TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 15 de febrero de 2016
205º y 156º
Asunto Principal WP02-P-2016-007637
Recurso WP02-R-2017-000016

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado EDUARDO PERDOMO, en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano ARIAS CARRILLO FRANKI JOSE, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el abogado EDUARDO PERDOMO, en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario Fase de Proceso del estado Vargas, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…Ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recurso, es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado de Control, la defensa manifestó la evidencia de no encontrarse satisfechos los extremos legales contenidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, para proceder a imponer una medida restrictiva de libertad en contra de mi defendido, y el juzgado soslayó totalmente los argumentos esgrimidos por la defensa, así como la propia declaración del imputado, siendo que esta es un medio para su defensa…Igualmente ciudadanos Magistrados, sin que signifique reconocer responsabilidad alguna de mi defendido en el delito imputado, sino que partiendo de la narración que de los hechos hizo el Ministerio Fiscal, debemos concluir que en todo caso, estamos en presencia del delito de robo genérico en grado de tentativa, toda vez que el arma empleado no era realmente un arma de fuego, por lo que en ningún momento estuvo comprometida la vida, ni la seguridad de la victima…Por los motivos antes expuestos, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar DECRETANDO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO FRANKI JOSE ARIAS CARRILO, toda vez que no se encuentran satisfechos el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en el supuesto negado acuerda UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, sugiriendo la prevista en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem…” Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 29 de diciembre de 2016, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal como el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal; este Tribunal la acoge por considerar que el mismo se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por el imputado FRANKI JOSE ARIAS CARRILLO; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1o, 2o y 3o (sic) y 237, numeral 2y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación del imputado FRANKI JOSE ARIAS CARRILLO, en la comisión de los delitos atribuidos, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de denuncia, y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la falta de arraigo en el país y la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano FRANKI JOSE ARIAS CARRILLO titular de la cédula de identidad N° V-23.597.449, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo II....”Cursante a los folios 11 al 15 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación del Defensor para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que contrae el artículo 236, específicamente el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio, no están determinadas las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y no existe testigo alguno que pueda corroborar el dicho de la víctima y de los funcionarios aprehensores. Así también, sin admitir responsabilidad por parte del imputado de autos, requiere sea considerado un cambio de calificación al delito de Robo Genérico en grado de Tentativa. En consecuencia solicita sea decreta la Libertad Sin Restricciones y en un supuesto negado acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a las previsiones del artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL827-16, de fecha 28 de diciembre de 2016, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 03 del expediente original.

2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 28 de diciembre de 2016, interpuesta por el ciudadano TORRIVILLA ANTONIO, ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 05 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de diciembre de 2016, rendida por el ciudadano BENITEZ JOSE, ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original.

4. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 28 de diciembre de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en las que se deja constancia de la incautación de un arma neumática (tipo revolver) elaborado en material sintético de color negro. Cursante al folio 07 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que conforme al Acta Policial, en fecha 28 de diciembre de 2016, funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, se encontraban realizando un recorrido en el sector Playa Grande, Parroquia Urimare, estado Vargas, cuando observaron aun grupo de personas que se desplazaban por el sector, indicando que a escasos metros en las cercanías de la calle Circunvalación Sur, personas de la comunidad tenían retenido a un ciudadano que había intentado robar el teléfono a un ciudadano, razón por la cual los funcionarios procedieron a trasladarse al sitio indicado, una vez en el lugar se percatan que efectivamente se encontraba un ciudadano de contextura gruesa, de tez morena, estatura media, vestido para el momento con franela negra, pantalón blue jeans, procediendo a identificarse como funcionarios, reteniendo al ciudadano antes indicado para reguardo, ya que el mismo presentaba lesionas a nivel del cuello, propinados por las personas que lo tenían retenido, procediendo los funcionarios actuantes a sostener conversación con un ciudadano identificado como Torrivilla Antonio, quien les manifestó ser la víctima y que el sujeto retenido lo había intentado despojar de su teléfono celular bajo amenaza de muerte con un arma de fuego, cuando se encontraba reparando su vehículo cerca del abasto la Almendrina en Playa Grande, momento en el cual se percata que se le acerca un muchacho le hace gestos, como que se va y de pronto gira y me apunta con el revólver, solicitando que le entregue el teléfono, le dije que me diera el tiro, luego le lance un golpe y el sujeto salió corriendo, comencé a gritar, en eso salió la comunidad y atrapan al sujeto, en eso llega la comisión policial, lo revisan y le consiguen el arma de fuego; así mismo dejan constancia, que fueron abordados por otro ciudadano identificado como Bentiez José, indicando que se encontraba en su casa, la cual queda en una lomita y abajo veo que esta Antonio reparando su vehículo, es cuando observo a un muchacho de franela negra que se acerca a Antonio, lo apunta con un revólver le dice algo, es cuando Antonio le lanzo un golpe y el sujeto salió corriendo, razón por la cual los funcionarios actuantes procedieron a realizar la aprehensión preventiva del ciudadano y su posterior revisión corporal en presencia del testigo y la víctima, logrando incautarle el facsímil, evidencia esta descrita en el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; en este sentido, para quienes aquí deciden existe elementos que permiten acreditar para este momento procesal la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80, ambos del Código Penal, así como la autoría o participación del ciudadano ARIAS CARRILLO FRANKI JOSE en el referido ilícito penal, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, los alegatos del Defensor sobre la falta de elementos de convicción y la falta de testigo que pueda corroborar los hechos expuestos por la víctima y los funcionarios actuantes, ya que los mismos se corroboran con la deposición del testigo y el acta de denuncia, así como con el acta de cadena de custodia.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80, ambos del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ARIAS CARRILLO FRANKI JOSE, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Torrivilla Antonio. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta con voto salvado el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARIAS CARRILLO FRANKI JOSE, identificado con la cédula Nº V-23.597.449, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Torrivilla Antonio, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,
PONENTE

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02R-2017-000016
RMG/dr.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARIAS CARRILLO FRANKI JOSE, identificado con la cédula Nº V-23.597.449, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Torrivilla Antonio, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intención de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intención era apoderarse de los objetos de la víctima a través de la amenaza.

En este sentido, en lo que respecta al tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este ilícito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO TENTADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, trayendo a colación en este sentido, la sentencia N° 43 de fecha 28/01/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas, estableció:

“…Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada. Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Así se declara…”

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa por la de Robo Genérico Tentado y en razón de esta calificación jurídica debía imponerse a favor del imputado medidas cautelares sustitutivas, en virtud de la pena que podría imponérsele conforme a dicha calificación. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ DISIDENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2017-000016