TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 09 de febrero de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2016-006234
ASUNTO: WP02-R-2016-000655

Corresponde a esta Sala, conocer de los Recursos de Apelación interpuestos; el primero por los abogados ELIO CESAR BURGUERA RINCON y LUIS EDUARDO LOPEZ DIAZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA, identificado con la cédula N° V-19.445.428, y el segundo por los abogados OSCAR RODRIGUEZ BRICEÑO y PRISCILA ARACELIS FARFAN DE RODRIGUEZ, en su carácter defensores Privados del ciudadano ANDRES ARTURO ZAMBRANO ZAMBRANO, identificado con la cédula Nº V-19.508.720, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Noviembre 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, como COAUTORES en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con los artículos 83 y 80 todos del Código Penal en perjuicio del niño R. A. de cuatro (04) años de edad, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y LESIONES PRETERINTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓNES

En el primer escrito recursivo, los abogados ELIO CESAR BURGUERA RINCON y LUIS EDUARDO LOPEZ DIAZ, en su carácter de Defensores Privados, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA: De violación al debido proceso (Estado de Libertad) por infracción del artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Consabidamente, la privación preventiva de libertad de una persona solo puede ser decretada, entre otros presupuestos normativos de interpretación restrictiva, cuando surjan de los autos plurales fuentes de prueba que permitan inferir razonablemente hasta esa etapa incipiente del proceso, su participación en la comisión del delito investigado (fumus delictí).Tal requisito de la prisión provisional, deriva específicamente del contenido del artículo 236.2 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: Artículo 236. Procedencia El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretarla privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 2° (sic). Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, (subrayado y resaltado propios). Según el postulado indicado en la norma parcialmente copiada, dicha medida de coerción personal debe estar precedida por una investigación suficiente y escrupulosamente soportada en varios elementos de convicción procesal que deduzcan presuntivamente la responsabilidad penal del encausado en la perpetración de un delito, lo cual supone, no el despliegue de cualquier indagación superficial o de una "mínima actividad probatoria", sino antagónicamente, de una investigación que permita, aún mediante una relación indiciaría pero de forma racional, esto es, capaz de traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas, enervar o tener la fuerza suficiente de provocar el decaimiento del principio de "presunción de inocencia'' reconocido al imputado, que elementalmente, y aun cuando sólo pueda ser destruido definitivamente con la sentencia condenatoria, también opera en esta fase del procedimiento como freno al ejercicio arbitrario de la potestad cautelar del Ministerio Público…protestamos entonces que el proveído pronunciado por el a quo es manifiestamente ilegal, habida cuenta en la documentación de las actuaciones no hay los "fundados elementos de convicción" que exige la ley para estimar que nuestro defendido ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA, es coautor de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, AGAVILLAMIENTO y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA que le fueron cargados por el acusador del Estado, tal y como será demostrado de seguidas: Previamente, debe puntualizarse que ROBERT HAMDRIW MENDOZA no fue imputado debidamente con arreglo a las garantías previstas en los artículos 127.1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que a tal efecto el Ministerio Fiscal durante la audiencia le atribuyó indiscriminadamente como al resto de los coimputados y en forma abstracta que: "(...) según las declaraciones de los testigos presenciales, los hechos se suscitaron el día martes 08 de noviembre de 2016, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, cuando ambas víctimas se encontraban en su residencia, siendo sorprendidos por la presencia de los funcionarios policiales, quienes portando armas de fuego, efectuaron múltiples disparos en dirección a la casa del ciudadano WILMER ROMERO SABARIEGO, motivado a que manifestaban que éste en compañía de otros ciudadanos del sector habían ingresado a la residencia de uno de los funcionarios policiales hoy imputados y hurtaron de la misma objetos varios, razón por la cual pretendían realizar la recuperación de los objetos (...)". Establecido lo anterior, cabría preguntarse ahora ¿Cuáles son los elementos de convicción insertos a las actas procesales que acreditan "fundadamente" nuestro defendido cumplió dicho rol? Según lo argüido también por el Ministerio Público en su exposición, tal circunstancia se deriva del dicho conteste: "(...) fanío de víctimas como testigos de los hechos quienes coinciden en señalar de manera coherente la presencia de los ciudadanos ROBERT MENDOZA SEPULVEDA, ANDRES ARTURO ZAMBRANO, ANTONIO BARCELO, AGUSTIN CARREÑO y LUIS PIÑANGO, siendo contestes en señalar que todos son funcionarios policiales, que se encontraban armados y que además son residentes del sector donde se suscitaron los (...)". He aquí precisamente el quid del asunto, pues si bien el representante fiscal no expresó lo que dijeron específicamente cada uno de los referidos testigos y víctimas más allá de enumerarlos y/o identificarlos como elementos de convicción procesal durante el acto-, ninguno de ellos incriminó al ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA en el hecho acaecido, de suerte tal, que no tienen la fuerza suficiente para demostrar "razonablemente" (a través de un proceso intelectual que permita extraer conclusiones válidas sobre la ocurrencia de un hecho cualquiera) que nuestro defendido fue quien realizó la acción típica que le cuelga la fiscalía, es decir, dicho de otro modo, para estimar fundadamente ha sido coautor o partícipe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, AGAVILLAMIENTO y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA. En efecto, en lo que respecta a la identificación de los presuntos perpetradores, las personas entrevistadas durante la instrucción manifestaron lo siguiente: 1) NORELYS CARTA YA, quien fue identificada como testigo presencial por el Ministerio Público durante el acto, dijo: "...el día 9/11/2016 a las 10:00 de la noche...me encontraba en mi residencia...cuando escucho a mi madre DEISI SABARIEGO gritando, en lo que salgo de mi vivienda, le pregunto qué había pasado, ella no me responde por lo que le pregunto a mi hermana de nombre MARIANGELLIS DANIELA qué había pasado y ella me contesta que tres policías, uno del Estado Vargas y otros de la Policía comenzaron a lanzar tiros...mi hijo de nombre V. M.L., que se encontraba en la casa de mi madre durmiendo, cuando escucha los tiros se para asustado y recibe un impacto de bala en la cabeza. '. [Vid. folio 21 del expediente]. Nótese que la misma es en realidad testigo referencial del dicho de su madre y hermana, mas sin embargo, sí conviene resaltar que solamente involucra en el hecho a un funcionario de la Policía del Estado Vargas, a quien identifica posteriormente durante el interrogatorio con el nombre de ARTURO. 2) VÍCTOR LASCOW, quien fue identificado como testigo presencial por el Ministerio Público durante el acto, dijo: "Resulta que el día de ayer 8/11/2016, a las 10:30 horas de la noche, momentos en que me encontraba durmiendo en mi casa, escuché unos tiros, mi hermano salió corriendo y me avisó que que (sic) le habían dado unos tiros a mi hijo de nombre V.M.L.C., de 04 años de edad; salí a ver y vi a un policía con su chaqueta llena de sangre y a mi hijo se lo habían llevado al hospital...". [Vid. folio 22 del expediente]. Nótese que el mismo no observó ni presenció cómo se sucedieron ni conoce la identidad de los perpetradores, si bien luego durante el interrogatorio involucra en el hecho también a tres personas de las cuales conoce a ARTURO y REY. 3) MIREIDY ROMERO quien fue identificada como testigo presencial por el Ministerio Público durante el acto, dijo: "...Resulta que el día de ayer en horas de la noche me encontraba en mi casa, en ese momento salí a la calle para echarle comida a los perros cuando pasaron cuatro sujetos con pistolas, a dos de ellos los reconozco como ARTURO y REY...los mismos me dijeron "MÉTETE ADENTRO MALDITA PERRA QUE ESTO NO ES NINGÚN ESPECTÁCULO", cuando me dijeron eso yo agarré a mis hijas y le dije a la señora que vive en la misma casa que yo de nombre MAIGUALIDA que estuviera pendiente que habían cuatro sujetos armados afuera, a los pocos minutos se empezaron a escuchar muchas detonaciones, los policías le están disparando a algo o alguien, en medio del escándalo escuché como uno de ellos gritaba "AHÍ ESTÁ, VIENE BAJANDO", luego de unos 10 o 15 minutos aproximadamente cesaron los disparos y es cuando escucho que mi mamá de nombre SAISI SABARIEGO estaba gritando y llorando...". [Vid. folio 33 del expediente]. Nótese que la misma es en realidad testigo referencia! del dicho de su madre y hermana, mas no observó ni presenció cómo se sucedieron los hechos, si bien sitúa en las adyacencias del sitio a unos funcionarios policiales que conoce como ARTURO y REY y escuchó detonaciones producidas por armas de fuego. 4) MARIANGELI ROMERO, quien fue identificada como testigo presencial por el Ministerio Público durante el acto, dijo:"... Resulta ser que el día de ayer martes 8/11/2016, a las 9:30 horas de la noche cuando llego a mi casa observo a tres ciudadanos el cual conozco como REY, que es Policía Nacional Bolivariana, ARTURO que es Policía del Estado Vargas y el otro desconozco sus datos, lanzando tiros hacia la casa de mi hermana de nombre MIREIDIS ROMERO y para mi residencia, en lo que entro en mi vivienda, que entro al cuarto observo a mi sobrino de nombre...acostado en la cama y la cama llena de sangre, al revisarlo veo que el niño tenía un tiro en la cabeza u que se está moviendo [Vid. folio 35 del expediente].Nótese que la misma si bien es testigo presencial del hecho punible ocurrido, señala sólo que los funcionarios participaron en él y dispararon hacia su residencia, de los cuales pudo identificar a ARTURO y REY. 5) DAISY SABARIEGO, quien fue identificada como testigo presencial por el Ministerio Público durante el acto, dijo:".... Resulta ser que el día de ayer martes 8/11/2016, a las 9:30 horas de la noche estaba durmiendo, luego me despierto a beber agua y cuando me asomé en la puerta escuché múltiples disparos y observé que mi hijo saltó la cerca para entrar a la casa y me gritaba que estaba herido y yo empezaba a gritar que habían niños en la casa, ellos dispararon a la casa y en ese momento mi hija de nombre Marianelys Romero empieza a gritar que el niño estaba herido [Vid. folio 37 del expediente]. Nótese que la misma si bien es testigo presencial del hecho punible ocurrido, señala sólo que tres personas participaron en él y dispararon hacia su residencia, de los cuales pudo identificar a ARTURO y REY. 6) D.S., (menor de edad) quien fue identificada como testigo presencial por el Ministerio Público durante el acto, dijo:. Resulta que el día de ayer 8/11/2016, a las 10:30 horas de la noche, me encontraba en mi residencia...durmiendo cuando escucho un poco de tiros, me levanto asustada y veo a mi sobrino de 4 años de edad herido [Vid. folio 41 delexpediente].Nótese que el mismo si bien escuchó varias detonaciones por armas de fuego, no observó ni presenció cómo se sucedieron los hechos ni conoce la identidad de los perpetradores.7) D.S., (menor de edad) quien fue identificada como testigo presencial por el Ministerio Público durante el acto, dijo:'...Resulta que el día de ayer 8/11/2016, a las 9:00 horas de la noche, me encontraba en mi residencia durmiendo...cuando de repente escucho disparos, por lo que me levanto y me asomo con mi madre de nombre DAISI SABARIEGO, por la parte posterior de la casa, donde veo que mi hermano de nombre WILMER ENRIQUE, cae al piso por lo que me asusto y comienzo a gritar, eso entro al cuarto para esconderme y veo a mi sobrino de nombre V.M., de 4 años de edad, sangrando por la [Vid. folio 138 del expediente].Nótese que la misma si bien es testigo presencial del hecho punible ocurrido, señala que sólo vio disparar a una persona que conoce como REY. Ahora bien, llegado a este punto, conviene destacar que de todas las personas entrevistadas por el órgano policial de investigación, únicamente pueden considerarse testigos presenciales a las ciudadanas MARIANGELI ROMERO, DAISY SABARIEGO y D.S., (hija), pues el resto, tal y como puede apreciarse de sus propios dichos, o son meros testigos referenciales de aquellas, o no presenciaron directamente cómo ocurrieron los hechos ni pueden identificar a los perpetradores, por un lado; y por el otro, que las referidas testigos presenciales fueron contestes cuando afirmaron que sólo tres de los policías imputados dispararon hacia su residencia y participaron directamente en el suceso delictivo, entre los cuales, señalaron en forma inequívoca a los que conocen bajo los nombres de REY y ARTURO, cuyas identidades, según su nombre, evidentemente no le corresponden a nuestro defendido ROBERT HAMDRIW MENDOZA…En fuerza de todos los razonamientos supra aludidos, lo ajustado y conforme a derecho es solicitar declaren la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado en contra del ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual decretó su Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236.1.2.3 y 237.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, ordene a otro tribunal competente dicte una nueva decisión sobre el asunto prescindiendo de los vicios aquí delatados, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 12, 57, 232, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…En fuerza de todos los razonamientos de hecho y derecho antes expresados, lo ajustado y conforme a derecho es solicitar: PRIMERO: ADMITAN la presente apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal….TERCERO: Declaren CON LUGAR la primera denuncia delatada en el recurso de apelación, y consecuencia, ordene la LIBERTAD PLENA o RESTRINGIDA del ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA, todo de conformidad con los artículos 9, 229, 233 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción del artículo 236.2 ejusdem. CUARTO: Y en su defecto, declaren CON LUGAR la segunda denuncia delatada en el recurso de apelación, y consecuencia, ANULEN la decisión pronunciada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual decretó su Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236.1.2.3 y 237.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, ordene a otro tribunal competente dicte una nueva decisión sobre el asunto prescindiendo de los vicios aquí delatados, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 12, 57, 232, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.…” cursante a los folios 01 al 17 de la incidencia.

En el segundo escrito recursivo, los abogados OSCAR RODRIGUEZ BRICEÑO y PRISCILA ARACELIS FARFAN DE RODRIGUEZ, en su carácter de defensores Privados, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Es de observar Ciudadanos Magistrados (INC) (sic) de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en relación al pronunciamiento del Tribunal A-Quo, lo siguiente primero que el juez acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) en el Delito de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o (sic) del Código Penal ambos del Código Penal en perjuicio del niño de cuatro (04) años de edad de quien deviene la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente (sic) la cual establece que constituye agravante a el (sic) hecho de que la víctima sea niño, niña y adolescente; el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en la disposición del artículo 286 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, de conformidad con la disposición del artículo 115 de la ley para el control de armas y municiones y LESIONES PRETERINTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 418, Código Penal; en perjuicio de menor de cuatro (04) años V.M.L.C., y el Ciudadano (sic) WILMER ENRIQUE ROMERO SABADARIEGO, Sin (sic) analizar las circunstancias (sic) de hecho ni derecho en las actas que integran el expediente. Si bien es cierto que ocurrió un hecho ilícito en fecha 8/11/2016, donde se encontraban involucrados varios ciudadanos no es menos cierto que los delitos no son trasmisibles, nada tiene ver esta (sic) y la actuaciones ilegal de tales ciudadanos ya que el mismo es un hecho aislado en el que mi defendido, se encontraba presente cuando se suscitaron los mismo (sic) lo cual el presto los primeros auxilios al niño, será demostrado en su debida oportunidad legal. Pero aun así menos debe entenderse ni aceptarse la precalificación de este Tribunal como COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o (sic) del Código Penal ambos del Código Penal en perjuicio del niño de cuatro (04) años de edad de quien deviene la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente la cual establece que constituye agravante a el hecho de que la víctima sea niño, niña y adolescente; el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en la disposición del artículo 286 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, de conformidad con la disposición del artículo 115 de la ley para el control de armas y municiones y LESIONES PRETERINTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 418, Código Penal; en perjuicio de menor de cuatro (04) años V.M.L.C., y el Ciudadano WILMER ENRIQUE ROMERO SABADARIEGO, lo cual quebranta lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público pueda cumplir de manera cabal con tales requisitos debe una correcta adecuación de los hechos con la norma judicial aplicable al hecho que se imputa, porque es esto lo que va a permitir proporcionar las razones de derecho que motivan las solicitud contra las personas. El ministerio Publico no debe limitarse en hacer una simple mención del delito debe hacer un análisis o una motivación de la razones por las cuales considera que el imputado esta incurso en tal delito, debe señalar el precepto jurídico aplicable al imputado con especificación clara y precisa del porque la conducta desplegada Por el se subsume en esa norma legal-...Con ligereza alarmante y con un total desorden el Ministerio Público precalifica tales hechos ilícitos. Considera esta defensa que cuando se precalifica un Acto ilícito en contra del imputado (s) en este caso no es suficiente por señalar la perpetración del hecho ilícito, el señalamiento de manera incomprensible de la CLASIFICACION DEL TIPO PENAL LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL Y EL MOMENTO CONSUMATIVO, en otras circunstancias sería aceptable, pero lo que pretende el Ministerio Público es llenar espacios a la lógica. Determinar su naturaleza además es necesario motivar en forma precisa la aplicación de la circunstancias del hecho en sí, indicando los hechos que la configuran y los elementos que la apoyan. En este mismo sentido considera esta defensa que cualquier forma de participación en el tipo penal de HOMICIDIO, sabemos que este tipo penal es delito que para que configure , se exige la existencia del NEXO CAUSA Siendo Imprescindible en este caso la presencia del elemento subjetivo del decir DOLO al actuar, por tanto debe "Tener la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe contrario a la Ley" (Carrara Citado Alfonzo Reyes Echandia): SIENDO EL DOLO LA VOLUNTAD Criminal , constituida inocencia de querer y por la conciencia de obrar…Ciudadanos Magistrados, si bien los jueces son soberanos en la apreciación de los hechos que determinen peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esta soberanía es jurisdiccional razón por la cual debe estrictamente someterse a la disposiciones legales relativas a la existencia de tales peligros, todo para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en su decisión. En este sentido el Juez De Primera Instancia se basó presumir el peligro de fuga en la magnitud del daño ocasionado y en la imposición de la pena concluyendo que en el caso de autos. Aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem…Por todo lo antes expuestos y por no encontrarse suficientemente acreditado en autos la pluralidad indiciaría a la que hacen referencia del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento necesario a los fines de la procedencia de una medida privativa de libertad. Como usted bien sabe toda Medida Privativa de Libertad tiene como fin único prevenir que el imputado, dadas las circunstancias del caso particular, se fugue, obstaculice la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación o destruya u oculte elementos de convicción; si estos supuestos no están dados sería ilógico mantener privado de libertad a una persona…Ciudadanos Magistrados, mi representado tiene arraigo en el País, el cual está determinado por su residencia, en cuanto al peligro de obstaculización, no existe la sospecha de que mi defendido pueda destruir, modificar ni falsificar elementos de convicción, por cuanto esto es propio de los mismos funcionarios policiales, ni que pudiera influir en testigos, victimas ni expertos, por cuanto mi defendido es inocente, estableciéndose así la verdad procesal. Ciudadanos Magistrados, como órgano supervisor del cumplimiento y formalidades de ley, solicito muy respetuosamente, se estudie las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos sucedidos en fecha 17-08-14, así como de la Audiencia para oír al imputado, siempre en garantía de la Constitución y las leyes que rigen la materia, y se den cuenta que el procedimiento se encuentra totalmente vaciado, y en cuando a la Privación Preventiva de Libertad no existe fundamentación alguna por parte del Juez, para su decreto, igualmente en cuanto a la precalificación jurídica acogida por el Juez. PETITORIO. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y analizados y en fundamento de los artículos 2, 7, 19, 21 ordinal (sic) 1, 23, 44, ordinal (sic) 1, 49, 257, y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7, ordinal (sic) 5 y 8 ordinal 1 del Pacto de san José suscrito y ratificados por Venezuela aunados a los artículos 1, 4, 8, 229, 230 del Código Orgánico Procesal Penal; solicito que sea Revocada la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de mi defendido, Ciudadano ANDRÉS ARTURO ZAMBRANO ZAMBRANO y se DECRETE SU LIBERTAD SIN RESTRICCION por considerar no existen suficientes elementos de convicción en su contra, aunado a ello el estudio de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como la falta de elementos materiales para la configuración del delito COAUTOREL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral Io (sic) del Código Penal ambos del Código Penal en perjuicio del niño de cuatro (04) años de edad de quien deviene la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente (sic) la cual establece que constituye agravante a el hecho de que la víctima sea niño, niña y adolescente; el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en la disposición del artículo 286 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, de conformidad con la disposición del artículo 115 de la ley para el control de armas y municiones (sic) y LESIONES PRETERINTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 418, Código Penal; en perjuicio de menor de cuatro (04) años VICTOR MANUEL LASCON CARTALLA y el Ciudadano WILMER ENRIQUE ROMERO SABADARIEGO, EN SU DEFECTO SE DECRETE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA de las previstas en nuestra Ley Adjetiva Penal.…” cursante a los folios 18 al 27 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 11 de Noviembre de 2016, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…1.- Se decreta la aprehensión como legal y flagrante de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 (sic) Constitucional. 2.- Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA, ANDRÉS ARTURO ZAMBRANO ZAMBRANO, LUIS REINALDO PIÑANGO GIL, ANTONIO JAVIER BARCELO ROJAS, y AGUSTIN GREGORIO CARREÑO ROJAS, plenamente identificados al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos (sic) de COAUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 83 en concordancia con el artículo 406, numeral 1 ambos del Código Penal en perjuicio del niño de cuatro (04) años de edad de quien deviene la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente (sic) la cual establece que constituye agravante a el hecho de que la victima sea niño, niña y adolescente; el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en la disposición del artículo 286 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, de conformidad con la disposición del artículo 115 de la ley para el control de armas y municiones (sic) y LESIONES PRETERINTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 418, Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el reten de policial de Macuto, estado Vargas, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. 3.- DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA incoada por la defensa, ello conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- SE NIEGA, la imposición de la medida menos gravosa, solicitada por la Defensa. 5.- De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373, último aparte, ambos ejusdem…” (Cursante a los folios 153 al 163 del expediente

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al primer escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 del texto adjetivo penal, por cuanto si bien el representante fiscal no expresó lo que dijeron específicamente cada uno de los testigos y víctimas más allá de enumerarlos y/o identificarlos como elementos de convicción procesal durante el acto, ninguno de ellos incriminó al ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA en el hecho acaecido, es por ello que no tienen la fuerza suficiente para demostrar razonablemente a través de un proceso intelectual que permita extraer conclusiones válidas sobre la ocurrencia de un hecho cualquiera que su defendido fue quien realizó la acción típica que le señala la fiscalía, como coautor o partícipe en la comisión de los delitos de homicidio calificado frustrado, agavillamiento y uso indebido de arma orgánica, asimismo señala la defensa que de todas las personas entrevistadas por el órgano policial de investigación, únicamente pueden considerarse testigos presenciales a las ciudadanas MARIANGELI ROMERO, DAISY SABARIEGO y la adolescente D.S., pues el resto, tal y como puede apreciarse de sus propios dichos, son meros testigos referenciales de aquellas, o no presenciaron directamente cómo ocurrieron los hechos ni pueden identificar a los perpetradores, por un lado; y por el otro, que las referidas testigos presenciales fueron contestes cuando afirmaron que sólo tres de los policías, siendo que no hay un testigo que corrobore si su defendido disparo en tal hecho, no realizando el juez A quo un análisis de las actas del presente caso para decretar la privación de libertad a su defendido, en consecuencia solicita que se admita el presente recurso de apelación y se ordene la libertad sin restricciones al ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA y se anule la decisión recurrida.

Por otra parte, del análisis efectuado al segundo escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que existen múltiples contradicciones, como las faltas de elementos para la configuración de los delitos precalificados y acogido por el Tribunal A quo, toda vez que si bien es cierto que ocurrió un hecho ilícito en fecha 08/11/2016 donde se encontraban involucrados varios ciudadanos, no es menos cierto que los delitos no son transmisibles y nada tiene que ver la actuación ilegal de éstos ciudadanos, ya que el mismo es un hecho aislado en el que su defendido se encontraba presente dirigiéndose a su vivienda cuando se encontraba en una línea de fuego y habían unos sujetos que disparaban en la zona, manifestando además la defensa que su representado mediante vía telefónica solicita apoyo a sus supervisores y al ver que un niño había sido herido éste lo auxilió, en consecuencia solicita que se admite el presente recurso de apelación y se revoque la Medida de Privación de Libertad en contra de sus defendido y en su lugar se ordene la libertad sin restricciones o a su efecto se le imponga una medida menos gravosa, en las contempladas en el artículo 242 del texto adjetivo penal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en la causa original se encuentra conformado por:

1. ACTA DE TRANCRIPCION DE NOVEDAD de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 04 del expediente original.

2. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 05 y 06 del expediente original.

3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 159 de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual dejan constancia de haberse trasladado hasta el SECTOR VISTA AL MAR, PARTE ALTA, CASA SIN NUMERO ADYACENTE AL MERCAL, PARROQUIA CATIA LA MAAR, ESTADO VARGAS, sitio del suceso donde resultaron heridos las victimas del presente caso. Cursante a los folios 07 y 08 del expediente original.

4. ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 20, 127 del expediente original.

A.- Tres (03) concha de bala calibre 380. Dos (02) concha de bala calibre 9mm.

B.- Un (01) proyectil brindado.

5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de 2016, rendida por la ciudadana NORELIS CARTAYA, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 21 y vto del expediente original.

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de 2016, rendida por el ciudadano VICTOR LASCOW, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 22 y vto del expediente original.

7. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 23 y vo del expediente original.

8. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 159 de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual dejan constancia de haberse trasladado hasta el SECTOR VISTA AL MAR, PARTE ALTA, CASA SIN NUMERO ADYACENTE AL MERCAL, PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS, donde se logro hallar 5 cartuchos de balas percutidas. Cursante a los folios 24 y 25 del expediente original.

9. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de 2016, rendida por la ciudadana Mireidy Romero, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 33 y 34 del expediente original.

10. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de 2016, rendida por la ciudadana MARIANGELI ROMERO, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 35 y 36 del expediente original.

11. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de 2016, rendida por la ciudadana DAISY SABARIEGO, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 37 y 38 del expediente original.

12. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de 2016, rendida por la ciudadana ORALYS FERANDEZ, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 37 y 38 del expediente original.

13. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de 2016, rendida por el adolescente D.C., en compañía de su representante legal la ciudadana DAISI SABARIEGO ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 41 y vto del expediente original.

14. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 44 y 45 del expediente original.

15. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 44 y 45 del expediente original.

16. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 159 de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual dejan constancia de haberse realizado la verificación de la moto KLR, incautada a los presuntos responsables del hecho. Cursante a los folios 54 y vto del expediente original.

17. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 58 del expediente original.

18. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 67 del expediente original.

19. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 11 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 107 y vto del expediente original.

20. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 10 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 118 y vto del expediente original.

21. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de noviembre de 2016, rendida por el adolescente D.C., en compañía de su representante legal la ciudadana DAISI SABARIEGO ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 138 y vto del expediente original.

22.- EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 10-11-2016, suscrita por EDWARD MORAN, Medico Forense de la Medicatura del estado Vargas, practico al ciudadano Wilmer Romero, en la que dejan constancia lo siguiente: Tiempo de curación de ocho a nueve días aproximadamente, salvo complicaciones e igual tiempo de privación de ocupaciones habituales sin asistencia medica. Folio 145 de la causa principal.

23.- EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 10-11-2016, suscrita por EDWARD MORAN, Medico Forense de la Medicatura del estado Vargas, practico al niño V. L., en la que dejan constancia lo siguiente: Paciente quien se encuentra en malas condiciones generales en decúbito supino entubado con estado de respirador mecánico con Glasgow de 3/15. Pupila Midriática y signos de respuesta a ningún músculo. Con los siguientes diagnósticos: Traumatismo craneo-encefalico severo. Herida por arma de fuego en región occipital. Hemorragia sub-aracnoidea postraumática. Edema cerebral moderado grado II. Hemo-venentriculo. Hematoma intrparenquimatosa. Folio 147 de la causa principal.

24. ACTA DE TRANCRIPCION DE NOVEDAD de fecha 14 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 13 de la segunda pieza del expediente original.

25. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 14 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 14 y 15 de la segunda pieza del expediente original.

26. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 14 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 16 y vto de la segunda pieza del expediente original.

27. ACTA DE LEVATAMIENO DEL CADAVER de fecha 14 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Del niño V.M.M.L , quien falleció a consecuencia del impactó de bala recibido días anteriores. Cursante al folio 16 y vto de la segunda pieza del expediente original.

28. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 159 de fecha 14 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual dejan constancia de haberse trasladado hasta el DEPOSITO DE CADÁVERES DEL HOSPITAL DR. MIGUEL PEREZ CARREÑO, PARROQUIA EL PARAISO MUNICIPIO LIBERTADOR, CARCAS DISTRITO CAPITAL. Donde se encontraba el cuerpo sin vida del niño V.M.M.L. Cursante al folio 18 del expediente original.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se iniciaron con motivo a la trascripción de las novedades de fecha 08 noviembre 2016, levantada por funcionarios de la Subdelegación La Guaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes recibieron llamado proveniente del 171, mediante la cual les informaban que en el sector Vista al Mar, parte Alta, La Jungla, calle Las Flores, casa sin número, parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, habían resultaron heridas dos personas por arma de fuego, entre ellos un niño de cuatro (04) años de edad, los cuales habían sido trasladado hasta el Hospital Periférico de Pariata, estado Vargas, por lo que los funcionarios policiales se apersonaron hasta la dirección arriba mencionada, donde al llegar fueron atendidos por los médicos de guardia, quienes les indicaron a los efectivos el sitio exacto donde se encontraban los ciudadanos heridos, dirigiéndose los efectivos hasta el área de emergencia donde se encontraba el ciudadano WILMER ENRIQUE ROMERO SABARIEGO, quien les manifestó a la comisión, que él se encontraba afuera en su residencia cuando llegaron unas personas armadas efectuando disparos, siendo alcanzado por un impacto de bala en el muslo del lado derecho, asimismo su sobrino de 04 años de edad, quien se encontraba durmiendo en su cama y recibió un impacto de bala a nivel del cráneo y se encontraba delicado de salud, por lo que fue trasladado hasta el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, ubicado en la ciudad de Caracas, procediendo los funcionarios a realizar un recorrido por dicho centro medico con la finalidad de entrevistarse con algún familiar de las victimas que tuviera más información de lo sucedido, sosteniendo una breve entrevista con varios familiares de las victimas, quienes les manifestaron a los efectivos que los presuntos autores del hecho eran unos Policías Nacionales y otros Poli Vargas, en vista de lo manifestado proceden los funcionarios en cuestión a trasladarse hasta el sitio del suceso, el sector Vista al Mar, parte Alta, La Jungla, calle Las Flores, casa sin número, parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, logrando sostener entrevistas con varios ciudadanos que tenían conocimiento de lo sucedido, la primera de nombre Norelis Cartaya, quien le dijo a los efectivos que cuando se encontraba en su vivienda salio y vio a su madre gritando, por lo que le preguntó qué le pasaba, respondiendo la misma que tres Poli Vargas y un Poli Nacional, habían ingresado a su casa y efectuaron varios disparos a su hermano Victor Lascow, siendo que uno de esos tiros había alcanzado a un menor de edad que se encontraba en la casa, el cual recibió un impacto de bala en la cabeza, por lo que había sido trasladado a la capital por encontrarse en estado grave de salud producto del disparo; la segunda ciudadana Mireidy Romero, manifestó que cuando ella se encontraba en su casa echándole comida a los perros, observó cuando iban cuatro sujetos con pistolas en la mano, logrando reconocer a dos de ellos quienes son Poli Vargas, de nombre Arturo y Rey, quienes le dijeron que se metiera para dentro que eso no era un espectáculo, cuando al paso de los minutos se escucharon varias detonaciones de balas, cuando escuchó a su madre Daisi Sabariego gritando que le habían dado a su sobrino y a su hermano de nombre Wilmer Romero, trasladándolos hasta el centro médico más cercano; la tercera la ciudadana Daisi Sabariego, quien le manifestó a los efectivos, que cuando se asomó por la ventana observó que su hijo Wilmer había saltado la cerca de su casa manifestándoles que estaba herido y su sobrino también; asimismo cursa acta de entrevista de la ciudadana Orailys Fernández, quien manifiesto que ella se encontraba en su casa cuando se presentaron el señor Arturo en compañía de Agustin, Robert y Barcelo, buscando al Barón manifestándoles que el mismo no se encontraba en dicha residencia, por lo que se retiraron y al paso de unos minutos escuchó varios disparos, procediendo los funcionarios a realizar las respectivas investigaciones penales con la finalidad de esclarecer los hechos, trasladándose hasta el sitio del suceso, donde la llegar sostuvieron entrevistas con varios moradores de la zona quienes les manifestaron a los efectivos, que los autores del hechos son funcionarios policiales del sector y que los mismos después del hecho huyeron en un automóvil marca Ford Ka de color gris y en dos moto una marca Kawasaki modelo KLR 650 y la segunda marca Empire modelo Horse 150 color roja, una vez con dicha información proceden los efectivos a retirarse del lugar, asimismo en fecha 09 de noviembre 2016, se presentó ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Vargas, el Coordinador de la zona Oeste de la Policía del estado Vargas, el Supervisor Agregado Kenny Cardona, en compañía de dos funcionarios de nombre ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA y ANDRES ARTURO ZAMBRANO ZAMBRANO, quienes aparecen mencionados en actas como unos de los autores materiales del hecho donde resultaron heridas dos personas entre ellos un niño del 4 años de edad quien se encuentra delicado de salud y un vehículo tipo moto KLR, color negro que era tripulada por el ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA, al momento de los hechos, procedieron los efectivos policiales con la aprehensión de los ciudadanos en cuestión. Ahora bien, observa esta Alzada, del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que en fecha 14 de noviembre del 2016, murió el niño de 04 años de edad, quien se encontraba hospitalizado en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, ubicado en la ciudad de Caracas, a consecuencia del disparó recibido en fecha 09 de noviembre del 2016, momento cuando los imputados de marras en compañía de otros sujetos llegaron a la casa del ciudadano Victor Lascow, efectuando disparos, siendo que un impacto de bala alcanzo al niño, quien se encontraba durmiendo y días después falleció a consecuencia de ese hecho, siendo ello así se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos permiten acreditar la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES PRETERINTENCIONALES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 413 en relación con el 418 en concordancia con el artículo 424 todos del Código Penal, al haber quedado establecido que para la comisión del delito concurrieron varias personas armadas quienes dispararon en contra de la morada del ciudadano Victor Lascow, sin poder establecer quien de ellas causo la muerte del niño V.M.M.L y las lesiones del ciudadano Victor Lascow, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”.

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito más grave acreditado en el presente es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 todos del Código Penal, el cual prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA y ANDRES ARTURO ZAMBRANO ZAMBRANO, en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES PRETERINTENCIONALES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 413 en relación con el 418 en concordancia con el artículo 424 todos del Código Penal, al haber quedado establecido que para la comisión del delito concurrieron varias personas armadas quienes dispararon en contra de la morada del ciudadano Victor Lascow, sin poder establecer quien de ellas causo la muerte del niño V.M.M.L y las lesiones del ciudadano Victor Lascow, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuaciones policiales, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, ni existir orden judicial en su contra, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:
“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Asimismo, alega la defensa, en cuanto a la falta de motivación del fallo pronunciado por el A quo, que el mismo se circunscribió en hacer referencia a las diligencias presentadas por el Ministerio Público; en ese sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en su fallo n.° 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, estableció lo siguiente:
“…La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara…”.
Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Alzada que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones, el cual fue motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio del A quo, eran legalmente conducentes al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la defensa en relación que no existe un testigo que de certeza que su defendido no accionó su arma para el momento de los hechos. Observa esta Corte, que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, por lo que el Ministerio Público debe proseguir con la investigación a los fines de establecer la verdad de los hechos y al momento de dictar el respectivo acto conclusivo y éste pueda promuever nuevos elementos que hagan presumir la participación del ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA en dicho tipo penal o variar la calificación jurídica, en virtud de ser una calificación provisional.

De allí que, la calificación jurídica atribuida a los hechos tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada en virtud de las investigaciones que se realicen en el desarrollo de la misma, en la cual se adecuará la conducta desplegada por el imputado en un tipo penal distinto o igual al ya calificado, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, es por lo que se desecha tal alegato.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a las actas presentada, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos; el primero por los abogados ELIO CESAR BURGUERA RINCON y LUIS EDUARDO LOPEZ DIAZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT HAMDRIW MENDOZA SEPULVEDA, identificado con la cédula N° V-19.445.428, y el segundo por los abogados OSCAR RODRIGUEZ BRICEÑO y PRISCILA ARACELIS FARFAN DE RODRIGUEZ, en su carácter defensores Privados del ciudadano ANDRES ARTURO ZAMBRANO ZAMBRANO, identificado con la cédula Nº V-19.508.720, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Noviembre 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, como COAUTORES en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES PRETERINTENCIONALES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 413 en relación con el 418 en concordancia con el artículo 424 todos del Código Penal, al haber quedado establecido que para la comisión del delito concurrieron varias personas armadas quienes dispararon en contra de la morada del ciudadano Victor Lascow, sin poder establecer quien de ellas causo la muerte del niño V.M.M.L y las lesiones del ciudadano Victor Lascow, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se Confirma la decisión recurrida en los términos expuestos en el presente fallo.

TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la actuación policial, ello en acatamiento de las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase de inmediato la causa original al Juzgado A quo y el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,
ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02R-2016-00655
RMG/jr.-