TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS
EDISON DAVID GOMEZ de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.474.600, plenamente identificado en autos.
VICTOR MANUEL OSORIO CARDENAS, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.345.883, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogado Javier Castillo Díaz, Defensor Privado.
Abogado Michelle Molina Fernández, Defensor Privado.
Abogado Richard Cleobaldo Parra, Defensor Privado.

FISCALÍA ACTUANTE
Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuesto el primero por el Abogado Javier Castillo Díaz, Defensor Privado del ciudadano Edison Davis Gómez Jaimes, y el segundo por los Abogados Michelle Molina Fernández y Richard Cleobaldo Chávez Parra defensores privados del ciudadano Víctor Manuel Osorio Cárdenas, ambos contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015 y publicada en fecha 22 de agosto de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Víctor Manuel Osorio Cárdenas, Edinson Gómez Jaimes y Yordan Ronaldo Serrano por la presunta comisión de los delitos de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 03 de diciembre de 2015, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 08 de diciembre de 2015, se acuerda devolver la causa al Tribunal de origen por cuanto no consta el acta donde los imputados de autos se dan por notificados de la decisión recurrida, bajo oficio N° 1388-2015.
En fecha 07 de junio de 2016, por recibido oficio N° 3C/0035/2015, mediante el cual se recibe el cuaderno de apelación signada con el N° 1-Aa-SP21-R-2015-000491, se acuerda dar reingreso y pasar al Juez Ponente.
En fecha 15 de junio de 2016, se aboca del conocimiento de la presente incidencia a la Abogada. Nélida Iris Mora Cuevas, en sustitución de la Abogada Nélida Iris corredor y a los fines de la admisibilidad se acordó solicitar al Tribunal de origen, la causa original signada con el N° SP21-P-2015-007324, bajo oficio N° 0300-2016.
En fecha 15 de noviembre de 2016, por cuanto no se ha recibido la causa original signada con el N° SP21-P-2015-007324, se acuerda ratificar la solicitud al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, bajo oficio N° 1365-16.
En fecha 30 de noviembre de 2016, se reciben actuaciones complementarias procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio; así mismo se recibe la causa original N° SP11-P-2015-007324, constante de dos piezas, proveniente del Tribunal indicado ut supra.
En fecha 13 de diciembre de 2016, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 06 de enero de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo.
En fecha 26 de enero de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.
En fecha 20 de febrero de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.
En fecha 14 de marzo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo.
En fecha 28 de marzo de 2017, se aboca del conocimiento de la presente incidencia a la Abogada. Nélida Iris Mora Cuevas, en sustitución de la Abogada Nélida Iris corredor y se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo.
En fecha 04 de mayo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo.
En fecha 24 de mayo de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.
En fecha 19 de junio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo.
En fecha 06 de julio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.
En fecha 28 de julio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, debido a la complejidad del asunto y exceso del trabajo y se acordó para la Décima audiencia siguiente.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público en fecha 29 de septiembre de 2015, se establecen los siguientes hechos:
(Omissis)
“…El día 17 de agosto de 2015, cuando los funcionarios INSP. JEFE CAMILO BONILLA, INSP. RODOLFO ROJAS, DTTV. JEFE ROBERT ZAMBRANO, DTTV. JEFE ELIX COMLENARES, DTTV. AGREG. BRIANGÉLA RINCÓN, DTTV. LEANDRO ARAQUE, DTTV. YORMAN CASTIBLANCO, DTTV. JANATHA ARIAS, DTTV. JULIO ARDILA y DTTV. STEFANNY BETANCOURT, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación San Antonio, materializaron la Orden Judicial de Allanamiento SP11-P-2015-007273, en la vivienda ubicada en BARRIO CRISTO REY PARTE ALTA, DETRÁS DE LA ESCUELA NACIONAL BOLIVARIANA CRISTO REY, FACHADA DE COLOR ROSADO CON REJAS NEGRAS, TECHO DE ACEROLIT COLOR LADRILLO, SIN NUMERO, SAN ANTONIO, MUNICIPIO BOLIVAR, ESTADO TÁCHIRA, trasladándose hasta la referida vivienda en compañía de dos testigos cuyos datos se encuentran en reserva, donde al tocar la puerta fueron atendidos por un ciudadano identificado como VICTOR MANUEL OSORIO CARDENAS, Venezolano, natural de la Fría, estado Táchira, de 43 años de edad, fecha de nacimiento 03-09-73, V.- 9.345.883, soltero, albañil, quien manifestó ser el propietario de dicha vivienda permitiéndoles el acceso, informándole a la comisión que se encontraba en compañía de los siguientes ciudadanos MARTHA ISABEL SERRANO, colombiana indocumentada, YINIA ANDREINA SERRANO, V.- 21.779.395, YORDAN RONALDO SERRANO, indocumentado, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio, estado Táchira, de 20 años de edad, fecha xe nacimiento 28 de mayo de 1995, titular de la cedula de identidad V.- 27.311.137, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en esa misma dirección y EDINSON GOMEZ JAIMES, indocumentado, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio, estado Táchira, de 25 años de edad, fecha xe nacimiento 26 de marzo de 1990, titular de la cedula de identidad V.- 20.474.600, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en esa misma dirección. Seguidamente en presencia de los testigos efectuaron una revisión del inmueble en todas y cada una de sus áreas, logrando el siguiente resultado: en la segunda habitación específicamente debajo de una mesa, un bolso de menor tamaño tipo cartuchera, doce (12) bolsas traslucidas de menor tamaño tipo ziploc, contentiva de restos vegetales de color pardo verdoso de olor fuerte, presunta droga tipo marihuana; en la tercera habitación, sobre una silla un bolso de regular tamaño color verde oliva contentivo de restos vegetales de color pardo verdoso de olor fuerte presunta droga tipo marihuana, asimismo dos (02) bolsas traslucidas de menor tamaño tipo ziploc contentivas de restos vegetales de color pardo verdoso de olor fuerte presunta droga tipo marihuana, asimismo seis 8069 bolsas traslucidas de menor tamaño tipo ziploc sin usar y siete mil novecientos veinte bolívares (7920 Bs.), en efectivo distribuidos en billetes de diferentes denominaciones, finalmente un accesorio de fabricación casera comúnmente denominado pipa contentivo de restos vegetales presunta droga tipo marihuana, de igual manera retuvieron en la parte posterior de la vivienda que colinda con la Unidad Educativa Cristo Rey, un vehiculo tipo motocicleta marca Empire, modelo Horse, color Rojo, tipo Paseo, placa AD7K84G, serial de carrocería 812K3AC17CM090622, serial de motor KM162FMJ2699966X, la cual presenta irregularidad en sus seriales de identificación, procediendo los funcionarios a colectar todas las evidencias halladas en el inmueble las cuales según las ciudadanas MARTHA ISABEL SERRANO y YINIA ANDREINA SERRANO, pertenecen a los ciudadanos VICTOR MANUEL OSORIO CARDENAS, YORDAN RONALDO SERRANO y EDINSON GOMEZ JAIMES, motivo por el cual practicaron la detención preventiva de dichos ciudadanos imponiéndolos de sus derechos legales. De igual forma durante el procedimiento se hizo presente un ciudadano identificado como EDGAR ANTONIO ANAYA CARRILLO, manifestando que el vehiculo retenido es de su propiedad, motivo por el cual lo citaron para tomarle entrevista Ley. De estas actuaciones fue notificado este Despacho Fiscal, donde se dio inicio a la Investigación N° MP-364552-15, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas.”
(Omissis)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 18 de agosto de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira- Extensión San Antonio del Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a esta instancia pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.

El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Omissis
En el presente caso, no existiendo orden judicial, se hace necesario analizar todas las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el articulo 93 de la orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic), dispone cuatro supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) la aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) la aprehensión cuando el agresor se ves perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. 3) cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca. 4) la aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se comito, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho; de igual manera, se admite la flagrancia cundo el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución interrumpida de las autoridades o del publico, que no le hayan perdido de vista; asimismo, se plantea la flagrancia cuando se produzcan solicitudes de ayuda (emergencias) a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca; y por último, cuando se práctica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, con posesión de los objetos provenientes del delito.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia en los casos de violencia contra la mujer, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

Conforme a lo relatado en el acta policial y demás diligencias que hasta ahora ha recopilado el Ministerio Público, encontramos que las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión de los imputados VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS (…) EDINSON GÓMEZ JAIMES (…) y YORDAN RONALDO SERRANO, (…) por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, hechos y precalificación que no fueron desvirtuados en la audiencia por la defensa. Por ello, este Tribunal considera procedente CALIFICAR LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los imputados VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS, EDINSON GÓMEZ JAIMES y YORDAN RONALDO SERRANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 de la precitada ley especial. Y ASÍ SE DECIDE.
Omissis
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL
PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

En cuanto a la solicitud Fiscal y de la Defensa de imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal para decidir al respectó considera lo siguiente:
Conforme alo previsto en e artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias; 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirlo no se encuentre prescrita. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación.
En el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los aprehendidos VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS, EDINSON GÓMEZ JAIMES y YORDAN RONALDO SERRANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4 numeral 9 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, constatando de las actuaciones suficientes elementos de convicción como lo son acta policial referida ut supra, en la cual refieren la forma como se produjo la aprehensión del imputado; y lo plasmado por los funcionarios policiales en el acta respectiva; lo cual hace presumir que el imputado de autos pudiera tener comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito.
En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considera este Tribunal que se configuran estas presunciones, dado que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso no supera los TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, en su limite máximo, el imputado tiene arraigo en el país y a través de una medida cautelar se puede evitar la obstaculización referida, siendo procedente entones de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 237 ordinales 1°, 2°y 3° . ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL NÚMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: CALIFICALA FLAGRANCIA, en la aprehensión de los ciudadanos VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS, quien dice ser (no presento documentación) de nacionalidad venezolana, natural de la Fría, estado Táchira, nacido en fecha 03-09-1973, de 43 años de edad,(…), EDINSON GÓMEZ JAIMES, quien dice ser (no presento documentación), de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio estado Táchira, nacido en fecha 26-03-1990, de 25 años de edad, (…), y YORDAN RONALDO SERRANO, quien dice ser (no presento documentación), de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio estado Táchira, nacido en fecha 28-05-1995, de 20 años de edad, (…), por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 37, en concordancia con los artículos 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano por encontrarse lleno los extremos del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se ordena la prosecución del proceso por los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía actuante vencido el lapso de ley.

TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, loa imputados VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS, EDINSON GÓMEZ JAIMES y YORDAN RONALDO SERRANO, plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se ordena la incautación preventiva de el dinero, retenido e indicado en el acta de investigación penal de fecha 17-08-2015, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y en la Experticia de Autenticidad y Falsedad 9700-062-079, de fecha 17-08-2015, así como de la motocicleta Marca: Empire, Modelo: Horse, placa AD7K84G, conforme el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. A disposición del Servicio Especializado de Bienes Incautados. Ofíciese lo conducente.

QUINTO: Se autoriza la destrucción de sustancias incautadas en este procedimiento del 17-08-2015, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas San Antonio en el caso MP-364552-2015, descrita en el acta de colección de muestra y entrega de evidencia No. 430-2015, del 18-08-2015, por el Experto Sofía Carrasquero, a peso neto: muestra: treinta (30) gramos con cuatrocientos (400) Miligramos. De Marihuana, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEXTO: Se acuerda trasladar al ciudadano YORDAN RONALDO SERRANO, a medicatura forense de San Cristóbal, ÁREA DE Psiquiatría, a los fines de practicar examen Psiquiátrico y grado de tolerancia.”

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS
i) En fecha de 31 de agosto de 2015, el Abogado Javier Castillo Díaz actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano Edison David Gómez Jaimes, presentó recurso de apelación señalando lo siguiente:
(Omissis)
“Analizando los hechos y las declaraciones del imputado YORDAN RONALDO SERRANO en la audiencia responde que es fármaco dependiente y la droga que ese encontró en la vivienda era suya y las otras personas detenidas no tenían nada en su poder; no valoro la ciudadana juez a fondo lo establecido en la norma adjetiva para que se dé la medida privativa de libertad, pues el Ministerio Público los presenta por DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, pero en ningún momento el tribunal analizo que mi defendido no le consiguieron en su poder marihuana, esto de lo que se encuentra en actas, en cuanto a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado: “para la imputación del delito de asociación para delinquir –previsto y sancionados en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley”.
Los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.
La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
De allí que con los elementos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no hay claridad que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo: lo señalado por el Tribunal se limita a indicar la estrecha relación entre la coautoría y la asociación, los imputados se encuentran involucrados en los otros delitos imputados en grado de coautoría, asimismo, no hace referencia a que elementos se ve vinculados los imputados en la participación de manera reiteradas y permanente e una presunta organización, al momento de su aprehensión, de modo que debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener , directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”, siendo que estos elementos o circunstancias de esta naturaleza hubieran sido capaces de evidenciar la asociación mantenida en el tiempo y realizada con los propósitos considerados en la ley especial. El tribunal sólo estimó lo que señalo en Ministerio Público y no determino de las actuaciones presentadas que elementos determinaran el cierto tiempo de la asociación en que se encontrarían los imputados al momento de la aprehensión, y la vinculación existente entre estos con la intención de concurrir a la comisión de los hechos punibles señalados en la Ley.”
(Omissis)
PETITORIO

Por los antes expuesto, solicito de esta Honorable Corte de Apelaciones del estado Táchira. DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 439 numeral 4 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.”
(Omissis)
ii) En fecha de 11 de septiembre de 2015, los abogados Michelle Molina Fernández y Richard Cleobaldo Chávez Parra, en su carácter de defensores privados del ciudadano Víctor Manuel Osorio Cárdenas, presentaron recurso de apelación señalando lo siguiente:
(Omissis)
“CAPÍTULO SEGUNDO
FUNDAMENTO DEL RECURSO

Fundamentamos el mismo en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 y 5 del artículo 439 ejusdem:
En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Control contravino normas de orden publico, contenidas en: 1) Viola el Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la mencionada Carta Magna y, 2) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, 3) Viola el contenido del artículo 262 del Código Orgánica Procesal Penal.
De lo anteriormente señalado, se observa que , el Juez de Control contravino con su decisión, la garantía constitucional en la cual se consagra que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la límite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepciones en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello la CONVENCIÓN AMEICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 7 ordinal 7°, expresa lo siguiente:
(Omissis)
CAPÍTULO TERCERO
CONSIDERACIONES DE DERECHO
En fecha viernes dieciocho (18) de agosto de 2015, tuvo lugar la audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control el Circuito Judicial Penal del Estado Táchira con sede en San Antonio del Táchira, en la que le ciudadano Representante del Ministerio Público, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, precalificando los mismos como DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 37, en concordancia con los artículos 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, razón por a cual solicitó se decretara la medida privativa judicial preventiva de libertad.
(Omissis)
Al respecto, debe precisarse que la recurrida se contradice en su decisión al imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, en ese sentido no hace ningún tipo de razonamiento para dictar la aludida medida de coerción personal, violentándose con ello el precepto establecido en el artículo 49.1 de nuestra Constitución. La libertad, como garantía constitucional, tiene que interpretarse extensivamente a favor de los imputados, por lo que el juez debe establecer las circunstancias en las cuales considera que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 263 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y porque, considera procedente decretar una medida de coerción personal. Ello opera en virtud, de la ratio iuris del texto adjetivo penal, al considerar con REGLA la LIBERTAD y como excepción cualquier medida que la restrinja.
(Omissis)
Por tal razón, la decisión que se recurre es NULA por carecer de motivación, violentándose con ello disposiciones constitucionales relativas al debido proceso y al derecho a la defensa, y a la uniformidad de criterio en las decisiones judiciales que deben tenerse al momento de impartir justicia, siendo que la decisión aquí recurrida termina contrariando la precitada sentencia, causando con ello un gravamen irreparable ami representado, por cuanto se encuentra privado de su libertad, cuando se puede asegurar el sometimiento del mismo al presente proceso, a través de una medida menos gravosa, siendo que mi defendido esta en la plena disposición de someterse al mismo.
CAPÍTULO CUARTO
PETITUM
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa técnica solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión San Antonio del Táchira, (…)”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por la defensa de autos, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Versan los recursos interpuestos el primero por el Abogado Javier Castillo Díaz, Defensor Privado del ciudadano Edison Davis Gómez Jaimes, y el segundo por los abogados Michelle Molina Fernández y Richard Cleobaldo Chávez Parra defensores privados del ciudadano Víctor Manuel Osorio Cárdenas; en virtud de la disconformidad de los mismos en cuanto a la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015 y publicada en fecha 22 de agosto de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Víctor Manuel Osorio Cárdenas, Edinson Gómez Jaimes y Yordan Ronaldo Serrano por la presunta comisión del delito de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezonalo.

En el primero de los recursos el Abogado Javier Castillo Díaz, Defensor Privado del ciudadano Edison Davis Gómez Jaimes, señala que el Ministerio Público presenta a los acusados de autos por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero en ningún momento el Tribunal analizó que al ciudadano Edison Davis Gómez Jaimes no le consiguieron en su poder marihuana, esto de lo que se encuentra en actas, y en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, el recurrente manifiesta que los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir.

Igualmente, el recurrente alega que en los elementos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no hay claridad que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo lo señalado por el Tribunal se limita a indicar la estrecha relación entre la coautoría y la asociación, los imputados se encuentran involucrados en los otros delitos imputados en grado de coautoría.
Además, indica que el Tribunal sólo estimó lo que señalo en Ministerio Público y no determinó de las actuaciones presentadas que elementos determinaran el cierto tiempo de la asociación en que se encontrarían los imputados al momento de la aprehensión, y la vinculación existente entre estos con la intención de concurrir a la comisión de los hechos punibles señalados en la Ley.

Por su parte, en el segundo de los recursos los Abogados Michelle Molina Fernández y Richard Cleobaldo Chávez Parra defensores privados del ciudadano Víctor Manuel Osorio Cárdenas, denuncian que la representación fiscal no individualizó la conducta de los imputados de autos ni menos aún realizó una descripción de cual fue la conducta desplegada por mi defendido para ser encuadrada la misma en los delitos precalificados por dicha representación, además señala que en el presente aso no existen suficientes elementos de convicción para decretar dicha medida, razón por la cual solicita se le otorgue la libertad sin restricciones a su defendido Víctor Manuel Osorio Cárdenas.

Segundo: precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones estima necesario expresar las siguientes consideraciones:

Los recursos de apelación interpuestos por la defensa de autos, se centra en atacar la calificación de flagrancia así como la consecuente medida de coerción decretada, en contra los acusados de autos, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, en cuanto a la flagrancia, el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

(Omissis)
“La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)”

Del extracto anteriormente transcrito, se tiene que existen varios aunque restringidos supuestos en los cuales puede proceder a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial; siendo los diversos escenarios en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia, por la verosímil conexión que pueda efectuarse entre el delito flagrante y el sospechoso de su perpetración. Es decir, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculadas a su comisión con inmediatez temporal o espacial.

Así pues, en el caso de marras debe tomarse en cuenta el factor inmediatez, el cual debe entenderse como aquel momento posterior al que se llevó a cabo la comisión del delito, y en el cual se percibe alguna situación que hizo posible el conocimiento del hecho, y que permite hacer la relación entre el delito y los autores del mismo. Aunado a ello, cuando se sorprende una persona a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor, no estando relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito sino a la existencia de circunstancias que rodean al sospechoso las cuales hacen presumir que el sujeto ha cometido el delito endilgado.

Respecto de la calificación de flagrancia el Juez A Quo, dejó establecidos los siguientes fundamentos:

“DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a esta instancia pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.

El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Omissis
En el presente caso, no existiendo orden judicial, se hace necesario analizar todas las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el articulo 93 de la orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic), dispone cuatro supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) la aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) la aprehensión cuando el agresor se ves perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. 3) cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca. 4) la aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se comito, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho; de igual manera, se admite la flagrancia cundo el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución interrumpida de las autoridades o del publico, que no le hayan perdido de vista; asimismo, se plantea la flagrancia cuando se produzcan solicitudes de ayuda (emergencias) a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca; y por último, cuando se práctica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, con posesión de los objetos provenientes del delito.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia en los casos de violencia contra la mujer, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

Conforme a lo relatado en el acta policial y demás diligencias que hasta ahora ha recopilado el Ministerio Público, encontramos que las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión de los imputados VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS (…) EDINSON GÓMEZ JAIMES (…) y YORDAN RONALDO SERRANO, (…) por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, hechos y precalificación que no fueron desvirtuados en la audiencia por la defensa. Por ello, este Tribunal considera procedente CALIFICAR LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los imputados VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS, EDINSON GÓMEZ JAIMES y YORDAN RONALDO SERRANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 de la precitada ley especial. Y ASÍ SE DECIDE.
Omissis

De lo anterior, se evidencia como fundamento de la calificación decretada:
i) Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de San Antonio estado Táchira, de fecha 17 de agosto de 2015, corriente en el folio 6 al 11 de la causa principal, en la cual se deja constancia la aprehensión de los ciudadanos Víctor Manuel Osorio Cárdenas, Edinson Gómez Jaimes y Yordan Ronaldo Serrano, en virtud del procedimiento de allanamiento realizado en la vivienda ubicada en Barrio Cristo Rey Parte Alta, detrás de la Escuela Nacional Bolivariana Cristo Rey, fachada de color rosado con rejas negras, techo de acerolit color ladrillo, sin numero, San Antonio, Municipio Bolívar, estado Táchira; en donde luego de una revisión del inmueble en todas y cada una de sus áreas, se encontró en la segunda habitación específicamente debajo de una mesa, un bolso de menor tamaño tipo cartuchera, doce (12) bolsas traslucidas de menor tamaño tipo ziploc, contentiva de restos vegetales de color pardo verdoso de olor fuerte, presunta droga tipo marihuana; en la tercera habitación, sobre una silla un bolso de regular tamaño color verde oliva contentivo de restos vegetales de color pardo verdoso de olor fuerte presunta droga tipo marihuana, asimismo dos (02) bolsas traslucidas de menor tamaño tipo ziploc contentivas de restos vegetales de color pardo verdoso de olor fuerte presunta droga tipo marihuana, asimismo seis 8069 bolsas traslucidas de menor tamaño tipo ziploc sin usar y siete mil novecientos veinte bolívares (7920 Bs.), en efectivo distribuidos en billetes de diferentes denominaciones, finalmente un accesorio de fabricación casera comúnmente denominado pipa contentivo de restos vegetales presunta droga tipo marihuana
ii) Fijación fotográfica del sitio del suceso, inserta a los folios 12 al 20 de la causa original, realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de San Antonio estado Táchira.
iii) Inspección técnica de la vivienda ubicada en Barrio Cristo Rey Parte Alta, detrás de la Escuela Nacional Bolivariana Cristo Rey, fachada de color rosado con rejas negras, techo de acerolit color ladrillo, sin numero, San Antonio, Municipio Bolívar, estado Táchira; realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de San Antonio estado Táchira en fecha 17 de agosto de 2015.
iv) Acta de colección de muestra y entrega de evidencias N° 430-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, mediante la cual se deja constancia que una vez realizadas las pruebas de orientación, certeza y pesaje se comprobó que el contenido de la muestra es marihuana (cannabis sativa L.) con un peso neto de treinta (30) gramos con cuatrocientos (400) miligramos. – inserta al folio 34 de la causa original-
De esta forma, esta Alzada observa que existen fundados elementos de convicción que le aportaron suficiente certeza al Jurisdicente a los fines de proceder a calificar la flagrancia por el hecho ocurrido el día 17 de agosto de 2015, en los cuales fueron aprehendidos los ciudadanos Edison David Gómez y Víctor Manuel Osorio Cárdenas, por considerarlos presuntamente partícipes en la comisión de los delitos de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.
En este caso, la determinación de la flagrancia está relacionada por la verificación del hecho punible por parte de los funcionarios y los testigos de forma inmediata a través de sus sentidos; asimismo de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito; por cuanto los endilgados de autos fueron encontrados en el lugar donde se verificó el hecho con elementos de interés criminalístico, tal como consta del procedimiento de allanamiento realizado por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de San Antonio estado Táchira; lo cual conllevó a establecer una relación directa entre los acusados y el delito presuntamente cometido.
Aunado a ello, esta Alzada debe tener en cuenta sobre la calificación jurídica, que el caso de marras, se encuentra en fase preparatoria o de investigación, por lo tanto, la calificación jurídica proporcionada por el Ministerio Público y adecuada por el A quo, respecto a los tipos penales establecidos es eventual, y se ajusta a los hechos valorados, únicamente de manera provisional.
Teniendo en cuenta, que el Ministerio Público es el encargado de dirigir la investigación, realizando todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así pues concluyendo la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación, los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Respecto a lo anterior, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”
De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360, señala:
“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”
En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos, es por ello que la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual.
Así pues, el Jurisdicente procedió a subsumir la conducta los tipos penales endilgados conforme a los elementos que llevan a la convicción de la participación de los imputados de autos en los mismos; de tal forma, en el caso de marras el la aprehensión fue flagrante por cuanto el delito fue cometido en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos la ocurrencia del mismo, aunado a ello el Juzgador, dejó establecido la existencia de fundados elementos de convicción, procediendo de esta forma a decretar la calificación de flagrancia, es por las anteriores consideraciones que quienes aquí deciden proceden a declarar sin lugar la denuncia de el recurrente. Así se decide.

Tercero: Por otra parte, la defensa discrepa en cuanto a la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los acusados de autos; al respecto, esta Corte de Apelaciones estima que en reiteradas decisiones ha dejado sentado que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, es menester señalar el criterio establecido por esta Alzada en diversas oportunidades, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De esta forma, esta Superior Instancia hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual expresa:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265” , ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en fecha, 28 de Julio de 2011, manifestó su criterio considerando:

“En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

Ahora bien, esta alzada considera que el Código Orgánico Procesal, acoge el Principio del estado de Libertad, considerando la privación de libertad como una excepción. En este sentido, esta Alzada considera que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez o Jueza competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.
En relación a lo anterior, aun cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia).
De igual forma, la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, la Sala Constitucional en Sentencia con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, señaló:

“La Presunción de inocencia y el principio de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los tribunales de la República, pero ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso”

Asimismo, agrega la Sala:

“Toda persona tiene derecho a estar en libertad, a menos que exista una decisión judicial que provea lo contrario o sea capturada in fraganti en la comisión de un delito” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta forma, el máximo Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados para convertir en regla la privación de libertad, no obstante es cierto que en los casos excepcionales en que no queda otra opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, obedeciendo razones bien fundamentadas, esto con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal.

Ahora bien, en caso de la aplicación excepcional de una medida de coerción personal, debe ser dictada luego de evaluarse la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado, en observancia a los extremos de ley a que se refieren los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicha resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el caso de marras, se observa que el Jurisdicente, al momento de imponer la medida de coerción personal, señaló lo siguiente:

Omissis
“DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL
PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

En cuanto a la solicitud Fiscal y de la Defensa de imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal para decidir al respectó considera lo siguiente:
Conforme alo previsto en e artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias; 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirlo no se encuentre prescrita. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación.
En el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los aprehendidos VICTOR MANUEL OSORIO CÁRDENAS, EDINSON GÓMEZ JAIMES y YORDAN RONALDO SERRANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4 numeral 9 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, constatando de las actuaciones suficientes elementos de convicción como lo son acta policial referida ut supra, en la cual refieren la forma como se produjo la aprehensión del imputado; y lo plasmado por los funcionarios policiales en el acta respectiva; lo cual hace presumir que el imputado de autos pudiera tener comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito.”
Omissis
Teniendo en cuenta la trascripción de la decisión recurrida, el Juzgador al momento de estimar la aplicación de la medida de coerción personal, consideró la existencia del hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar a los ciudadanos como participes en el hecho imputado y examinó las circunstancias del caso particular para concluir la existencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, encontrando de esta manera satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, consideró la magnitud del daño social causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito que se refiere a la conculcación de bienes jurídicamente salvaguardados por el derecho y garantizados por el estado a través de la acción punitiva, es por ello que en aras de mantener a los ciudadanos apegados al proceso penal, la Jurisdicente les impuso una medida de privación judicial preventiva de libertad; observando esta Alzada que el A Quo señaló cuáles fueron las razones que lo llevaron a considerar que los elementos de convicción hacían procedente la aplicación de una medida mas gravosa, conforme lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las circunstancias contenidas en los artículos 237 y 238 eiusdem, declarándose de esta forma sin lugar la denuncia en estudio.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte arriba a la conclusión que lo procedente es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos el primero por el Abogado Javier Castillo Díaz, Defensor Privado del ciudadano Edison Davis Gómez Jaimes, y el segundo por los Abogados Michelle Molina Fernández y Richard Cleobaldo Chávez Parra defensores privados del ciudadano Víctor Manuel Osorio Cárdenas; contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015 y publicada en fecha 22 de agosto de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio. Y así finalmente se decide.
DECISION
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto el primero por el Abogado Javier Castillo Díaz, Defensor Privado del ciudadano Edison Davis Gómez Jaimes, y el segundo por los Abogados Michelle Molina Fernández y Richard Cleobaldo Chávez Parra defensores privados del ciudadano Víctor Manuel Osorio Cárdenas.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015 y publicada en fecha 22 de agosto de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Víctor Manuel Osorio Cárdenas, Edinson Gómez Jaimes y Yordan Ronaldo Serrano por la presunta comisión de los delitos de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 37, en concordancia con el artículo 27 y 4, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los catorce (14) días del mes de Agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2015-0000491/NIC.-