciones, debe hacer mención a los artículos 439 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:

‘’Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley. ’’.

‘’Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.
4. Cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. ’’.

Sobre el particular, esta Alzada, también considera necesario antes de entrar a conocer el mérito de la causa, ilustrar su criterio sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos.

En cuanto a ello, Rodrigo Rivera Morales, respecto al procedimiento especial por admisión de los hechos, expresa lo siguiente:

‘’En el ordenamiento jurídico venezolano se concibe la admisión de los hechos como una de las formas de autocomposición procesal, a través de la cual el legislador patrio creó una manera especial de conclusión anticipada del proceso penal, a través de la cual se le impondrá una condena al imputado con prescindencia del juicio oral y público. En este sentido la institución de la admisión de los hechos, es una medida alternativa para la prosecución del proceso que debe ser advertida por el juez al imputado en la audiencia preliminar y opera cuando éste conscientemente reconoce su participación en el hecho atribuido, con lo cual puede conllevar a la imposición inmediata de la pena y, de ser procedente la privación de libertad, con una rebaja desde un tercio a la mitad (Vid. SALA CONSTITUCIONAL. Sentencia N° 3473 del 11 de noviembre de 2005).
El procedimiento por admisión de los hechos no es un derecho del cual pueda disponer libremente el imputado, sino más bien un beneficio que le otorga el legislador –en una determinada oportunidad procesal- a aquel que admite su culpabilidad, ahorrando al Estado los costos del proceso aligerando la sobrecarga de expedientes. El acusado puede hacer uso de esta garantía de celeridad procesal y admitir los hechos en la audiencia preliminar o antes del debate en el procedimiento abreviado. En consecuencia, puede solicitar al tribunal, la imposición contigua de la pena. Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el Estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues de éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros). ’’ .

De lo anterior, se tiene que el procedimiento especial por admisión de los hechos, es una de las formas de autocomposición procesal, a pesar de no estar incluido dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función, las cuales tienen como objeto poner fin al proceso.

Las oportunidades procesales para que el acusado pueda o no admitir los hechos son: en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación y hasta antes de la recepción de pruebas en juicio, conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez estudiados los motivos de apelación y sus fundamentos, el segundo recurso de apelación presentado en fecha 28 de octubre de 2016, contra la decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2016 y publicada en fecha 17 de octubre de 2016, y teniendo en cuenta que el recurrente señala como vicio en la sentencia objeto de estudio, el establecido en el artículo 444 numeral 5° de la norma adjetiva penal, ‘’ violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica’’; se observa que el recurrente incurre en un error de técnica recursiva al invocar el vicio ut supra, por cuanto éste es uno de los motivos para interponer la apelación de sentencia definitiva de conformidad con el Capítulo II del Título III del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, cabe señalar que si bien es cierto la sentencia dictada con ocasión del procedimiento de admisión de los hechos pone fin al proceso, no es menos cierto que se le da el trato de auto fundado, por cuanto para la interposición del recurso de apelación ante la sentencia por admisión de los hechos debe ser ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación, en consecuencia debe ser interpuesta de conformidad a lo establecido en el Capítulo I del Título III del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 529, de fecha 27 de julio de 2015, se estableció que:

‘’De lo anteriormente expuesto, se evidencia que el fallo de la Corte de Apelaciones declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso de Apelación interpuesto con ocasión al procedimiento por admisión de los hechos, debido a que fue presentado al sexto día hábil luego de notificadas las partes interesadas en el asunto, y la alzada fundamentó su decisión tomando el término de cinco días a los que se refería el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento procesal de su interposición, hoy establecido en el artículo 440 de dicho texto), referente a la apelación de autos; en este sentido, la recurrente atribuye a la alzada la falta de aplicación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que es una sentencia definitiva y, que como tal, podría apelarse contra la misma dentro de un lapso de 10 días de despacho.
(Omissis)
Como se aprecia, la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui el 13 de febrero de 2013, que declaró INADMISIBLE por extemporáneo el Recurso de Apelación intentado por el Ministerio Público, no infringió el criterio sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia citada supra, al tramitar la apelación ejercida conforme al procedimiento de apelación de autos en correspondencia con lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión recurrida era una interlocutoria que ponía fin al proceso y que se dictó antes de la celebración del debate oral y público, con lo que la recurrida no vulneró el criterio sostenido por la Sala Constitucional, ni mucho menos los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva denunciados como infringidos por el recurrente.
(Omissis)
De lo antes transcrito, se observa que el criterio de la Sala Constitucional es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelación conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
(Omissis)
En consecuencia, la Sala de Casación Penal, acogiendo el criterio jurisprudencial de Sala la Constitucional del Máximo Tribunal de la República, establece expresamente el cambio de criterio de esta Sala con relación al trámite que debe dársele a dichos recursos ante las Cortes de Apelaciones, por lo que el trámite que se le dará en lo sucesivo será el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para las sentencias interlocutorias. ’’.

Sin embargo, esta Instancia Superior en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa y tomando en consideración la facultad que tiene la Corte de Apelaciones para conocer sobre otros vicios no denunciados, y una vez estudiada la decisión pronunciada por el Tribunal A quo, esta Corte de Apelaciones no puede dejar pasar inadvertido el hecho que el Juez de Instancia, al dictar la decisión fundada publicada íntegramente en fecha 17 de octubre de 2016, en la cual admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), condenó al ciudadano JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, como facilitador por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, otorgada al imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, se evidencia que incurrió en el vicio ilogicidad en la motivación, omitiendo la consecuencia esencial de la función a desempeñar por su parte, la cual es su vinculación directa con la Ley.

Quinto: Se tiene que en la sentencia emitida en el caso en cuestión, debió realizar una perfecta fundamentación de los motivos señalados, otorgando recorrido lógico al campo axiológico necesario para emitir el pronunciamiento final, una adecuación de lo señalado en la decisión, de manera que no haya dudas en cuanto a la conclusión a la que se llegó con base a la valoración de todos los elementos que tomó como base para admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOEL GABRIEL SÁNCHEZ RUIZA y WILSON DANIEL MÉNDEZ GONZÁLEZ, como autores por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P)., cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P).

De lo anterior, debe entenderse la sentencia como un todo articulado, en donde se debe dar respuesta a las diversas inquietudes planteadas en el conflicto penal judicializado, sin que queden abiertas brechas para las dudas de las partes y del colectivo social en cuanto al mecanismo racional utilizado por el juez o la jueza en términos de valores que hacen posible la libertad, la tolerancia, la convivencia, la solidaridad, la responsabilidad, el bien común, la equidad, la dignidad para todos y todas, lo que se traduce en seguridad y protección real y efectiva de los derechos de los involucrados y las involucradas.

Por ello es necesario resaltar que la sentencia se constituye en una unidad de derecho lógica; se trata de un todo, aún cuando se divida en diversos capítulos para su mejor entendimiento, pero es un íntegro, pues la conclusión de este instrumento deviene de una serie de concatenaciones entre los diversos elementos que la componen, sin desprendimiento alguno por el Juez o la Jueza al realizar el razonamiento decisorio.

Así lo ha mencionado el Máximo Tribunal de la República, que en cuanto a la sentencia, en decisión número 968, de fecha 12 de julio de 2000, emanada de la Sala de Casación Penal, ha señalado que “…La sentencia es una sola y en sus diferentes capítulos pueden subsanarse los defectos que pudiesen haberse cometido en otro…”.

En sentencia número 1371, de fecha 31 de octubre de 2000, dictada por la misma Sala de Casación Penal, se estableció que:

“(…) el fallo es uno sólo y que debía cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, derogado, el cual encuentra su similitud en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal; éste no debe verse aisladamente porque las omisiones ocurridas en un capítulo pudiesen ser subsanadas en otro.”. (Resaltado de la Corte)

Así mismo, en decisión número 381, de fecha 16 de junio de 2005, la misma Sala, reiteró que “…La sentencia debe ser un todo armónico y sus diferentes capítulos pueden subsanar defectos que pudiesen haber sido cometidos en otros capítulos...”.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 528 del 12 de mayo de 2009 adujo que:

“(…) El fallo es uno sólo, y la labor lógica y jurídica del juez en la cual se basa su decisión, forma parte de un todo, por lo cual, no debería verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos para ir estableciendo conclusiones de los mismos...”. (Resaltado de la Corte)

Antes de abordar el mérito de la denuncia, es importante señalar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación. Esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aún, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.

En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”. (Negrillas Propias)

De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la calificación jurídica atribuida al imputado, garantizando de esta forma su imparcialidad.

Ahora bien, en el caso de marras durante la realización de la Audiencia Preliminar la defensa procedió a expresar los siguientes argumentos:

‘’ (Omissis)
Ciudadano juez, en tiempo hábil esta representación inserta escrito contentivo de control judicial previsto y sancionado en el articulo (sic) 264 del código orgánico procesal penal en el cual alude y alega con respecto al ciudadano JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO que se mantenga la calificación señalada en la audiencia representación y calificación de flagrancia acordada por este tribunal de facilitador en el delito de robo agravado previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del código penal en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del presente código en virtud de que e (sic) las actas se evidencia que no existen suficientes elementos de convicción para que se le impute el delito señalado por la acusación fiscal e (sic) virtud de que de las misma (sic) actas se evidencia que no tuvo participación en el hecho por lo cual de la misma acción se desprende que nuestro defendido en ningún momento mantuvo el dominio del hecho por lo tanto ratifico en toda y cada una de sus partes el escrito presentado por esta representación, es todo.
(Omissis) ’’.

En cuanto a ello, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Juzgador, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos, el A quo señaló en cuanto al delito atribuido al imputado de autos, lo siguiente:

‘’ (Omissis)
Es preciso individualizar la posible participación del ciudadano JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, lo que a la libre apreciación razonada de este tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito endilgado, tenemos que los hechos aún cuando lo atinente a la aprehensión se desarrollan en un solo momento, ya que se dejó establecido que el ciudadano aquí imputado, se encontraba conduciendo el vehículo en el cual los perpetradores huyeron del lugar de los hechos, no es menos cierto que su actuar no es imprescindible para la realización del hecho punible. Tenemos entonces, que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público conducen a que efectivamente el ciudadano, aún con modo de participación distinto, se encontraba en el lugar de los hechos.

De lo expuesto se desprende que su función principal fue la de reforzar la acción delictiva que llevaban a cabo los perpetradores del robo, siendo que JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, prestaba su auxilio o ayuda a los autores para la comisión de punible, por ello surge la necesidad de establecer sin genero (sic) de duda alguna, que el ciudadano JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, dirigió su actuar a prestar su auxilio para que se realizara, sin que su participación fuere decisiva para su consumación no teniendo el dominio final del hecho, por encontrarse cerca de los autores del mismo para apoyar lo que éstos llevaran a cabo, siendo necesario algunas consideraciones a este respecto.
(Omissis)
Lo anterior conlleva a que si bien, este Juzgador por una parte NO tiene duda de la realización de un hecho que resulto (sic) ser punible, de otra parte del cúmulo de las declaraciones y documentales mencionadas (como elementos de convicción), dejan dudas en la mente de quien aquí decide que constituyan elementos de solidez y peso, para considerar que el grado de participación de JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO haya sido el de autor, co-autor, cooperador o cómplice necesario, individualización que NO realizó el Ministerio Público, por el contrario, le endilgó el mismo tipo penal y el mismo modo o grado de participación, no siendo ello correcto ni ajustado a derecho.

Por ello provisionalmente se considera que, JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, dirigió su actuar solo a prestar su ayuda dando o suministrado a los autores un medio de transporte, reforzando la acción del autor, no siendo la participación de éste, necesaria ni imprescindible a la realización del hecho, ya que sin lugar a dudas, ya hubieran estado JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO esperando en el vehículo o no, la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado de Participación de JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, en la comisión del punible FACILITADOR EN EL ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del código ejusdem, por el cual se admite la acusación contra este ciudadano. Y Así se decide.

VII
DE LA DESESTIMACIÓN POR EL DELITO DE CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR PARA JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO

En el caso sub lite al imputado JENRY JHOAN FERNANDEZ QUINTERO, ya antes identificado, a quien el Ministerio Publico (sic) le imputo (sic) el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas y Niños y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
(Omissis)
De la exhaustiva revisión de las actas, tenemos que el ciudadano JENRY FERNANDEZ, dirigió su actuar para prestar apoyo a auxilio para la huída de los comisores del hecho, y él mismo no se encontraba en el lugar junto con los sujetos y la presunta adolescente, pues se encontraba lejos de allí esperándolos en el vehículo, no teniendo el dominio final del hecho, por lo que no se avizora la posibilidad de endilgarle dicha concurrencia a él, conduciendo a que deba DESESTIMARSE por el delito de CONCURRENCIA CON ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas y Niños y Adolescentes.
(Omissis) ’’

Al respecto, del extracto anteriormente transcrito se observa que el Juzgador efectúo dentro de la decisión emitida, un control sobre la acusación presentada realizando un cambio de calificación jurídica en el grado de participación en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto señaló de manera fundada el motivo por el cual es procedente el cambio de calificación jurídica de autor a facilitador en el delito antes mencionado, sin embargo en cuanto a la desestimación del delito Concurrencia con Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incurrió en el vicio de falta de motivación por cuanto el Juzgador se limitó en sus señalamientos.

Igualmente, debe señalarse lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha señalado lo siguiente:

“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)

De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional agrega:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado’’.

Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado:

“El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria”.

Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal.

Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, dirigida al órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.

Sobre la base de lo anterior, esta Alzada considera preciso señalar que la Sala de Casación Penal en sentencia N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), expresó, respecto de la función del Juez de Control durante a la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.”. (Negrillas propias)

Es por lo antes expuesto, quienes aquí deciden resaltan la importancia de la función del Juez de Control, en la fase intermedia, teniendo en cuenta que la misma tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, y asimismo, siendo necesaria la motivación del fallo, a los fines de garantizar la seguridad jurídica de las partes intervinientes del proceso, evitando con ello decisiones arbitrarias.

En total consonancia con la motivación desarrollada en el texto de la presente decisión, esta Corte de Apelaciones una vez constatado el vicio, procede a anular de oficio la decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2016 y publicada en fecha 17 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de Concurrencia con Adolescente Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), condenó al ciudadano JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, a cumplir la pena de Cuatro (04) Años y Seis (06) Meses de Prisión, como facilitador por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, otorgada al imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO. Y así se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados Maryot Efren Ñañez Q. y Ángel Aníbal Piñango Sánchez, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, signados bajo los números 1-Aa-SP21-R-2016-000461/000516.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira; mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad a favor del imputado Jenry Jhoan Fernández Quintero.

TERCERO: MANTIENE con todos sus efectos la decisión de fecha 26 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad al ciudadano Jenry Jhoan Fernández Quintero. Ordenando al Juez A quo que libre orden de captura contra el mencionado imputado de autos.

CUARTO: SE ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2016 y publicada en fecha 17 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira; mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, cambiando la calificación jurídica para JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, como facilitador por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa. DESESTIMANDO, por el delito de Concurrencia con Adolescente Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (H.I.P), condenó al ciudadano JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO, a cumplir la pena de Cuatro (04) Años y Seis (06) Meses de Prisión, como facilitador por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Acacio y Olga Teresa y mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, otorgada al imputado JENRY JHOAN FERNÁNDEZ QUINTERO.

QUINTO: ORDENA que otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realice Audiencia Preliminar, se pronuncie y dicte decisión en el presente asunto prescindiendo del vicio detectado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte - Ponente

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2016-000461/000516/LYPR/ghsy/chs.