TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de febrero de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-007502
Recurso WP02-R-2017-000690

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado ARMANDO GUIÑAN, en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas del ciudadano SOTO BLANCO WILDANY JAVIER, identificado con la cédula Nº V-26.648.300, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público, abogado ARMANDO GUIÑAN, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Considera esta Defensa Pública que en el presente caso no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de la libertad de mi representado, por las razones que se exponen a continuación(…)En primer lugar y como punto medular, se evidencia en el acta policial de aprehensión, que no existió persona alguna que presenciara el momento en que ocurrió el hecho punible y mucho menos el momento en que fue detenido mi representado, lo que se puede corroborar con el acta de denuncia realizada por la víctima, donde manifiesta haber estado sola al momento que fue sorprendida por el antisocial y que se enteró que habían detenido al supuesto agresor porque los funcionarios policiales la fueron a buscar a su liceo cuando recibía clases, por lo que no existe testigo alguno que pudiera corroborar que efectivamente fue incautado en posesión de mi representado, el teléfono celular y el facsímil de arma de fuego sobre los cuales hacen referencia los funcionarios policiales y que quedaron reflejados en el registro de cadena de custodia, por lo que es menester traer a colación el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, cuando en sentencia de la Sala de Casación Penal Nª 345 de fecha 28-09-04 con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, dejo asentado que "el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad"(…)Por otra parte, existe una seria contradicción entre acta policial de aprehensión y el acta de denuncia tomada a la víctima, evidenciándose en la primera de ellas, que los funcionarios policiales trasladaron al procesado una vez detenido a la estación policial ubicada en calle Los Baños donde ya se encontraba la víctima, sin embargo, ésta al momento de realizar la denuncia, señaló que se encontraba recibiendo clases en su liceo cuando la fueron a buscar los funcionarios policiales, para que reconociera al sujeto que presuntamente la agredió, por cuanto al mismo ya lo habían aprehendido, circunstancia ésta por demás irregular que desmerita aún más el procedimiento policial.(…)En otro orden de ideas, debo referirme a la calificación jurídica otorgada a los hechos por parte del Ministerio Público y que fuera acogida por el Tribunal de la causa, y en este sentido, considera la Defensa que, atendiendo a que el instrumento utilizado para constreñir a la víctima fue un facsímil de arma de fuego y por ende no representó riesgo a la integridad física de la misma y, de igual forma, el objeto presuntamente robado fue recuperado, el tipo penal que se ajusta a los hechos que fueron narrados por la Fiscal, sería el de Robo Genérico en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, calificación que en efecto solicita la Defensa sea establecida por esta digna Corte de Apelaciones, sin que ello represente admisión por parte de este Defensor, de participación de mi representado en delito alguno.(…) Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mi patrocinado SOTO BLANCO WILDANY JAVIER, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de diciembre de 2016, por no encontrarse Henos los extremos del artículo 236 y 237 de nuestro Código Adjetivo Penal…”Cursante a los folios uno (01) al cuatro (04) de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, el 16 de diciembre de 2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“...Oídas fas exposiciones de las partes y analizadas las actas del expediente, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 de! Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en et artículo 458 del Código Penal, este Tribunal la acoge por considerar que el mismo se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por el imputado SOTO BLANCO WILDANY JAVIER. TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas (sic) 236. numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar ¡a participación de/ imputado SOTO BLANCO WILDANY JAVIER, en la comisión de los delitos atribuidos, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de denuncia, y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la falta de arraigo en el país y la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano SOTO BLANCO WILDANY JAVIER, designándole como Centro de reclusión el internado Judicial Región Capital Rodeo III…" Cursante a los folios once (11) al quince (15) del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que contraen los artículos 236 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a Derecho es otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva, toda vez que a su criterio, no consta hasta el momento procesal fundados y sólidos elementos de convicción para estimar que el imputado de autos tomó parte del delito imputado por el Ministerio Fiscal, así como también alega que el único elemento existente en autos es el dicho de la persona quien funge como víctima, así como tampoco existe testigo presencial de la aprehensión y posterior revisión corporal realizada al imputado de autos. En consecuencia, al considerar que el instrumento utilizado para constreñir a la víctima fue un facsímil de arma de fuego y por ende no representó riesgo a la integridad física de la misma y de igual forma el objeto robado fue recuperado, solicita el recurrente, sea cambiada la calificación jurídica a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y le sea impuesta una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en los del artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL DVPMVV-C14-0041/2016, de fecha 16 de diciembre de 2016, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Vigilancia y Patrullaje de la Policía Municipal del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión del procesado de autos. Cursante al folio cinco (05) del expediente original.

2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 16 de diciembre de 2016, rendida por el adolescente S.B.M.A, ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva de la Policía Municipal del estado Vargas. Cursante al folio seis (06) del expediente original.

3.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 16 de diciembre de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en la que se deja constancia de la incautación de un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola, color negro, de material sintético sin ningún tipo de inscripción ni marca aparente, un (01) teléfono celular, marca Samsung, color negro con plateado, modelo: SM-G130H UD, serial imei: 353288/06/082259/4, con su respectiva batería de la misma marca, serial s/n AA1F907QS/4-B. Cursante al folio ocho (08).

De todo lo antes transcrito, se puede evidenciar que conforme al Acta Policial, en fecha 16 de diciembre de 2016, funcionarios adscritos a la Dirección de Vigilancia y Patrullaje Cuadrante 14 de la Policía Municipal del estado Vargas, encontrándose en sus labores, mientras recorrían, fueron abordados a la altura de la Calle el Mercado, en el casco central de la parroquia Maiquetía, por una adolescente identificada como M.S; quien les manifestó que hacía pocos minutos cuando transitaba por la calle El Mamon, adyacente a la Escuela República EL Salvador fue abordada por un sujeto quien presuntamente portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, la conmino a que le entregara sus pertenencias, despojándola de su teléfono celular inteligente, siendo este un sujeto de tez morena de contextura delgada de aproximadamente 1,55 metros de estatura y quien vestía para el momento franela de color gris, mono de color negro y zapatos de color azul y marrón, y quien según información de la víctima emprendió veloz huida en dirección a Plaza Los maestros, acto seguido los funcionarios policiales procedieron a trasladarse a las adyacencias de la mencionada plaza, avistando al ciudadano con las características descritas por la víctima en la dirección al sector El Algarín, por lo que procedieron a solicitarle que exhibiera todo objeto que pudiera tener adherido u oculto, indicando el mismo no ocultar nada, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal, logrando así incautarle, oculto a la altura de la pretina del mono del lado derecho, un (01) facsímil arma de fuego, tipo pistola, de material sintético, de color negro, sin ningún tipo de inscripción o marca aparente, así como en sus partes íntimas, un (01) teléfono celular inteligente, marca Samsung, modelo SM-g130H, de color negro, serial R21FA3CVZP, IMEI número 353288/06/082259/4, con su respectiva batería serial número AA1F907QS/4-B, seguidamente procedieron a trasladar al ciudadano retenido a la estación policial ubicada en la Calle Los Baños, donde una vez allí se encontraba la víctima, quien identifico al imputado SOTO BLANCO WILDANYZ JAVIER, como la persona que minutos antes bajo amenaza la despojó de su teléfono celular.

En este sentido, para quienes aquí deciden consideran que existen elementos que permiten acreditar para este momento procesal la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como la presunta autoría o participación del ciudadano SOTO BLANCO WILDANYZ JAVIER en el referido ilícito penal, cumpliéndose así los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, los alegatos de la Defensa en cuanto a que no existen fundados elementos de convicción, ya que como en actas la declaración de la víctima, quien reconoció al imputado de autos como la persona que bajo amenaza la despojó de su teléfono celular, el cual fue recuperado al momento de la aprehensión del referido imputado, además no consta en actas que existe alguna animadversión de la víctima en contra del prenombrado imputado y en cuanto a las contradicciones señaladas por la defensa entre el acta policial y la víctima, consideran estos decisores que es motivo de fondo, la cual deberá ser dilucidada, de ser el caso, en el juicio oral y público y, en cuanto a la figura de la frustración, la mayoría sentenciadora, considera que con el sólo apoderamiento de la cosa se consuma dicho delito, razón por la que se desestima el alegato de la defensa.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado a quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano SOTO BLANCO WILDANY JAVIER, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicto con voto salvado el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano SOTO BLANCO WILDANY JAVIER, identificado con la cédula Nº V-26.648.300, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2017-000690
JVM/ANT/RMG/AA/Gabriel.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano SOTO BLANCO WILDANY JAVIER, identificado con la cédula Nº V-26.648.300, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intención de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intención era apoderarse de los objetos de la víctima a través de la amenaza; asimismo, el imputado es detenido en el momento en que se está cometiendo el hecho ilícito, siendo que la víctima adolescente manifiesta que al momento en que le piden que entregue su teléfono llegaron los funcionarios policiales y aprehendieron a los sujetos, recuperándose inmediatamente el teléfono celular.

En el caso de marras el imputado de autos, fue detenido antes de que pudiera disponer del bien robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Aunado a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.
En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291).

Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró.

En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, trayendo a colación en este sentido, la sentencia N° 43 de fecha 28/01/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas, estableció:

“…Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada. Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Así se declara…”

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico Frustrado y, en razón de esta calificación imponerle una medida cautelar sustitutiva. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000690