TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de febrero de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-004907
Recurso WP02-R-2016-000590

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LOURDES CORRO, en su carácter de Defensora Público Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial del estado Vargas del ciudadano HEMS BEBIBO RIVAS MENDOZA, titular de la cedula de identidad N° V-17.285.680, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Octubre 2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la abogada LOURDES CORRO, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…En el Acto de la Audiencia de Presentación del Imputado, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, hecha por el Ministerio Público en contra de mi defendido, esta defensa solicitó la Imposición de medida cautelar sustituida de libertad menos gravosa a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se encuentra a este momento procesal prueba (sic) alguna que demuestre que efectivamente la sustancias incautada a mi defendido de trate de una sustancia ilícita, ciudadanos magistrados no ha presentado el Ministerio Público las experiencias correspondientes a los fines de determinar de que la sustancia en efecto se trata de una sustancia ilícita, por lo cual hasta tanto no se tenga experticia química, no puede considerarse configurado el supuesto de hecho establecido en la norma, y por lo tanto no puede aseverarse la comisión de hecho punible alguno…Ciudadanos Magistrados la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con solo señalamientos indeterminados como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esta situación estarías poniendo en peligro el principio de segundad jurídica que debe privar en toda actuación judicial…En virtud de lo expuesto, esta defensa solicita se admita el presenté recurso, se declare con lugar y como consecuencia de ello se decrete una libertad para mi representado o en el supuesto negado una medida menos gravosa a la privativa de libertad, de las establecidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 1 al 3 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 07 de octubre de 2016, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de la imputada (sic): HENMS BENINO RIVAS MENDOZA, identificada con la cédula de identidad Nº V-17.285.680, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano HENMS BENINO RIVAS MENDOZA, identificada con la cédula de identidad Nº V-17.285.680, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica, en el sentido que se decrete a favor de su representado una medida menos gravosa, toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad…” Cursante a los folios 23 al 29 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no consta hasta este momento procesal prueba alguna que demuestre que efectivamente la sustancias incautada a su defendido se trate de una sustancia ilícita, ya que el Ministerio Público no ha presentado la experiencia química y por lo tanto no puede confirmarse la comisión de hecho punible alguno a su patrocinado, es por lo que la recurrente solicita se decrete la Libertad a favor del ciudadano HEMS BEBIBO RIVAS MENDOZA o se imponga una medida menos gravosas a la privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 29 de septiembre de 2016, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión del procesado de autos. Cursante a los folios 02 al 03 del expediente original.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL COMPLEMENTARIA de fecha 03 de Octubre de 2016, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas estado Vargas, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano HEMS BEBIBO RIVAS MENDOZA, se encontraba en el Seguro Social Dr. José María Vargas, expulsando dediles. Cursante a los folios 60 al 61 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano testigo N° 1 (datos reservados por el Ministerio Público), ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas estado Vargas. Cursante a los folios 63 al 64 del expediente original.

4.- ACTA DE EXPULSION DE DEDILES, de fecha 01 de octubre de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas estado Vargas, donde deja constancia: “…siendo las 06:15 horas el ciudadano HEMS BEBIBO RIVAS MENDOZA, expulso la cantidad de siete (07) dediles en forma de envoltorio de color rosado confeccionado con un material látex…siendo las 09:35 horas expulso la cantidad de doce (12) dediles en forma de envoltorio de color rosado confeccionados en material látex…siendo las 11:35 expulso la cantidad de siete (07) dediles en forma de envoltorio de color rosado confeccionado en material látex…En fecha 03 de octubre de 2016, siendo las 20:00 expulso la cantidad de quince (15) dediles en forma de envoltorio de color rosado confeccionado en material látex…En fecha de 06 de octubre de 2016, siendo las 09:30 expulso la cantidad de dieciocho (18) dediles en forma de envoltorio de color rosado confeccionado en material látex…siendo las 22:40 expulso la cantidad de dos (02) dediles en forma de envoltorio de color rosado confeccionado en material látex…En fecha 30 de septiembre de 2016 siendo las 13:54 expulso la cantidad de un (01) dedil en forma de envoltorio de color rosado confeccionado en material látex…En fecha 04 de octubre de 2016 siendo las 21:30 expulso la cantidad de doce (12) dediles en forma de envoltorio de color rosado confeccionado en material látex, realizando la prueba de orientación arrojando un color azul turquesa de presunta droga denominada Cocaína…” Cursante a los folios 65 al 73 del expediente original.

5.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 07 de octubre de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas estado Vargas, en la que se deja constancia de la incautación una bolsa plástica trasparente contiene en su interior setenta y cuatro (74) envoltorios, tipos dediles confeccionados de un material sintético Látex de color rosado de presunta droga denominada Cocaína, uno de los cuales se presenta en estado físico liquido, la cual arrojo un peso bruto aproximado de novecientos gramos (900GRS). Cursante al folio 73 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al acta investigación penal, en fecha 29 de septiembre de 2016, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas estado Vargas, se encontraban de servicio en el pasillo de Venezuela del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, específicamente en el filtro de chequeo de los pasajeros que embarcarían el vuelo Nº AW512 de la Aerolínea VENEZOLANA con destino a Santo Domingo-República Dominicana, cuando lograron observar a un ciudadano con actitud nerviosa que pretendía abordar el vuelo de la aerolínea antes mencionada, por lo cual lo abordaron solicitándole que lo acompañara al Comando antes mencionado, quien al momento de efectuarle la correspondiente revisión del equipaje no localizaron ningún objeto de interés criminalistico, luego se le realizaron diversas preguntas de rutinas, dando respuestas incoherentes manteniendo una actitud nerviosa, posteriormente los funcionarios actuantes procedieron a trasladar al ciudadano retenido al Seguro Social Dr. José María Vargas, en presencia de dos testigos se le efectuó realizar un estudio radiológico en el área abdominal, donde se pudo observar que efectivamente poseía cuerpos extraños en su organismo, por lo que el mismo manifestó que escondía sustancias ilícitas en el interior de su organismo, por tal motivo fue aprehendido. Seguidamente fueron informados los funcionarios por el personal de la Aerolínea antes mencionada que el referido ciudadano viajaba en compañía de un ciudadano identificado como Rivas Mendoza Hems Benino, motivo por el cual los funcionarios procedieron a ubicarlo y trasladarlo al Seguro Social antes citado, con la finalidad de practicarle examen rayos x donde pudieron percatarse que también ocultaba objetos en su organismo a lo que manifestó que poseía dediles contentivos de sustancias ilícitas, dando inicio al proceso de expulsión evacuando un total de setenta y cuatro (74) envoltorios en forma de dediles confeccionados en material látex, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante, a la cual se le realizo la prueba de orientación denominada SCOTT, arrojando positivo para Cocaína, con un peso bruto de aproximado de novecientos gramos (900grs). En este sentido para este momento procesal, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como la participación del hoy imputado en el referido ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, los alegatos de la Defensa sobre la falta de elementos de convicción y sobre la experticia química, ya que en autos cursa una prueba denominada Scott, la cual arrojó como resultado que se trataba de la sustancia ilícita conocida como Cocaína, siendo este elementos en este momento procesal suficiente para determinar que se trata de una presunta sustancia ilícita.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso como lo es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HEMS BEBIBO RIVAS MENDOZA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07/10/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07/10/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HEMS BEBIBO RIVAS MENDOZA, titular de la cedula de identidad N° V- 17.285.680, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el expediente original al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial y el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
WP02-R-2016-000590