TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
10 de Agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2017-000081
CUADERNO SEPARADO: SE21-X-2017-000016

SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 161/2017
El 18 de julio de 2017, la ciudadana Aura Yaneth Contreras Buitrago, titular de la cédula de identidad N°. 16.122.630, asistida por el abogado Holmer Jouset Clavijo Luna, inscrito en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo el No. 197.724, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior; Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra los actos administrativos N° DI/OF/008 de fecha 18/01/2017, notificado el 22/06/2017, dictado por la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, acto administrativo mediante el cual se resolvió, que no es procedente otorgar el permiso de construcción mayor, motivado, a que según el contenido del Oficio N° DPU/OF/367-16 de fecha 09/12/2016, emanado de la División de Planificación Urbana y recibido efectivamente por la División de Ingeniería Municipal en fecha 06/01/2017, del cual no tuvo conocimiento, señala que el inmueble pierde por alineamiento 3-30 Mts y no 0.90 Mts, como se otorgo en el certificado de alineamiento de fecha 19/11/2015, indicando también que cualquier reconsideración se hiciera ante la División de Planificación Urbana quien debe subsanar el error en que incurrió al emitir las variables urbanas.

En fecha 19 de julio de 2017 este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual le da entrada al presente recurso, y en fecha 20 de julio de 2017, se admitió en cuanto ha lugar en derecho la presente acción judicial, ordenándose la citación del Sindico Procurador Municipal y la notificación de la Alcaldía de Municipio San Cristóbal del estado Táchira, así como se ordenó la notificación al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

En fecha 09/08/2017 de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado al amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, quedando identificado el cuaderno separado con el No. SE21-X-2017-000016.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a decidir en base a los siguientes términos:
I
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

Alega la parte recurrente, que solicita amparo cautelar por vulneración de derechos constitucionales, señalando que el amparo constitucional cuando se ejerce de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, tiene el carácter y la función de una medida cautelar a los fines de evitar que al accionante le sean violentados sus derechos y garantías de rango constitucional mientras dure el proceso.
En este sentido, la parte accionante señala como derechos constitucionales lesionados los artículos 49 y 51 de la Carta Magna como son el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Refiere la parte recurrente, que para que sea procedente el amparo cautelar es necesario verificar el Fomus Boni Iuris, el cual, se deriva de la presunción grave o amenazas de violación del derecho constitucional contemplado en los artículos 49 y 51, se origina de la emisión y ejecución del acto administrativo recurrido, emanado de la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, el cual declaro no procedente la solicitud e construcción mayor.

Señala la parte acciónate, en cuanto al periculum in mora, “que el acto administrativo recurrido si produce una grave violación de los derechos de orden constitucional las cuales por su naturaleza deben ser restituidos en forma inmediata ante riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la que la parte aleja violación ya que “de no tomar en consideración las variables urbanas legalmente otorgadas por la autoridad competente, conforme a las cuales se introdujo el proyecto para solicitar el permiso de construcción mayor, Podría ser objeto de una sanción administrativa y de demolición de parte del inmueble edificado, aparte del hecho de que se realizo una inversión económica en la edificación con un proyecto elaborado conforme a las variables urbanas ya otorgadas y otorgar unas nuevas variables por parte de la División de Planificación traería como consecuencia la abrupta modificación del proyecto y las obras en parte ejecutas ejecutadas, produciéndose así un grave daño jurídico, material, económico y moral, el cual es de difícil reparación, por lo que no existe otro medio para reparar ese daño.”
En razón a lo expuesto, solicita amparo cautelar con el fin de que se mantengan como legalmente validas, las variables urbanas otorgadas por la División de Planificación Urbana contenidas en el oficio N° DPU/VU/254-15 de fecha 15/11/2015, efectivamente recibido en fecha 20/11/2015, a los fines que sean presentadas ante la División de Ingeniería Municipal como requisito para tramitación del permiso de construcción mayor y que la oficina competente en la materia la División de Ingeniería Municipal proceda a tramitar el permiso de construcción mayor tomando en cuenta las variables otorgadas en dicho oficio, es decir, que se reciba el proyecto de construcción mayor tal como se introdujo en fecha 02/08/2016 y se le de el trámite administrativo correspondiente.
Igualmente peticiona la parte recurrente, la suspensión del procedimiento sancionatorio contenido en el expediente N° DI/011/2017, debido a que se alega que con dicho procedimiento se están violentado normas y garantías constitucionales como son los artículos 49 y 51 de la Carta Magna como son el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Refiere la parte recurrente, que el Fomus Boni Iuris se deriva de la presunción grave o amenazas de violación del derecho constitucional contemplado en los artículos 49 y 51, se origina de la emisión y ejecución del acto administrativo recurrido, emanado de la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, el cual declaro no procedente la solicitud e construcción mayor.

Finaliza el escrito solicitando a este Órgano Jurisdiccional sea decretado el presente amparo constitucional cautelar y se suspenda los efectos del acto que lesiona derechos constitucionales.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los autos y demás recaudos que conforman el presente expediente, la decisión en estudio se circunscribe a dilucidar sobre la procedencia o no del amparo cautelar intentado por la parte recurrente.
El amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso de nulidad de acto administrativo, el recurrente debe señalar la norma o garantía constitucional que considere vulnerada, presentando un medio de prueba que constituya presunción grave de amenaza o violación, para en este caso, el Juez analice la situación y de manera breve y sumaria proceda a restablecer la situación jurídica infringida.
En los procesos contencioso administrativos de nulidad de acto administrativo, la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar.
Para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia No. 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:

“(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (destacado del Tribunal).

De los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual, el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

Igualmente observa este Juzgador que la interposición de la acción de amparo cautelar, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

Establecidos los anteriores lineamientos, determina este Sentenciador que el fundamento de las presuntas violaciones a las normas constitucionales invocadas por el recurrente, encuentran su génesis en su alegato de violación de normas constitucionales, pues aduce que se le han infringido los artículos 49 y 51 de nuestra Carta Magna, los cuales prevén, el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, la parte acciónate alega que el acto administrativo N° DI/OF/008 de fecha 18/01/2017, notificado el 22/06/2017, dictado por la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, mediante el cual se resolvió, que no es procedente otorgar el permiso de construcción mayor, motivado, a que según el contenido del Oficio N° DPU/OF/367-16 de fecha 09/12/2016, emanado de la División de Planificación Urbana y recibido efectivamente por la División de Ingeniería Municipal en fecha 06/01/2017, las variables otorgadas originalmente contienen errores y cualquier reconsideración de esa decisión debe hacerse ante la División de Planificación Urbana a efectos de que subsane el error mediante la potestad de rectificación prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Siendo esta una situación violatoria del debido proceso, por cuanto, desde que le entregaron la variables urbanas originales, Lugo presentó la solicitud del permiso de construcción mayor con todos los recaudos, y nunca fue notificado de acto administrativo que cambiara las variables urbanas ya otorgadas, y lo que es más grave la administración municipal aperturó procedimiento sancionatorio por no tener el permiso de construcción, procedimiento sancionatorio contenido en el expediente No.- DI/011/2017.
Alega que el recurrente, que la División de Ingeniería Municipal le devolvió todos los documentos y recaudos presentados para el tramite del permiso de construcción mayor, dando por terminado el procedimiento vulnerando de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa.
Como requisito del fumus boni iuris, la parte recurrente alega la vulneración de los derechos constitucionales y garantías supuestamente vulneradas, como lo son los artículos 49 y 51, de nuestra Constitución, originándose tales violaciones en acto recurrido, donde el mismo declara no procedente la solicitud de construcción a sabiendo la administración que ya tenia derechos subjetivos y adquiridos.
Como fundamento del periculum in damni, señala la parte acciónante que puede existir un riesgo irreparable, ya que se puede producir un grave daño jurídico, material económico y moral, el cual es de difícil reparación, por lo que no existe otro medio para reparar ese daño.
Alega el recurrente, que inatención a la variables urbanas otorgadas originalmente, procedió a realizar un proyecto de construcción de edificación, lo cual, requirió de una gran inversión económica, como lo constituye contratar un especialista en el área para montar el proyecto, elaborar los planos, respetando las variables urbanas y el alineamiento fijado y procediendo a presentar ante la División de Ingeniería Municipal la solicitud de permiso de construcción mayor con todos los recaudos correspondientes, lo cual acarrea una erogación económica considerable.
Por otro parte, al paralizar y no darle trámite al permiso de construcción mayor la administración municipal aperturó un procedimiento administrativo sancionatorio, que tiene como objeto establecer multa y demolición lo que generaría un perjuicio irreparable en contravención a sus derechos constitucionales.
Considerando el tema que se ventila, de manera preliminar cabe señalar que en general el derecho a construir es considerado como el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación. En consecuencia, son objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, los procesos de urbanización y la vigilancia sobre la edificación resultantes de aquélla, es decir, el control del derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construcción de edificaciones para vivienda, industria u otras finalidades.

En materia urbanística, cuando algún interesado pretenda realizar una edificación primeramente debe realizar la consulta previa, o en todo caso la solicitud de variables urbanas ante las autoridades municipales competentes, que en el caso del Municipio San Cristóbal la Oficina competente para emitir variables urbanas para edificaciones lo constituye la División de Planificación Urbana.
La División de Planificación Urbana, al emitir un certificado de variables urbanas realiza un pronunciamiento que se constituye en un acto administrativo previo de trámite, necesario para tramitar el permiso de construcción ante la División de Ingeniería Municipal, ahora bien, si el certificado de variables urbano una vez otorgado, el interesado no interpone los recursos administrativos o judiciales las variables urbanas otorgadas tendrían plena validez y eficacia, y generarían derechos particulares y directos a la persona que solicitó las referidas variables.
En el caso de que la propia administración de oficio en el ejercicio de la potestad de autotutela, quiera revisar unas variables urbanas ya otorgadas y proceder a realizar modificaciones o correcciones, por ser un acto que generó derechos debe necesariamente notificar a la persona interesada y garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa para proceder a la revocatoria de las variables ya otorgadas.
En el caso de autos, observa este Juzgador que las variables urbanas originalmente fueron otorgadas en fecha 19/11/2015, mediante oficio arcado con el No.- DPU/VU/254-15 y que fueron recibidas por el recurrente en fecha 20/11/2015, siendo el caso, que dichas variables mediante oficio No.- DPU/OF/I/367-16, de fecha 09/12/2016, emanado de la División de Planificación urbana donde señala textualmente:
“…Por lo anterior, la División de Planificación Urbana le informa que el oficio de variables urbanas No.- DPU/VU/245-15, de fecha 19/11/2015 y el certificado de alineamiento No.- 268-15 de la misma fecha, serán evaluados en concordancia con el artículo 84 de la (LOPA), a fin de subsanar los erroeres del acto administrativo y prenunciarse nuevamente profiriendo nuevas variables urbanas…”
En atención al acto administrativo antes referido y n parte transcrito la División de Ingeniería Municipal mediante acto administrativo N° DI/OF/008 de fecha 18/01/2017, notificado el 22/06/2017, resolvió, que no es procedente otorgar el permiso de construcción mayor, motivado, a que según el contenido del Oficio N° DPU/OF/367-16 de fecha 09/12/2016, emanado de la División de Planificación Urbana y recibido efectivamente por la División de Ingeniería Municipal en fecha 06/01/2017, las variables otorgadas originalmente contienen errores.
De las actuaciones administrativas antes señaladas llevadas a cabo se puede determinar sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que existe la emisión de unas variables urbanas otorgadas en fecha 19/11/2015, mediante oficio arcado con el No.- DPU/VU/254-15 y que fueron recibidas por el recurrente en fecha 20/11/2015, que dichas variables fueron dejadas sin efecto mediante oficio No.- DPU/OF/I/367-16, de fecha 09/12/2016, es decir, luego de más de un (1) año de otorgadas, observando este Tribunal que las variables urbanas otorgadas originalmente al no haber sido recurridas en sede administrativa o judicial, generaron derechos a los interesados, y que para poder reformar, revocar o emitir nuevas variables en ejercicio de la potestad de autotutela debió notificarse a los interesados y garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa, situación que no consta que la Administración Municipal hubiese realizado.
Sólo consta que el Oficio No.- DPU/OF/I/367-16, de fecha 09/12/2016, que deja sin efecto las variables urbanas fue tramitado de manera interna entre oficinas (OMPU e INGENIERIA MUNICIPAL), y con base a ello se resolvió declarar no procedente el permiso de construcción mayor y devolver todos los recaudos al interesado, en tal razón, con un oficio interno elaborado después de un (1) de otorgado las variables originales se dejaron sin efecto unas variables urbanas ya otorgadas y se declaró no procedente un permiso de construcción.
Además de ello la Administración Municipal, a través de la División de Ingeniería Municipal aperturó procedimiento administrativo sancionatorio por la presunta inexistencia de los permisos de construcción, situación que sin duda puede vulnerar los derechos constitucionales del accionante, expresamente al debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional.
Así, en el caso de marras, se considera que se desprende de las actas que componen el expediente judicial la presunción de buen derecho conforme fue alegado, por lo que se considera improcedente pronunciarse sobre los demás derechos presuntamente violentados, por cuanto, efectuar el análisis llevaría a analizar aspectos establecidos en normas de carácter legal que desarrollen las disposiciones constitucionales en la materia -Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las Ordenanzas Municipales; lo cual contravendría la naturaleza propia de la figura de amparo, esto es, el análisis exclusivo de violaciones de índole constitucional, considera este Juzgador que se cumple con el requisito del fumus boni iuris. Así se declara.

Respecto a la verificación del segundo requisito, es decir, el periculum in mora dicho elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, en consecuencia este Juzgado forzosamente debe declarar procedente la presente solicitud de amparo constitucional cautelar. Así se decide.

Como consecuencia de la decisión descrita supra, se ordena la suspensión inmediata de los efectos de los actos administrativos siguientes:
1.-El acto administrativo contenido en el oficio N° DI/OF/008 de fecha 18/01/2017, notificado el 22/06/2017, dictado por la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, mediante el cual se resolvió, que no es procedente otorgar el permiso de construcción mayor, solicitado por la recurrente ante la División de Ingeniería Municipal.
2.- El acto administrativo contenido del Oficio N° DPU/OF/367-16 de fecha 09/12/2016, emanado de la División de Planificación Urbana y recibido efectivamente por la División de Ingeniería Municipal en fecha 06/01/2017, mediante el cual se resolvió lo siguiente:
“…Por lo anterior, la División de Planificación Urbana le informa que el oficio de variables urbanas No.- DPU/VU/245-15, de fecha 19/11/2015 y el certificado de alineamiento No.- 268-15 de la misma fecha, serán evaluados en concordancia con el artículo 84 de la (LOPA), a fin de subsanar los errores del acto administrativo y prenunciarse nuevamente profiriendo nuevas variables urbanas…”
3.- Se ordena la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio aperturado por la División de Ingeniería Municipal contenido en el expediente No.- DI/011/2017, por lo tanto, no podrá realizarse ninguna actuación administrativa hasta que se resuelva el fondo de la acción judicial mediante sentencia.
Por otra parte, vista que se trata de una edificación de una construcción que lleva una inversión económica, cuyo retardo trae perjuicios derivados de la situaciones económicas, se ordena a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira dar el trámite de Ley correspondiente a través de las Oficinas competentes (División de Planificación Urbana y División de Ingeniería Municipal), a los permiso de construcción solicitados o que se soliciten tomando en consideración para ello los actos administrativos (variables urbanas), que no hubiesen sido suspendidas meditante este sentencia cautelar. Así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Procedente el amparo constitucional cautelar solicitado.

SEGUNDO: Se ordena la suspensión inmediata de los efectos de los actos administrativos siguientes:
1.-El acto administrativo contenido en el oficio N° DI/OF/008 de fecha 18/01/2017, notificado el 22/06/2017, dictado por la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, mediante el cual se resolvió, que no es procedente otorgar el permiso de construcción mayor, solicitado por la recurrente ante la División de Ingeniería Municipal.
2.- El acto administrativo contenido del Oficio N° DPU/OF/367-16 de fecha 09/12/2016, emanado de la División de Planificación Urbana y recibido efectivamente por la División de Ingeniería Municipal en fecha 06/01/2017, mediante el cual se resolvió lo siguiente:
“…Por lo anterior, la División de Planificación Urbana le informa que el oficio de variables urbanas No.- DPU/VU/245-15, de fecha 19/11/2015 y el certificado de alineamiento No.- 268-15 de la misma fecha, serán evaluados en concordancia con el artículo 84 de la (LOPA), a fin de subsanar los errores del acto administrativo y prenunciarse nuevamente profiriendo nuevas variables urbanas…”
3.- Se ordena la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio aperturado por la División de Ingeniería Municipal contenido en el expediente No.- DI/011/2017, por lo tanto, no podrá realizarse ninguna actuación administrativa hasta que se resuelva el fondo de la acción judicial mediante sentencia.
TERCERO: Se Ordena se ordena a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira dar el trámite de Ley correspondiente a través de las Oficinas competentes (División de Planificación Urbana y División de Ingeniería Municipal), dar el trámite administrativo correspondiente y emitir respuesta oportuna en cuanto a los permiso de construcción solicitados o que se soliciten tomando en consideración para ello los actos administrativos (variables urbanas), que no hubiesen sido suspendidas meditante este sentencia cautelar.
CUARTO: Se Ordena notificar a la División de Planificación Urbana, División de Ingeniería, Alcaldía y Sindicatura del Municipio San Cristóbal del estado Táchira del contenido de la presente decisión de amparo cautelar, oficinas que deben dar estricto cumplimiento a la presente sentencia.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez,

Dr. Jose Gregorio Morales Rincón.-
La Secretaria,

Abog. Yorley Marina Arias Sabala.-

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la diez de la mañana(10:00 am).
La Secretaria,

Abog. Yorley Marina Arias Sabala

Asunto: SP22-G-2017-000081
Cuaderno Separado: SE21-X-2017-000016
póveda