TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 08 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2017-000029
SENTENCIA DEFINITIVA N° 077/2017

El 01/03/2017, el ciudadano FREDDY SÁNCHEZ RAMÍREZ, con cédula de identidad N° V-5.686.610, asistido por el Abogado ANGEL GEOVANNY CASTRO CONTRERAS, inscrito en el IPSA bajo el N° 240.146, interpuso Querella Funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal estado Táchira (fs. 01 al 06).
En fecha 02/03/2017 este Juzgado le dio entrada al presente asunto, y en fecha 07/03/2017 se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (fs. 34 y 35).
El día 24/04/2017 la representación judicial de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, dio contestación a la querella (fs. 46 al 48).
En fecha 10/05/2017 se celebró la audiencia preliminar (fs. 53 y 54).
El 31/05/2017 mediante la sentencia interlocutoria N° 100/2017, este Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas (f. 85).
El día 10/07/2017 se celebró la audiencia definitiva (fs. 91 y 92).
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I
ALEGATOS
De la parte querellante:
En la demanda:
.- Que era funcionario público de carrera, pues se había desempeñado en la Administración Pública Municipal desde el 16/01/1986, adscrito a la dependencia del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, donde cumplió varios cargos, siendo su cargo actual Primer Comandante encargado del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; nombramiento que consta en la Resolución N° 112 emanada de la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal, PATRICIA LORENA GUTIERREZ DE CEBALLOS.
.- Que el 29/11/2016 según la comunicación N° DP/M/778, emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, se le otorgó el disfrute de sus vacaciones vencidas de los años: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, y 2015-2016; es decir, desde el 01/12/2016 hasta el 04/10/2017.
.- Que al momento que se le depositó la segunda quincena de noviembre de 2016, se le desmejoró el sueldo.
.- Que en el recibo de la quincena se observaba la indicación del cargo Comandante General, y en el otro recibo se indica cargo Mayor; evidenciándose un error, por lo que el 30/11/2016 envió comunicación a la Directora de Personal, siendo recibida en la Dirección de Personal el 01/12/2016; y de lo cual no ha recibido respuesta.
.- Que acudía mediante la presente querella para solicitar justicia por el desmejoramiento del sueldo por parte de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.
.- Que los siete (7) períodos vacacionales fueron suspendidos por el patrono, pues éste debió otorgarle el respectivo bono vacacional, bono que no ha percibido y que debía pagarse con el sueldo del mes anterior al disfrute.
.- Que a través de la querella también se pretendía el cobro al bono vacacional de los períodos: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, y 2015-2016.
.- Que en vista de la suspensión del disfrute de las vacaciones por necesidad de servicio en la institución, debía realizarse un nuevo cálculo de dicho concepto con el sueldo de Primer Comandante, cargo que venía desempeñando hasta el inicio del período vacacional otorgado.
.- Solicitó:
1. Se ordene a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el pago con el cargo de Primer Comandante encargo del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal; función que desempeñó al momento de iniciar el período vacacional y que fue suspendido desde el 15/11/2016.
2. El pago de la diferencia de salarios correspondientes al cargo dejados de percibir, desde la segunda de noviembre, o sea, desde el 30/11/2016 hasta la efectiva reincorporación al cargo de Primer Comandante encargado.
3. El pago del bono vacacional correspondiente a los períodos: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, y 2015-2016, monto que asciende a Bs. 768.990,00.
4. La condena en costas.
5. La declaratoria con lugar de la querella (fs. 01 al 06).

En la audiencia preliminar:
.- Que si bien el cargo era de confianza, gozaba de estabilidad relativa, en razón de la naturaleza del cargo y el tipo de funciones que desempeñaba.
.- Que el retiro no podía asimilarse como un empleado de libre nombramiento y remoción, y para la remoción debía cumplirse con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas en Administración de Desastre de Carácter Civil (2015).
.- Que según la querellada, la Resolución N° 430 del 15/11/2016, designó como Primer Comandante a otro ciudadano; siendo un acto írrito y nulo. Que el artículo 45 preveía los requisitos para ser Primer Comandante, y donde se exigía ser Profesional Universitario; y a quien se nombró fue a un funcionario jubilado que no cumplía los parámetros establecidos.
.- Que la señalada Resolución N° 430, no fue notificada al querellante; o sea, donde se dejaba sin efecto el nombramiento.
.- Que la función debía ser cumplida por el Segundo Comandante o el Superior.
.- Que mantenía el petitorio de la litis (fs. 53 y 54).

De la parte querellada:
En la contestación a la querella:
.- Que según la Resolución N° 112, del 22/02/2016, el querellante fue designado en el cargo de Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, en calidad de encargado, a partir del 24/02/2016.
.- Que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, que no goza de estabilidad.
.- Que el 15/11/2016, mediante la Resolución N° 430, dictada por la Alcaldesa, se designó al ciudadano BRICEÑO DAZA JOSE ALFONSO, con cédula de identidad N° V-3.428.417, como Primer Comandante encargado del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal; por lo que el querellante dejó de ser Primer Comandante a partir del 15/11/2016, o sea, que desde el 15/11/2016 se incorporó a su cargo de carrera de Mayor.
.- Que mediante oficio N° DP/M/778, de fecha 29/11/2016, se le concedió al querellante el disfrute de sus vacaciones; haciéndose la salvedad que el bono vacacional ya había sido cancelado.
.- Que actualmente el accionante estaba en el disfrute de sus vacaciones.
.- Negó, rechazó y contradijo la querella funcionarial tanto en los hechos como en el derecho.
.- Negó, rechazó y contradijo que para el momento en que se le concedió el período del disfrute de vacaciones (2009-2016), el querellante estuviera ejerciendo el cargo de Primer Comandante; pues ya había sido removido del cargo de Primer Comandante y había sido devuelto al cargo original de Mayor.
.- Negó, rechazó y contradijo que se le adeude al funcionario la suma de Bs. 768.990,95; en razón de que al momento en que le fueron otorgadas las vacaciones el bono vacacional fue depositado en su cuenta nómina.
.- Negó, rechazó y contradijo la petición de inclusión en la nómina de pago como Primer Comandante encargado del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal.
.- Negó, rechazó y contradijo la solicitud del querellante de que sea reincorporado al cargo de Primer Comandante encargado del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, y que además se ordene el pago de la diferencia de los salarios caídos dejados de percibir desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2016 hasta la efectiva reincorporación, incluyendo los demás beneficios contractuales.
.- Negó, rechazó y contradijo la petición de las costas, en base a la naturaleza de la querella funcionarial.
.- Solicitó se declare sin lugar la querella (fs. 46 al 48).

En la audiencia preliminar:
.- Ratificó la contestación a la querella.
.- Que el querellante dejó de ser Comandante del Cuerpo de Bomberos, y pasó al cargo de carrera como Mayor, el cual venía desempeñando antes.
.- Que cuando se solicitó las vacaciones (16/11/2016), ya no era Comandante sino Mayor.
.- Que a través del memorando N° DP/M/778 del 29/11/2016, se le concedieron las vacaciones, y que el bono había sido cancelado.
.- Que el querellante actualmente está de vacaciones hasta el 17/10/2017.
.- Que el querellante dejó de ser Primer Comandante el 15/11/2016 (fs. 53 y 54).

En la audiencia definitiva, la parte querellada en base al acervo probatorio promovido y evacuado, ratificó los alegatos y defensas que asomó en el transcurso del procedimiento (fs. 91 y 92).

II
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

III
ACERVO PROBATORIO
De la parte accionante:
1) Copia de actuaciones relativas al expediente administrativo del querellante (fs. 07 al 24, 29, 75 al 84).
2) Hojas impresas contentivas de una presunta dirección electrónica de Internet, con el encabezado de “RECIBO DE PAGO” relativas en apariencia al querellante (fs. 25 al 28).
3) Copia de la modificación de las cláusulas socioeconómicas de la Convención Colectiva Vigente de Empleados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, contentiva en el Acta de fecha 16/10/2013 (fs. 30 al 33).
4) Prueba de informes: Mediante comunicación signada como DDP/CL/ 344 2017, de fecha 06/06/2017, librada por el Director de Personal (S) de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; donde se indicó sobre el estatus del funcionario, así:
“(…) para la fechas comprendidas entre el 15 de noviembre al 09 de diciembre de 2016, detentaba el rango de PRIMER COMANDANTE DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL, hasta el día 15 de noviembre, debido a que según RESOLUCIÓN 430 del 15 de noviembre de 2017, se hace el nombramiento de BRICEÑO DAZA JOSE ALFONSO como PRIMER COMANDANTE DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL, retornando el funcionario en cuestión a su rango de TENIENTE CORONEL de cuerpo de bomberos” (f. 90).

Visto los instrumentos identificados con los Nros. 1 y 3; el Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
En lo que atañe a los instrumentos referidos con el N° 2; quien aquí dilucida estima, que por cuanto los mismos no configuran ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se les otorga valor probatorio alguno.
En cuanto al instrumento identificado con el N° 4; es decir, la prueba de informes del Director de Personal (S) de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. Quien aquí dilucida estima que, si bien en principio, dicho medio probatorio debe ser valorado; sin embargo, este medio de prueba en cuanto al lapso del cargo que desempeñó el querellante como Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal; es incoherente o confuso. Razón por la cual es forzoso para este iurisdicente tener que concluir, en la no valoración del medio de prueba aquí analizado. Y así se determina.

De la parte accionada:
1) Copia del poder otorgado por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal, a los Abogados allí mencionados y entre los cuales se indica a ELIO RAMON RAMIÍREZ MORA, inscrito en el IPSA bajo el N° 48.472; poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, de fecha 30/07/2014, inserto bajo el N° 29, Tomo 178, folios 134-137 (fs. 49 al 51).
2) Copia de actuaciones relativas al expediente administrativo del querellante (fs. 59 al 69).
Respecto al instrumento identificado con el N° 1; este Juzgador estima, dado que dicha probanza no fue impugnada u objetada, se le concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documento emanado de Funcionario Público, por lo que su contenido merece fe pública. Con ello, se demuestra la facultad de representación otorgada por la parte querellante a los Abogados allí mencionados.
Visto los instrumentos identificados con el N° 2; el Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Adminiculado a lo anterior, el Tribunal observó que en fecha 10/07/2017, la representación judicial de la parte querellada consignó la comunicación signada como DDP/CL/ 371 2017, de fecha 03/07/2017, librada por la Directora de Personal (S) de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, dirigida al Síndico Procurador Municipal; donde se indicó respecto al querellante lo que continúa:
.- Que mediante la Resolución N° 112, del 22/02/2016 hasta el 14/11/2016; fue designado como Primer Comandante (encargado) del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal.
.- Que según la Resolución N° 430, del 15/11/2016, se designó al General (Bom) BRISEÑO DAZA JOSE ALFONSO, el calidad de Primer Comandante (encargado) del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal.
.- Que a través del oficio DP/M/778, de fecha 29/11/2016, se le concedieron vacaciones correspondiente al período 2016-2016; dándose por notificado el 01/12/2016.
.- Que desde el 15/11/2016 hasta el 30/11/2016, laboró como Teniente Coronel (f. 95).

En este sentido, quien aquí dilucida, verificará la información contenida en la comunicación en referencia con el resto de las actuaciones administrativas emitidas por la Administración Municipal. Y así se establece.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgador dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano FREDDY SÁNCHEZ RAMÍREZ, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
Ahora bien, el Tribunal estima imperioso que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir el siguiente punto previo:
De la revisión efectuada a las actas procesales que componen el presente litigio; comprobó este iurisdicente que, la parte querellada no consignó el íntegro del expediente administrativo relativo al querellante, a pesar de haberle sido requerido. Esto, conlleva a quien aquí dilucida ha exponer lo siguiente:
De la ausencia del Expediente Administrativo
La parte querellada debió, en aras de velar por los intereses de la Administración Municipal y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, haber remitido ó consignado el íntegro del expediente administrativo correspondiente al querellante.
Al respecto, el Tribunal se permite hacer la siguiente transcripción:
“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
[…]
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
[…]
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694). (Lo subrayado del Tribunal).

En este sentido, si bien en el caso de marras, no consta que la Administración Pública Municipal haya cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo; ello, no es óbice para producir la sentencia definitiva. Sin embargo, dicha omisión pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a su contraparte. Así, este Órgano Jurisdiccional emitirá su opinión con los recaudos que conforman esta causa. Así se establece.

DEL FONDO DE LA CAUSA
Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual considera:
Del nivel jerárquico del querellante
Este Órgano Jurisdiccional estima relevante antes de hacer pronunciamiento sobre los conceptos reclamados por el querellante, establecer el rango que desempeñaba el querellante para el momento en que presuntamente le fue menoscabado sus derechos e intereses dentro de la relación de trabajo.
Al respecto, de las actuaciones que conforman esta causa, quien aquí dilucida verificó:
 Que de acuerdo a la Resolución N° 112, del 22/02/2016, emitida por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal; el querellante Mayor (B) SANCHEZ RAMIREZ FREDDY, fue designado como Primer Comandante (encargado) del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, a partir del 24/02/2016, hasta tanto se formalizara el trámite correspondiente en cuanto a la designación señalada, de acuerdo a la Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (2015) (fs. 07 al 09).
 Que mediante la Resolución N° 297, del 16/08/2016, emitida por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal; el querellante fue ascendido a partir del mes de Enero de 2017, del cargo de Mayor al cargo de Teniente Coronel (05) (fs. 81 al 84).
 Que según la Resolución N° 430, del 15/11/2016, librada por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal; el General (B) BRICEÑO DAZA JOSE ALFONSO, fue designado como Primer Comandante (encargado) del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, a partir del 15/11/2016, hasta tanto se formalizara el trámite correspondiente en cuanto a la designación señalada, de acuerdo a la Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (2015) (fs. 62 al 64).
 Que a través de la Resolución N° 465, del 09/12/2016, librada por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal; el Mayor (B) ALFREDO PALLARES RONDÓN, fue designado como Primer Comandante (encargado) del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, a partir del 09/12/2016, hasta tanto se formalizara el trámite correspondiente en cuanto a la designación señalada, de acuerdo a la Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (2015) (fs. 78 al 80).

Lo antes referido crea convicción en quien aquí dilucida para aseverar que, a partir del mes de Enero de 2017, el querellante poseía el grado de Teniente Coronel adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
Aunado a lo anterior, el Tribunal observó de las actuaciones administrativas traídas por el querellante que, mediante comunicación del 30/11/2016, suscrita por el ciudadano FREDDY SÁNCHEZ (querellante), Tte. Cnel. (B), Primer Comandante (E) Cuerpo de Bomberos; dirigida a la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, le solicitó:
“(…) sea revisada y verificada mi situación referente al sueldo y demás beneficios, que me corresponden como PRIMER COMANDANTE GENERAL del Cuerpo de Bomberos, cargo del cual en la actualidad soy titular, (…)” (f. 29).

En este sentido, quien aquí dilucida estima pertinente reproducir de la Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (2015), lo que continúa:
“Designación temporal o excepcional de un Primer o Primera Comandante
Artículo 44. De no existir un Oficial Superior de Bombero o Bombera profesional de carrera en servicio permanente activo de la propia Institución Bomberil, le corresponde a la Primera Autoridad, previa aprobación del Órgano Rector, la designación temporal de un o una Oficial, sea o no del ámbito territorial, como Primer o Primera Comandante, hasta que sea sustituido o sustituida por un o una Oficial Superior activo de la propia Institución Bomberil, conforme lo previsto en esta Ley.
La temporalidad de dicha designación será extinguida una vez que en la Institución Bomberil respectiva ascienda, dentro de su línea de carrera, un bombero o bombera al grado de Oficial Superior.
(…)” (Lo subrayado del Tribunal).

“Ausencia del Primer o Primera Comandante
Artículo 47. En caso de ausencias por una situación sobrevenida, por un hecho fortuito, de fuerza mayor, permiso otorgado por la Primera Autoridad de adscripción, reposo médico o vacaciones del Primer o Primera Comandante de un Cuerpo de Bomberos y Bomberas, en cualquier especialidad, sus funciones serán asumidas temporalmente por el Segundo o Segunda Comandante de la Institución Bomberil respectiva hasta que cese la situación que dio origen a la causa.
En caso que el Segundo o Segunda Comandante éste imposibilitado por las causas anteriormente señaladas, será convocado para suplir temporalmente las funciones del Primer o Primera Comandante, el Inspector o Inspectora General de la Institución Bomberil, que se trate.
Si la ausencia del Primer o Primera Comandante se convierte en absoluta, la Primera Autoridad procederá a notificar al Órgano Rector y enviar la terna de postulaciones de los oficiales bomberos y bomberas para su selección y posterior nombramiento por parte de la Primera Autoridad de adscripción del Primer o Primera Comandante seleccionado, conforme a lo previsto en la presente Ley y en el reglamento respectivo.” (Lo subrayado del Tribunal).

Al respecto, de lo antes transcrito se deriva que, ante la ausencia del Primer Comandante adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, éste puede ser suplido de manera temporal mediante el nombramiento de un Primer Comandante encargado. Y, si la ausencia es absoluta, se debe realizar el trámite administrativo para la titularidad del cargo de Primer Comandante; según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (2015).
En el caso de marras, si bien es cierto que, el querellante a partir del mes de enero de 2017, fue ascendido al nivel jerárquico de Teniente Coronel. También es cierto que, la Administración Municipal dispuso designar al querellante como Primer Comandante encargado adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, hasta tanto se efectuara el trámite administrativo correspondiente para la designación del Primer Comandante.
Así las cosas, este Árbitro Jurisdiccional piensa que, la figura del encargo para el desempeño de las funciones relativas a un cargo público; es una designación temporal, es decir, implica el ejercicio del cargo al cual se designada a una determinada persona pero hasta cierto tiempo. Más dicha designación temporal -encargado- no conlleva a la titularidad del cargo para el cual se efectuó tal designación. Aún más, como la designación del encargado es temporal, la autoridad administrativa que efectúa esa designación ostenta la potestad para modificarla, o dejarla sin efecto, cuando lo considere pertinente; bien porque se nombró un nuevo encargado, si la ausencia del titular es temporal, o bien, en razón de la designación del nuevo titular para dicho cargo previo el trámite administrativo respectivo.
Por ende, mal puede el querellante atribuirse la titularidad del cargo de Primer Comandante adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, cuando tal designación fue temporal -encargado-; y máxime cuando no consta en el expediente el trámite administrativo previo para la selección de la titularidad para el ejercicio de dicho cargo, donde dicha selección está a cargo del Órgano Rector, o sea, del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Seguridad Ciudadana (Art. 34 numeral 11, Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (2015)).
A tal efecto, el Tribunal refiere que, de las actuaciones que conforman esta causa, no se demostró que el querellante hubiese obtenido la titularidad del nivel jerárquico de Primer Comandante adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal; pues, tal designación fue temporal -encargado-. Y por ende, la petición que se ordene a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, la inclusión del querellante a la nómina de pago con el cargo de Primer Comandante, es jurídicamente improcedente. Y así se determina.

Del estatutos laboral del querellante
Peticiona el querellante su reincorporación con el cargo de Primer Comandante y se efectúe el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro, esto es, desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2016 hasta su efectiva reincorporación; así como el pago de los demás beneficios contractuales.
Al respecto, quien aquí dilucida manifiesta que, al folio 29 del expediente consta la comunicación del 30/11/2016, suscrita por el ciudadano FREDDY SÁNCHEZ (querellante), Tte. Cnel. (B), Primer Comandante (E) Cuerpo de Bomberos; dirigida a la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, a través de la cual peticionó el disfrute de las vacaciones que fueron suspendidas, cuyos períodos son: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016.
Igualmente, se evidencia al folio 66, la participación signada como P/M 778, de fecha 29/11/2016, librada por la Directora (S) de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; dirigida al querellante, mediante la cual se le informó el otorgamiento del disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016. Avisándole al querellante que dicho disfrute comenzaría a partir del 01/12/2016 hasta el 03/10/2017; cuya notificación fue suscrita el 08/12/2016.
Así mismo, la parte querellada manifestó tanto en la contestación a la querella, como en la audiencia preliminar y en la audiencia definitiva que, el querellante se encontraba actualmente de vacaciones, debiéndose reincorporar a sus labores en octubre de 2017.
Específicamente, para el momento en que se le otorgó el disfrute de los periodos vacacionales vencidos, es decir, el día 29/11/2016, así como para el momento en que empezó a disfrutar del periodo vacacional, es decir, el día 01/12/2016, el querellante ostentaba el cargo de Mayor dentro de la Institución Bomberil, pues, si bien, consta en autos Resolución No.- 297, de fecha 16/08/2016, mediante la cual se asciende de jerarquía al ciudadano FREDDY SÁNCHEZ RAMÍREZ, con cédula de identidad N° V-5.686.610, expresamente se asciende de Mator a Teniente Coronel, los efectos de la citada Resolución textualmente se indica, que dicho ascenso se hará efectivo a partir del día 01/01/2017, en tal razón, para el momento, en que le fueron aprobadas y otorgados el disfrute de los periodos vacacionales vencidos, el querellante ocupaba el cargo de Mayor dentro del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, y con ese cargo es que se debían realizar los cálculos para el pago de los derechos derivados de las vacaciones.
Hoy en día, aún cuando el querellante se encuentre de vacaciones, su cargo o jerarquía es la Teniente Coronel y en basa a este Jerarquía se le debe pagar su remuneración.
En este sentido, el Tribunal sobre la base de las actuaciones administrativas y procesales agregadas en el expediente; considera que, no consta acto administrativo alguno mediante el cual se derive que el querellante hubiese sido objeto de remoción y retiro, o de destitución como funcionario adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal. Por ende, mal puede pretender el querellante su reincorporación con el pago de los salarios dejados de percibir y el pago de los demás beneficios contractuales; cuando la relación de trabajo o el vínculo laboral que ha mantenido y que mantiene con la Administración Municipal -Alcaldía del Municipio San Cristóbal por órgano del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal-, no ha finalizado, sino se encuentra disfrutando del los periodos vacacionales vencidos desde el 01/12/2016 hasta el 03/10/2017. Y así se establece.

De la pretensión del querellante del pago del bono vacacional
Alega la parte querellante, que los siete (7) períodos vacacionales fueron suspendidos por el patrono, por lo tanto, éste debió otorgarle el respectivo bono vacacional, bono que no ha percibido y que debía pagarse con el sueldo del mes anterior al disfrute.
Que a través de la querella también se pretendía el cobro al bono vacacional de los períodos: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, y 2015-2016.
Con respecto a esta pretensión señala este Juzgador que se encuentra evidenciado en autos, que los periodos vacacionales correspondientes al querellante durante los años 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, le fueron suspendidos por necesidad de servicio, conforme consta en comunicaciones emitidas por el primer comandante del Cuerpo de Bomberos que cursan al folio once (11), trece (13), quince (15), diecisiete (17), diecinueve (19), veintiuno (21), veintitrés (23).
Además consta a los folios 24 y 66, la participación signada como P/M 778, de fecha 29/11/2016, librada por la Directora (S) de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; dirigida al querellante, mediante la cual se le informó el otorgamiento del disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016. Avisándose al querellante que dicho disfrute comenzaría a partir del 01/12/2016 hasta el 03/10/2017; cuya notificación fue suscrita el 08/12/2016, con lo cual, el organismo querellado reconoce que no se había otorgado el disfrute de los periodos vacacionales antes señalado.
De igual manera, en la contestación de la demanda de manera expresa reconoce que se le otorgó el disfrute de los periodos vacacionales correspondientes a los años 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, en tal razón, es un hecho demostrado que dichos periodos fueron suspendido y en la actualidad los está disfrutando el querellante hasta la fecha del 03/10/2017.
En la participación signada como P/M 778, de fecha 29/11/2016, librada por la Directora (S) de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal (folio 66), además se le informó:
“Cabe resaltar que el Bono Vacacional de dichos períodos ya fue cancelado”.

Así las cosas, por cuanto la parte querellante no desvirtuó a través del medio probatorio idóneo, el contenido de la comunicación referida; cuyo valor probatorio le fue otorgado por conformar un documento administrativo que goza de la presunción de veracidad y legitimidad, por lo tanto asume este Tribunal que el pago del bono vacacional fue pagado en la oportunidad correspondiente.
Sin embargo, señala este Juzgador que las vacaciones es un derecho que tiene todo trabajador y es el correspondiente al descanso anual, y cuyo disfrute debe ser remunerado, y todo acto administrativo funcionarial o convenio celebrado entre el patrono y el trabajador, que menoscabe el derecho de disfrute de vacaciones remuneradas debe ser considerado nulo.
Los derechos laborales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, es que el trabajador que tiene derecho a vacacionar lo haga con la obtención de un beneficio económico que le permita el disfrute efectivo de las vacaciones, en el caso de autos, se encuentra evidenciado que el querellante en el momento que le correspondía disfrutar las vacaciones, las mismas le fueron suspendidas y se le pago el bono vacacional, pero al momento de otorgarle efectivamente las vacaciones se encuentra que el bono vacacional ya fue pagado, en tal razón, en aras de garantizar el verdadero disfrute de las vacaciones con su respectiva percepción del bono vacacional, debe este Tribunal declara con lugar la pretensión de la parte querellante que le sea pagado el bono vacacional correspondientes a los periodos vacacionales correspondientes a los años 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, como sanción a la administración de no haber otorgado el disfrute de la vacaciones de manera efectiva en la oportunidad legal correspondiente, habiendo de esta manera, vulnerado los derechos funcionariales del querellante, el pago del bono vacacional deberá ser calculado conforme al salario normal devengado por el querellante para el día en que le fueron otorgadas las vacaciones, es decir, el día 29/11/2016, para el calculo del referido bono vacacional se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.

De la Pretensión de la parte querellante de nulidad de Resolución N° 430, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 15/11/2016.

Asevera la parte querellante, en la audiencia preliminar y en escrito consignado en dicha audiencia que solicita que el acto de la Resolución 430 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 15/11/2016, sea sometido al control del Juez Contencioso Administrativo, y establecer la nulidad del acto, manteniendo en plena vigencia la Resolución No.- 112 de fecha 22/02/2016, para fundamentar la solicitud de nulidad la parte querellante alega la falta de la notificación de la Resolución N° 430, a través de la cual se dejó sin efecto su nombramiento como Primer Comandante encargado del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, además alega que vulnera el derecho a la defensa y que no se cumple con el procedimiento establecido en la Ley para el nombramiento del primer comandante de la Institución, que las normas del nombramiento del Primer Comandante no pueden ser relajadas por la Primera Autoridad Civil del Municipio.
Al respecto, el Tribunal determina que la presente querella funcionarial tiene como pretensión:
1.- Se ordene a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el pago con el cargo de Primer Comandante encargo del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal; función que desempeñó al momento de iniciar el período vacacional y que fue suspendido desde el 15/11/2016.
2.- El pago de la diferencia de salarios correspondientes al cargo dejados de percibir, desde la segunda de noviembre, o sea, desde el 30/11/2016 hasta la efectiva reincorporación al cargo de Primer Comandante encargado.
3.- El pago del bono vacacional correspondiente a los períodos: 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, y 2015-2016, monto que asciende a Bs. 768.990,00.
4.- La condena en costas.

En base a la pretensión del querellante se admitió la presente querella y se ordenó la citación de la Alcaldía querellada a fin de que diera contestación a la querella interpuesta, de igual manera, en la audiencia preliminar de manera expresa este Juzgador, estableció llos hechos controvertidos, es decir, estableció los términos en los cuales había quedado trabado la litis, dejando establecido que la petición de nulidad formulada por el querellante en escrito posterior a la audiencia preliminar en fecha 18/05/2017, no forma parte de los hechos controvertidos, sino que constituyen nuevos hechos que no forman parte de lo debatido de manera especifica en la audiencia preliminar.
En tal razón, traer nuevos hechos que no fueron admitidos en la oportunidad correspondiente por el Tribunal, además que no fue objeto de debate en la audiencia preliminar y que no quedó como hecho controvertido vulneraría el derecho a la defensa de la Alcaldía querellada, debido a que no tendría oportunidad procesal para rebatir los nuevos hechos demandados de nulidad.
Además la Resolución 430 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 15/11/2016, constituye un acto administrativo autónomo, y en el caso de que cualquier interesado considere que lesiona sus derechos e intereses, puede interponer la acción de nulidad del referido acto administrativo de manera autónoma a través de una querella funcionarial que tenga por objeto la nulidad de la referida Resolución, en consecuencia, la pretensión de nulidad de la Resolución 430 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 15/11/2016, debe ser objeto de una querella funcionarial autónoma y no es el objeto de la presente pretensión de esta querella funcionarial. Y así se decide.
Sobre la base que antecede, el Tribunal determina que, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FREDDY SÁNCHEZ RAMÍREZ, debe ser declarada parcialmente con lugar. Y así se decide.
En cuanto a la pretensión de condenatoria en costas la misma no es procedente dada la naturaleza de la presente acción judicial, además de que la parte querellada no fue totalmente vencida en el presente procedimiento. Y así se decide.

V
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FREDDY SÁNCHEZ RAMÍREZ, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
Segundo: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer y decidir la presente querella funcionarial.
Tercero: Se declara sin lugar la petición de la parte querellante que se ordene a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, la inclusión del querellante a la nómina de pago con el cargo de Primer Comandante.
Cuarto: Se declara que en la actualidad el querellante se encuentre de vacaciones, siendo su cargo o jerarquía el de Teniente Coronel y en basa a este Jerarquía se le debe pagar su remuneración.
No consta acto administrativo alguno mediante el cual se derive que el querellante hubiese sido objeto de remoción y retiro, o de destitución como funcionario adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal. Por ende, no es procedente la pretensión del querellante de reincorporación con el pago de los salarios dejados de percibir y el pago de los demás beneficios contractuales; cuando la relación de trabajo o el vínculo laboral que ha mantenido y que mantiene con la Administración Municipal -Alcaldía del Municipio San Cristóbal por órgano del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal-, no ha finalizado.
Quinto: Se declara con lugar la petición de la parte querellante de l pago del bono vacacional correspondientes a los periodos vacacionales correspondientes a los años 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, por lo tanto, se ordena a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira como sanción a la administración de no haber otorgado el disfrute de la vacaciones de manera efectiva en la oportunidad legal correspondiente, el pago del bono vacacional correspondientes a los años 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, el cual deberá ser calculado conforme al salario normal devengado por el querellante para el día en que le fueron otorgadas las vacaciones, es decir, el día 29/11/2016, para el calculo del referido bono vacacional se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
Sexto: Se declara no procedente la pretensión de nulidad de la Resolución 430 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 15/11/2016, debido a que dicha pretensión debe ser objeto de una querella funcionarial autónoma y no es el objeto de la presente pretensión de esta querella funcionarial.
Séptimo: No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza de este procedimiento.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 08 de agosto de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.).
Nj.