TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de febrero de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-007316
Recurso WP02-R-2016-000679

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento con relación a la admisión del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado EDUARDO PERDOMO, en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario Fase de Proceso del estado Vargas de la ciudadana ARRIBAS DÍAZ NINOSKA, titular de la cédula N° V-10.578.200, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la precitada ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el abogado EDUARDO PERDOMO DELGADO, en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario del estado Vargas de la ciudadana ARRIBAS DÍAZ NINOSKA, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso, es de destacar que hasta este momento procesal no se encuentra acreditado que la presunta sustancia incautada sea en efecto sustancia ilícita, toda vez que no riela una necesaria experticia química que permita aseverar que en efecto esa sustancia presuntamente incautada se trate de droga, bajo los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad, desarrollados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal si no se acredita fundadamente la corporeidad delictual, lo procedente es acordar la libertad del individuo y continuar con el proceso, lo cual solicito en la presente causa…En virtud de lo expuesto ciudadanos Magistrados considera esta defensa que debe decretarse la libertad sin restricciones de la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ, por cuanto hasta este momento procesal no se acredita la comisión del delito imputado, toda vez que sin que signifique reconocer responsabilidad alguna de mi defendida en el hecho al no estar acreditada fundadamente la existencia de una sustancia ilícita no se puede decretar la detención judicial de una persona fundándola en una prueba orientadora, que a la postre (sic) pudiera resultar negativa, es deber del estado a través de sus órganos represivos establecer fundadamente la inequívoca existencia de la sustancia ilícita y así no sucede en la presnete (sic) causa por lo que al no estar llenos los extremos legales exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito acuerden la libertas sin restricciones de la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ, una vez que esta Corte admita el presente recurso y lo sustancie conforme a derecho…”(Folios 01 al 02 de la incidencia).

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación el abogado RAINER ROJAS ARCIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del estado Vargas, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación a favor de su defendida, esta representación fiscal considera que contrariamente a lo alegado por el recurrente, la decisión del tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. En tal sentido es importante señalar que la aprehensión de la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y el Tribunal a quo estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscalía la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal y es precisamente la función de este proceso descubrir si hoy imputada intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción, como para estimar que la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ es la autora del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable evasión de la encartada, en razón de lo cual medida (sic) privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de Primera Instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan. Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendida en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad de la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ, quien es participe en el hecho punible que se le atribuye…en vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y mucho menos la libertad sin restricciones de la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ…PETITORIO…solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa pública y en consecuencia se mantenga la medida privativa preventiva de libertad, en contra de la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. Cursante a los folios 7 al 10 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 05 de diciembre de 2016, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…SEGUNDO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ, plenamente identificada al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, designándose como centro de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina, estado Miranda, en el cual quedará recluida a la orden de este Tribunal...” Cursante a los folios 18 al 20 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que hasta la presente fecha no consta que la sustancia sea ilícita ya que no riela experticia química, por lo que a su criterio no se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la libertad sin restricciones se su patrocinada.

En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la Defensa, considera que la decisión del Juzgado A quo estuvo ajustada a derecho visto que la misma cumple con los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal, así como a las normas constitucionales, y que el procedimiento de aprehensión fue realizado conforme a derecho, por lo que considera el fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 02 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidrogas Unidad Especial Antidrogas N° 45 del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión de la procesada de autos a quien se le incautó entre dos maletas de su propiedad de manera oculta adheridos en el reverso de seis (06) pantalones, la cantidad de veintiséis (26) envoltorios de forma rectangular, envueltos en papel plástico transparente contentivos en su interior de una sustancia en polvo de color blanca de olor fuerte y penetrante, presunta droga de la comúnmente conocida como Cocaína. Cursante a los folios 01 al 03 de la causa original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02 de Diciembre de 2016, rendida por un ciudadano identificado como TESTIGO N° 01 (datos reservados por el Ministerio Público), ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidrogas Unidad Especial Antidrogas N° 45 del estado Vargas. Cursante a los folios 05 al 06 de la causa original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02 de Diciembre de 2016, rendida por un ciudadano identificado como TESTIGO N° 02 (datos reservados por el Ministerio Público), ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidrogas Unidad Especial Antidrogas N° 45 del estado Vargas. Cursante a los folios 07 al 08 de la causa original.

4.- ACTA DE INSPECCIÓN Y VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS de fecha 02 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidrogas Unidad Especial Antidrogas N° 45 del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la sustancia incautada, la cantidad de envoltorios encontrados, así como su peso y el tipo de sustancia psicotrópica encontrada en los equipajes de la acusada de autos. Cursante al folio 09 del expediente original.

5.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 02 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidrogas Unidad Especial Antidrogas N° 45 del estado Vargas, en la que se deja constancia de la incautación de: “…Contentivo en su interior seis (06) pantalones de color azul…en su interior se encontraba de manera oculta veintiséis (26) envoltorios de forma rectangular envueltos en papel plástico transparente que en su interior se observa una sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante que al realizar la prueba de orientación SCOTT dio positivo para la presunta droga denominada cocaína con un peso bruto aproximado de dos kilos con quinientos cuarenta gramos (2.540 KGS)…Dos ticket electrónicos (Boarding Pass) de la aerolínea Avianca…perteneciente a la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ…con destino CARACAS-BOGOTÁ…una tarjeta de debito del banco Exterior…perteneciente a la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ…Una chequera del banco Exterior…perteneciente a la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ…Un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela…perteneciente a la ciudadana NINOSKA ARRIBAS DIAZ…Un celular marca Blacberry de la línea Movilnet, modelo 8520 de color negro…” Cursante a los folios 10 al 13 de la causa original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de Diciembre de 2016, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Antidrogas Unidad Especial Antidrogas N° 45 del estado Vargas, se encontraban de servicio en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía específicamente en el “Sótano Barinas” maquina II, realizando revisión de equipajes facturados del vuelo N° AV081 de la Aerolínea Avianca con destino a Bogotá, cuando observaron unas maletas con imágenes de cuerpos extraños dentro de las mismas, por lo que procedieron a ubicar al pasajero que le pertenecía el equipaje, quedando identificada como ARRIBAS DIAZ NINOSKA, quien manifestó que las referidas maletas eran de su pertenencia, razón por la cual los funcionarios en compañía de dos testigos los cuales quedaron identificados como TESTIGO N° 01 y TESTIGO N° 02, procedieron a realizar la verificación de los equipajes siendo localizado dentro de los mismos de manera oculta adheridos en el reverso de seis (06) pantalones, la cantidad de veintiséis (26) envoltorios de forma rectangular, envueltos en papel plástico transparente contentivos en su interior de una sustancia en polvo de color blanca de olor fuerte y penetrante, la cual le fue practicado la prueba de orientación Scott arrojando como resultado que se trata de la presunta droga denominada Cocaína, con un peso bruto aproximado de dos kilos con quinientos cuarenta (2.540 KGS). En este sentido para este momento procesal, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación de la imputada en el referido delito cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción y, en relación a la experticia química, ya que existe una prueba de orientación que en principio se establece que dio positivo para Cocaína, siendo que en el transcurso de la investigación el Ministerio Público o la defensa pueden solicitar la practica de cualquier diligencia para establecer la verdad de los hechos.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso como lo es TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ARRIBAS DÍAZ NINOSKA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión de fecha 05 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ARRIBAS DÍAZ NINOSKA, titular de la cédula N° V-10.578.200, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ
LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000679
JVM/ANV/RMG/greisy.-