TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 02 de febrero de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-004937
Recurso WP02-R-2016-000583

Corresponde a esta Alzada conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada FRANZULY MARIN APONTE, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario del estado Vargas de los ciudadanos FRANYELIS ADIANES TOVAR SULBARAN y CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, titulares de la cedulas Nros V- 25.575.793 y V-17.155.603 respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 04 de Octubre del 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Abogada FRANZULY MARIN, en su carácter de Defensora Segunda Penal Ordinario del estado Vargas alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mis defendidos fueron puestos a la orden del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la fecha antes señalada, no obstante esta defensa solicitó por ante el Tribunal A quo y lo ratifica en el presente escrito, que se decrete la nulidad de la aprehensión de mis defendidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma violenta en Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Estado de Libertad previsto en el artículo 44 ejusdem y el artículo 8 del Texto Adjetivo Penal, así como el artículo 234 ejusdem, que establece la aprehensión en flagrancia, toda vez que se observa de las actuaciones que conforman la causa que el ciudadano identificado de manera insuficiente como DARWIN formuló denuncia por ante el órgano aprehensor en fecha 01-10-2016, manifestando haber sido víctima de hurto de su vehículo tipo moto, el día anterior, 30-09-2016, por ciudadanos desconocidos, alegando posteriormente haber recibido unas llamadas telefónicas extorsivos a fin de recuperar dicha moto al N° 0412-635-40-48, perteneciente a su primo DERWIN, observándose que la aprehensión se produjo el día 02-10-2016, sin que exista un hecho flagrante y sin una orden judicial, es por ello que en vista de esta violación al sistema penal, la representante fiscal (sic) invoca la sentencia N° 526 (…) en el caso que nos ocupa considera esta defensa que no existen tales elementos que justifique una medida tan gravosa. Por otra parte, esta defensa observa que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción (…) ahora bien, mi representada manifestó en esta audiencia que siempre le presta el teléfono a su hermano, lo que desvincula al ciudadano CARLOS DÍAZ de la precalificación hecha (…) Es preciso invocar la Doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011, que establece que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR exige para su consumación que la gente forme parte de “un grupo de delincuencia organizada” (…) en el caso in comento no se desprende de las actuaciones esa agrupación y esa permanencia en el tiempo, requisito indispensable para la configuración de este ilícito penal (…) Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O EN SU DEFECTO LES IMPONGAN MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en fecha 04 de octubre del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Texto Adjetivo Penal en los término expuestos por la representante fiscal (sic), toda vez que hasta este momento procesal no constan las actuaciones los elementos fundados, plurales y suficientes que acrediten la existencia del delito en cuestión y la responsabilidad de mis representados en el mismo, siendo lo procedente y ajustado a derecho el petitorio de esta defensa, máxime en el caso que nos ocupa que esta viciado de nulidad desde el principio del procedimiento...” Cursante a los folios 01al 04 de la Incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, el día 04/10/2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del Estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva (sic), presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales a los ciudadanos FRANYELIS ADIANES TOVAR SULBARAN, titular de la cédula de identidad Nº V-25.575.793 y CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº V-17.155.603, los cuales fueron aprehendidos por Funcionarios Adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS) de la Guardia Nacional Bolivariana, el día 02 de Octubre de 2016, siendo las 6:00 de la tarde, cuando los mismos se constituyeron de comisión con destino al sector El Rincón Chiquito, parte alta de Mano, Catia La Mar, estado Vargas, con la finalidad de realizar labores de investigación relacionada con la denuncia interpuesta el día 01 de Octubre del 2016, por un ciudadano de nombre DARWIN, quien entre otras cosas manifestó que se encontraba en día 30 de septiembre del presente año en el Centro Hípico De Abreu Park, ubicado en Catia La Mar, realizando apuestas de carreras de caballos, y al terminar cuando salio (sic) a buscar su moto que la dejo (sic) parada afuera del local, la misma se la habían hurtado, acercándose posteriormente un muchacho se le acerco (sic) a su primo DERVIN, pidiéndole su numero (sic) de teléfono para averiguarle quien se había llevado su moto, y al pasar de 20 minutos su primo recibió una llamada a su numero (0412-6354048), desde un numero (sic) telefónico 0424-159-0012, en la cual le manifestaron que estaban pidiendo doscientos mil (200.000) bolívares para devolverle la moto, manifestándole el (sic) que no poseía esa cantidad de dinero, posteriormente volvieron a llamar a su primo esta vez del numero (sic) de teléfono 0414-138-2739, manifestándole que consiguiera ciento cincuenta (150.000) mil bolívares para entregarle la moto, manifestándole ellos que no tenia (sic) esa cantidad y que solo tenían la cantidad de cincuenta (50.000) mil bolívares, manifestando (sic) la persona que llamo (sic) que eso era muy poco y que diera la moto por perdida, llamando posteriormente en varias oportunidades para solicitar nuevamente dinero por el rescate de la moto, consignando el propietario de la moto el Certificado de Circulación de la misma y el Titulo de Propiedad. Constando asimismo en el expediente Acta de Entrevista del ciudadano de nombre DERWIN, quien es primo de la víctima y básicamente expone que fue quien recibió llamada telefónica a su celular (0412-635-4048) específicamente del numero (sic) (0414-138-2739) con un voz masculina manifestándole que consiguiera doscientos mil bolívares para devolver la moto. En virtud de la mencionada información los funcionarios del CONAS, realizaron labores de investigación y consta específicamente en el expediente ACTA POLICIAL DE TELEFONIA NRO 103-16, donde los funcionarios identifican a los suscriptores de los abonados relacionados con el hecho, donde se deja constancia que el numero (sic) 0414-138-2739, se encuentra a nombre de la ciudadana FRANYELYS TOVAR, titular de la cédula de identidad C.I:V-25.575.793, y del análisis de la misma se desprende que el numero (sic) fue utilizado por los presuntos extorsionadores, quien a su vez se verifico (sic) que este numero (sic) tenia (sic) constante comunicación constante (sic) entre si con el numero 0412-308-0101, abonado que es usado por el ciudadano de nombre CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, titular de la cédula de identidad V.-17.155.603, obteniendo la identificación geográficas de los números telefónicos involucrados. En virtud de ellos los (sic) funcionarios del CONAS, el día 02 de octubre realizan ACTA DE INVESTIGACION PENAL trasladándose hacia la ubicación geográfica arrojada por el equipo de tecnología móvil celular con el numero (sic) 0414-138-2739, utilizado por el presunto extorsionador (llamador), una vez en el sitio los funcionarios avistaron un grupo de personas a quienes le dieron voz de alto, procediendo posteriormente a la verificación de los documentos de identidad de los mismos, procediendo a realizar inspección corporal a un ciudadana identificada como FRANYELIS ADIANES TOVAR SULBARAN, encontrando dentro de sus pertenencias un equipo celular marca SAMSUMG, modelo GT-S690L, color BLANCO, serial IMEI 359370052123852, perteneciente a la empresa telefonía Movistar, que el (sic) ser verificado corresponde al abonado 0414-1382739, identificados en actas como el teléfono de la llamada extorsionadora, manifestando esta ciudadana que este equipo telefónico había sido usado por un sujeto apodado CARLUCHO, igualmente los funcionarios procedieron a realizar una revisión corporal al ciudadano identificado como CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, sujeto que fue señalado por la ciudadana antes mencionada como el que realizo (sic) la llamada, incautando igualmente los funcionarios un equipo Celular (sic) marca BLACKBERRY, modelo 9300, color 9300, color NEGRO, serial IMEI, 355894049884130, procediendo los funcionarios a realizar la aprehensión de los mencionados ciudadano (sic), no sin antes dejarle claros sus Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales. Trayendo a colación este Representante Fiscal el ACTA DE VACIADO realizado a los equipos celulares, específicamente al número 0414-138-2739, marca SAMSUNG, modelo GT-S6790L, perteneciente a la ciudadana aprehendida TOVAR SULBARAN FRANYELIS ADIANES, donde se observo (sic) dos llamadas realizadas al numero (sic) 0412-6354048, y una llamada recibida por parte de este mismo número, observando igualmente llamadas realizadas y recibidas por parte del numero (sic) 0412-3080101, perteneciente al ciudadano CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, y llamadas realizadas al numero (sic) 0424-1590012, numero de teléfono también relacionadas con las llamadas extorsionadoras, asimismo se observa los mensajes del Buzón de entrada del mencionado teléfono donde se observan mensajes del numero (sic) 0412-6354048, donde se observan mensajes un grupo de mensajes que lo vinculan con el hecho delictivo, asimismo se observan los mensajes enviados, asimismo se observa de los contactos el numero (sic) 0424-159-0012 (numero extorsionador) con un nombre Gall (sic) (…) Acto seguido se impone del precepto constitucional a la imputada: FRANYELIS ADIANES TOVAR SULBARAN, quien manifestó lo siguiente: “Yo siempre le presto el teléfono a mi hermano Jesús porque siempre se me vence el plan y me quedan minutos y mensajes porque muy poco llamo solo utilizo el facebook y el watsap y como el (sic) se queda siempre sin renta se lo doy para que lo gaste y cuando se me vence no perder ni los mensajes ni llamadas, siempre estoy en mi casa amamantando a mi hijo, es todo” (…) Acto seguido se impone del precepto constitucional al imputado: CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, quien manifestó lo siguiente: “Yo estaba allí con unos muchachos, venia de jugar caballo, llegaron los funcionarios, yo me había ganado un mate de caballo, ellos me quitaron el teléfono, me revisaron, y me llevaron y no supe mas nada, como yo no se ni leer ni escribir no supe mas nada, yo solo trabajo soy albañil y tengo cuatro hijos, es todo.” (…) PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se decreta como legal la aprehensión de los imputados: FRANYELIS ADIANES TOVAR SULBARAN, titular de la cédula de identidad Nº V-25.575.793 y CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº V-17.155.603, de conformidad con el contenido de la Sentencia Nº 526 de fecha 09 de Abril del año 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta…SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud de las partes y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias procesales por practicarse. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos FRANYELIS ADIANES TOVAR SULBARAN y CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, titulares de las cédulas de identidad Nº V-25.575.793 y Nº V-17.155.603, respectivamente, por la comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el único aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 30 de septiembre del presente año, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en la comisión del hecho punible que les atribuye el Fiscal del Ministerio Público…Y en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, imputado también a los ciudadanos imputados se DESESTIMA dicha precalificación por considerar que en autos no cursa elementos de convicción que acreditan su comisión, ya que la comisión de un hecho punible por varias personas reunidas, no puede ser considerada como asociación en el sentido de la Ley, por cuanto este exige una unión más o menos permanente, aún por tiempo indeterminado, pero con el propósito de cometer delitos. Par (sic) que exista el delito de asociación tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es la comisión de hechos punibles, lo cual queda demostrado en autos…” Cursante a los folios 46 al 59 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen en actas suficientes elementos de convicción que acrediten que la conducta de sus representados se subsuma en los delitos precalificados por la representación Fiscal. De igual manera, solicita la nulidad de las actuaciones, pues sus representados fueron detenidos sin constar una orden de aprehensión en su contra, ni en la comisión de un hecho flagrante; es por ello que la defensa solicita la libertad sin restricciones de los mismos, o en consecuencia, la imposición de una medida menos gravosa de las dispuestas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de alguna de las partes violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 02 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia de las circunstancias en las cuales se practicó la aprehensión de los ciudadanos FRANYELIS TOVAR y CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR. Cursante a los folios 04 al 07 del expediente original.

2.- ACTA POLICIAL DE TELEFONÍA NRO. 103-16 de fecha 03 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la investigación llevada a cabo por dichos funcionarios en la cual determinan la asociación telefónica de los números telefónicos: 0414-1382739, 0414-1382739 y 0412-3080101. Cursante a los folios 08 al 12 del expediente original.

3.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 01 de octubre de 2016, interpuesta por el ciudadano DERWIN ante funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual anexa documentos relacionados con el vehículo tipo moto hurtado. Cursante a los folios 15 al 17 del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano DERWIN ante funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 18 del expediente original.

5.- ACTA DE VACIADO DE EQUIPO CELULAR de fecha 02 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, realizada al teléfono celular de marca Samsung identificado con el número 0414-1382739. Cursante a los folios 25 al 34 del expediente original.

6.- ACTA DE MATERIAL INCAUTADO de fecha 02 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se incautaron: Un (01) teléfono celular marca Samsung, una (01) tarjeta SIM CARD de la empresa telefónica MOVISTAR. Cursante al folio 35 del expediente original.

7.- ACTA DE MATERIAL INCAUTADO de fecha 02de octubre de 2016, suscrita por el Sargento Segundo Alvarado Carlos, adscrito al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se incautaron: un (01) teléfono celular marca Blackberry con una (01) SIM CARD perteneciente a la empresa telefónica Digitel. Cursante al folio 36 del expediente original.

8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en el cual se deja constancia que se incautó: “...Un (01) teléfono de tecnología celular, marca Blackberry (…) Una (01) tarjeta Sim Card…”. Cursante al folio 37 del expediente original.

9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en el cual se deja constancia que se incautó: “...Un (01) teléfono de tecnología celular, marca Samsung (…) Una (01) tarjeta Sim Card (…) Una (01) tarjeta de memoria externa…”. Cursante al folio 38 del expediente original.

De los elementos de convicción antes descritos, se desprende que conforme a la denuncia formulada por el ciudadano identificado como Derwin, éste manifiesta que en fecha 30 de septiembre del año en curso se encontraba en el Centro Hípico De Abreu Park, ubicado en el sector Las Tunitas en la parroquia de Catia La Mar estado Vargas, al salir de dicho local se percató que su vehículo tipo moto no se encontraba aparcado en lugar en el cual lo había estacionado, dando pues por hecho que la misma había sido hurtada, razón por la cual solicita la colaboración a los fines de observar los videos de seguridad del mencionado local, sin embargo el funcionario que le prestó la colaboración le informó que el alcance de las cámaras no llegaba al lugar donde estaba su vehículo. Minutos después, un ciudadano se acerca al primo de la víctima, el cual se identifica en actas como Dervin y le solicita su número telefónico para así averiguarle quién había hurtado su moto, recibiendo éste una llamada telefónica desde un número identificado como 0424-159-0012, en la cual le solicitaban la cantidad de doscientos mil (200.000 bs) bolívares para devolverle su vehículo, sin embargo el ciudadano Dervin le informa que no poseía dicha cantidad; pasados veinte minutos recibe una nueva llamada, pero esta vez desde un número identificado como 0414-138-2739, sugiriéndole que consiguiera la cantidad de ciento cincuenta mil (150.000 bs) bolívares; dinero que tampoco poseía la víctima, manifestándole que a lo sumo poseía cincuenta mil (50.000 bs) bolívares, declarándole el extorsionador que dicho monto era muy poco, por lo que debía dar su moto por perdida. Asimismo, en días consecutivos continuaron las llamadas desde el número telefónico antes mencionado a los fines de averiguar si habían logrado conseguir el dinero solicitado. En vista de estas constantes llamadas, el ciudadano primeramente nombrado decide acudir al Grupo de Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas para así dar inicio a la investigación y rastreo de llamadas correspondientes al número identificado con anterioridad. Ante la situación planteada y en base a previa investigación, funcionarios adscritos a dicho comando se dirigen a la dirección sector Rincón Chiquito, parte alta de Mamo en la parroquia de Catia La Mar en el estado Vargas, en la cual avistan a un grupo de personas, entre las cuales se encontraba la ciudadana FRANYELIS TOVAR SULBARAN, la cual tenía entre sus pertenencias un celular que correspondía al número 0424-1382739, por lo que procede a realizarle una serie de preguntas, alegando ésta que dicho equipo había sido usado por el ciudadano CARLOS DÍAZ TOVAR, el cual se encontraba presente en dicho lugar, aprehendiendo de esta manera a ambos ciudadanos. Esta Corte Superior estima que hasta este momento procesal, existen en autos suficientes y concordantes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos imputados en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión, ello en virtud de encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desvirtuando de esta manera el alegato planteado por la defensa en su escrito recursivo.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de EXTORSION, previsto en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión., establece una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados FRANYELIS TOVAR SULBARAN y CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN previsto en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión. Y así se decide.

Por otra parte, la recurrente solicitó la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión, en el cual el recurrente alega que se violento el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional. En relación a este alegato, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

“…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de autos como a la defensa de éstos se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta con voto salvado los siguientes pronunciamientos:

1. CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04/10/2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos FRANYELIS ADIANES TOVAR SULBARAN y CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, titulares de la cedulas Nros V- 25.575.793 y V-17.155.603 respectivamente, por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

2. Se declara la SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA pedida por la defensa de los imputados, ello en virtud no presentarse ninguno de los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el Original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000583

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04/10/2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS ENRIQUE DIAZ TOVAR, titular de la cedula N° V-17.155.603, por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

En el caso de marras, contra el ciudadano CARLOS DIAZ TOVAR solo existe como elemento de convicción el acta policial que cursa a los folios 4 al 7 de la causa original, en la que se asentó que supuestamente la imputada FRANYELIS TOVAR SULBARAN señaló al referido imputado como la persona que había efectuado la llamada desde su teléfono celular, hecho este que no fue corroborado por la referida ciudadana al momento de celebrarse la audiencia de presentación, en la que expuso: “Yo siempre le presto el teléfono a mi hermano Jesús porque siempre se me vence el plan y me quedan minutos y mensajes porque muy poco llamo solo utilizo el facebook y el watsap y como el (sic) se queda siempre sin renta se lo doy para que lo gaste y cuando se me vence no perder ni los mensajes ni llamadas, siempre estoy en mi casa amamantando a mi hijo, es todo”; como se puede advertir contra el prenombrado imputado sólo existe un acta policial suscritas por funcionarios adscritos al Comando de Antiextorsión y Secuestro Nro 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas; siendo ello así, debo traer a colación la sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Asimismo, la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004 de la referida Sala, señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Igualmente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1242 de fecha 16-08-2013, asentó entre otras cosas:

“…las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar. Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente: “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible…”

Como se puede advertir, el único elemento de convicción para estimar la autoría o participación del imputado CARLOS DIAZ TOVAR en el ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, como lo es el de EXTORSION, cursante en la causa original es el acta policial de fecha 02/10/2016 (fs. 4 al 7), resultando para quien aquí disiente, insuficiente para dar por satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, razón por la estimo que la Sala ha debido revocar la Medida de Privación de Libertad decretada por el Tribunal de Control en contra del prenombrado ciudadano y, en su lugar debió acordar la Libertad del mismo. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
WP02-R-2016-000583