TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: Gerardo Acacio Omaña Sánchez, venezolano, mayor de edad,
titular de la cédula de identidad N° V-688.738, domiciliado
en Lagunillas, Estado Mérida.
APODERADOS: José Manuel Medina Briceño y Johnny Manuel Medina Bozic,
titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.622.960 y V-
14.179.167 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos.
24.808 y 149.441, en su orden.
DEMANDADOS: Oscar Orlando Sánchez Labrador y Juan de Dios Sánchez
Guerra, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de
identidad Nos. V-9.208.139 y V-3.073.006 respectivamente,
domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADA: María Judith Zambrano Bushey, titular de la cédula de
identidad N° V-5.740.095 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 33.342.
MOTIVO: Desalojo. Incidencia de cuestiones previas. (Apelación a decisión de fecha 17 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira)
I
ANTECEDENTES
Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 17 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Se inició el juicio mediante demanda por desalojo interpuesta en fecha 19 de febrero de 2015 por los abogados José Manuel Medina Briceño y Johnny Manuel Medina Bozic, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Gerardo Acacio Omaña Sánchez, contra los ciudadanos Oscar Orlando Sánchez Labrador y Juan de Dios Sánchez Guerra. Manifiestan que por medio de contrato de arrendamiento privado suscrito en San Cristóbal el día 9 de agosto de 2013, el ciudadano Yiddy Michel Omaña Rojas, actuando con el carácter de apoderado especial de su mandante Gerardo Acacio Omaña Sánchez, en condición de arrendador, dio en arrendamiento al ciudadano Oscar Orlando Sánchez Labrador, con el carácter de arrendatario, un inmueble propiedad de su representado, constante de seis (6) locales independientes, cada uno con un baño en su interior, más hall de entrada, ubicado en la calle 13 con carrera 14 (esquina), de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, cuyos linderos y medidas generales son: Norte, con propiedad de Gerardo Acacio Omaña Sánchez, mide dieciocho metros con cincuenta y dos centímetros (18,52 mts.) en línea quebrada; Sur, con propiedades que son o fueron de Humberto Gutiérrez, mide veinte metros (20 mts); Este, con la carrera 14, mide veinticinco metros con cinco centímetros (25,05 mts) en línea recta; y Oeste, con propiedades que son o fueron de la familia Ostos, mide dieciséis metros con veinticinco centímetros (16,25 mts) en línea recta, y con propiedad de Gerardo Acacio Omaña Sánchez, mide nueve metros con diecisiete centímetros (9,17 mts.) en línea quebrada. Que dicho inmueble pertenece a su poderdante según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 9 de agosto de 2001, bajo el N° 15, Tomo 007, Protocolo Primero. Que a tenor de la cláusula SEGUNDA del referido contrato de arrendamiento se estableció que el arrendatario no podría dar al inmueble arrendado un destino distinto que el de uso comercial, sin la previa autorización del arrendador dada por escrito. Que de conformidad con la cláusula TERCERA, sus otorgantes pactaron un canon de arrendamiento mensual de Bs. 35.000,00, más el Impuesto al Valor Agregado (IVA), que el arrendatario se obligó a pagar puntualmente al arrendador por mensualidades adelantadas los cinco (5) primeros días de cada mes, mediante cheque bancario. Que igualmente, se estipuló que la falta de pago de una mensualidad sería causa suficiente para que el arrendador solicitara la inmediata entrega del inmueble arrendado totalmente desocupado y en las mismas condiciones en que lo entregó, sin perjuicio de exigir los daños y perjuicios que se hubieren causado, así como los cánones de arrendamiento vencidos y los que se continuaran venciendo hasta la entrega definitiva del inmueble. Que en la cláusula CUARTA, las partes convinieron que el término de duración del arrendamiento sería de dos (2) meses, contados a partir del 1° de septiembre de 2013, de carácter improrrogable en el entendido que la relación arrendaticia continuaría sólo mediante la suscripción de un nuevo contrato, aunque de hecho la relación arrendaticia se convirtió a tiempo indeterminado toda vez que, vencido el lapso pactado de dos (2) meses, operó la tácita reconducción. Que de conformidad con la cláusula QUINTA, el arrendatario se obligó a no efectuar alguna modificación al inmueble arrendado, ni en su interior ni en su fachada, sin la previa autorización del arrendador otorgada por escrito. Que asimismo, los contratantes pactaron que en caso de reformas, modificaciones o ampliaciones autorizadas por el arrendador, las mismas quedarían en beneficio del inmueble sin costo alguno para el arrendador, o si éste lo exigiere, el arrendatario deberá devolver el inmueble al estado en que se encontraba al recibirlo. Que finalmente, en la cláusula DÉCIMA CUARTA de dicho contrato de arrendamiento, consta que el ciudadano Juan de Dios Sánchez Guerra, quien igualmente suscribe el contrato, se constituyó fiador solidario y principal pagador, sin beneficio de excusión, de todas y cada una de las obligaciones contractuales asumidas por el arrendatario Oscar Orlando Sánchez Labrador, con vigencia aún en caso de que operare la tácita reconducción y hasta la oportunidad en que real y efectivamente el arrendatario entregue al arrendador totalmente desocupado el inmueble arrendado, a su satisfacción.
Al indicar los fundamentos de derecho, mencionan los artículos 1.579 y 1.592 del Código Civil, que definen el contrato de arrendamiento y prescriben como una de las obligaciones principales del arrendatario el pago de la pensión de arrendamiento en los términos convenidos; igualmente, los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que rigen la distribución de la carga de la prueba, según los cuales al arrendador demandante le corresponde demostrar la relación arrendaticia y la obligación de pago contractualmente asumida por el arrendatario-deudor, ya que el pago de las mensualidades de arrendamiento, por mandato de las citadas normas, está exento de prueba para el arrendador acreedor, y constituye una carga probatoria para el arrendatario deudor.
Asimismo, manifiestan que de conformidad con el primer aparte del artículo 2 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, por tácito descarte legislativo, quedan fuera de su ámbito de aplicación los inmuebles arrendados destinados a centros de salud, colegios y depósitos, cuya relación arrendaticia continúa rigiéndose por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios de 1999. Que al respecto, es preciso puntualizar que el inmueble arrendado, que constituye una unidad inmobiliaria, fue transformado por el arrendatario en un centro de salud integrado por un área de emergencia, donde funcionan seis (6) consultorios, y un área de asistencia, donde igualmente funcionan nueve (9) consultorios médicos especializados, además de una farmacia y una especie de cantina, lo que permite concluir, a su decir, que el inmueble arrendado no está destinado a actividades comerciales, ni a la prestación de servicios diferentes al de salud asistencial. Que los literales a), d) y e) in fine del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, -instrumento normativo aplicable al caso concreto y que además estaba vigente par la fecha de inicio del arrendamiento de autos-, dispone que sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en las siguientes causales: a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas; d)… por el hecho de que el arrendatario haya cambiado el uso o destino que para el inmueble se pactó en el contrato de arrendamiento, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador; e) Que el arrendatario haya … efectuado reformas no autorizadas por el arrendador. Que por su parte, el artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios dispone que cuando el arrendador de un inmueble rehusare expresa o tácitamente recibir el pago de la pensión de arrendamiento vencida, el arrendatario podrá consignarla ante el Tribunal de Municipio competente por la ubicación del inmueble, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento de la mensualidad. Que al respecto, el artículo 56 eiusdem dispone que el arrendatario se considerará en estado de solvencia “en virtud de la consignación legítimamente efectuada”, de tal manera que si el arrendatario no consigna los cánones de arrendamiento en la fecha de vencimiento o dentro de los quince (15) días continuos siguientes a tal vencimiento, ha de reputarse en estado de insolvencia de conformidad con la Ley.
Que en el presente caso, el arrendatario Oscar Orlando Sánchez Labrador, en primer lugar, no cumplió con su obligación de pagar el Impuesto al Valor Agregado causado por los once (11) cánones de arrendamiento cumplidos desde el mes de septiembre de 2013 hasta el mes de julio de 2014, con lo cual infringió la cláusula TERCERA del contrato de arrendamiento de autos. En segundo lugar, además, no pagó oportunamente el canon de arrendamiento correspondiente a las siete (7) mensualidades consecutivas, comprendidas desde el mes de agosto de 2014 hasta el mes de febrero de 2015, conducta subsumible en la causal de desalojo prevista en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. En tercer lugar, cambió el uso o destino pactado para el inmueble en el contrato de arrendamiento, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador, incurriendo así en la causal de desalojo a que se refiere el literal d) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Y en cuarto lugar, el prenombrado arrendatario efectuó en el inmueble arrendado una serie de reformas no autorizadas por el arrendador, con lo cual igualmente incurrió en la causal de desalojo prevista en la parte final del literal e) del precitado artículo 34 de la Ley especial que regula la materia.
Seguidamente hacen referencia pormenorizadamente a los hechos que, a su entender, dan lugar a cada una de tales causales de desalojo.
Por los motivos expuestos, demandan por desalojo del inmueble comercial arrendado, a los ciudadanos Oscar Orlando Sánchez Labrador, en calidad de arrendatario y Juan de Dios Sánchez Guerra, en su condición de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contractuales del arrendatario, para que convengan o en su defecto así sea declarado por el Tribunal, en lo siguiente: 1.- En que el arrendatario incurrió en las causales de desalojo previstas en los literales a), d) y e) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, toda vez que: a.- Dejó de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a cuatro (4) mensualidades consecutivas; b.- Cambió el uso y destino que para el inmueble se pactó en el contrato de arrendamiento, y sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador y c.- Efectuó reformas en el inmueble arrendado, no autorizadas por el arrendador. 2.- En restituir el inmueble arrendado al mismo estado en que se encontraba cuando el arrendatario lo recibió al inicio del arrendamiento, es decir, que restablezcan su estado y condición original. 3.- En desalojar y entregar de inmediato al arrendador o a su apoderado especial, completamente libre de personas y de bienes y con las solvencias de luz, agua y aseo urbano, y en el mismo estado en que fue recibido, el inmueble arrendado objeto de la presente acción constante de seis (6) locales independientes, cada uno con un baño en su interior, más hall de entrada, ubicado en la calle 13 con carrera 14 (esquina), de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, cuyos linderos y medidas se especificaron con anterioridad. 4.- En entregar al arrendador la cantidad de Bs. 46.200,00 que adeuda el arrendatario por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes a las once (11) mensualidades de arrendamiento cumplidas desde el 1° de septiembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014, a razón de Bs. 4.200,00 cada una, a fin de declarar y enterar dicho impuesto al Fisco Nacional. 5.- En pagar a título de indemnización compensatoria por los daños y perjuicios generados por la ocupación del inmueble, una suma de dinero equivalente a cada canon mensual, o sea, la cantidad de Bs. 35.000,00, más el correspondiente Impuesto al Valor Agregado (IVA), por cada mes transcurrido desde el 1° de agosto de 2014 hasta la fecha de la entrega real y definitiva del inmueble arrendado, o la fecha de ejecución del fallo definitivamente firme que recaiga, excluyéndose igualmente a título compensatorio, la cantidad de dinero depositada por el demandado en el Expediente de Consignaciones N° 006-2014, llevado ante el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, cantidad de dinero que para la fecha de interposición de la demanda ascendía a la suma de Bs. 274.400,00. 6.- El pago de las costas procesales.
Estiman la acción en la cantidad de cuatrocientos veinte mil bolívares (Bs. 420.000,00), equivalente a 3.307,09 unidades tributarias. (Folios l al 21, con anexos a los folios 22 al 48, dentro de los cuales riela a los folios 23 y 24, sustitución de poder efectuada por el ciudadano Yiddy Michel Omaña Rojas, con el carácter de apoderado especial de su padre el ciudadano Gerardo Acacio Omaña Sánchez, en los abogados José Manuel Medina Briceño y Johnny Manuel Medina Bozic, reservándose su ejercicio, por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, el 18 de diciembre de 2014, bajo el N° 53, Tomo 165, folios 177 hasta el 179).
Por auto de fecha 6 de abril de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, ordenó su tramitación por el procedimiento breve previsto en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; acordando el emplazamiento de los demandados para la contestación de la misma. (Folio 49)
En fecha 11 de agosto de 2015, el mencionado Tribunal dictó decisión en la que repuso la causa al estado de admisión de la demanda por el procedimiento oral, según lo previsto en el artículo 43 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en concordancia con los artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, anuló todas las actuaciones insertas a los folios 49 al 78 del expediente, ambos inclusive. (Folios 79 al 81)
Por auto de fecha 11 de agosto de 2015, el Juzgado de la causa admitió la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, ordenó su tramitación por el procedimiento oral previsto en los artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; acordando el emplazamiento de los ciudadanos Oscar Orlando Sánchez Labrador, en calidad de arrendatario y Juan de Dios Sánchez Guerra, en su condición de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contractuales contraídas en el contrato de arrendamiento, para que dieran contestación a la misma. (Folio 82)
Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2015, los abogados actores se dieron por notificados del acto repositorio y solicitaron la citación de la parte demandada, pidiendo que la citación del codemandado Oscar Orlando Sánchez Labrador fuera practicada en la persona de su apoderada general, Abg. María Judith Zambrano Bushey, quien tiene facultad especial para ello, tal como consta de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el 14 de septiembre de 2012, bajo el N° 46, Tomo 58, que ya había sido consignado en el expediente por la mencionada apoderada y del que acompañaron copia simple. Asimismo, que la citación del codemandado Juan de Dios Sánchez Guerra fuera practicada personalmente. (Folios 84, con anexo a los folios 85 al 87).
A los folios 89 al 100 rielan actuaciones relacionadas con la citación de los demandados.
En fecha 26 de febrero de 2016, el ciudadano Juan de Dios Sánchez Guerra confirió poder apud acta a la abogada María Judith Zambrano Bushey. (Folio 106)
Mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2016, la mencionada apoderada judicial de los demandados Oscar Orlando Sánchez Labrador y Juan de Dios Sánchez Guerra, estando en la oportunidad para dar contestación a la demanda, opuso en primer lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación de pretensiones de conformidad con el artículo 78 eiusdem, y la cuestión contenida en el ordinal 11° del mencionado artículo 346, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.
Respecto a la primera de dichas cuestiones previas, referida a la inepta acumulación de pretensiones (art. 346, ordinal 6° del CPC), indica lo siguiente: 1.- Pretensiones excluyentes: Que en el petitorio de la demanda el accionante demanda a su representado para que desaloje el inmueble, por hallarse supuestamente incurso en las causales de desalojo previstas en los literales a), d) y e) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y el pago de los cánones de arrendamiento desde el 1° de agosto de 2014, más el correspondiente Impuesto al Valor Agregado (IVA), hasta la real y definitiva entrega del inmueble arrendado o la fecha de ejecución del fallo definitivamente firme. Que ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia al señalar que no se puede demandar a la vez, la resolución del contrato de arrendamiento y el cumplimiento del contrato, pues son pretensiones excluyentes entre sí. Al respecto, trae a los autos fragmentos de la sentencia N° 669 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de abril de 2003, expediente No. 01-2891, con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cabrera Romero. 2.- Tribunal incompetente por la materia: Que el actor demanda, igualmente, el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a once (11) mensualidades de arrendamiento desde el 1° de septiembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014. Que el a quo no es competente para conocer de la supuesta falta de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), pues ello es de la exclusiva competencia de la Administración Tributaria y de los Tribunales con competencia Tributaria, configurándose en este caso también una inepta acumulación de pretensiones en razón de la materia.
En cuanto a la segunda de las cuestiones previas opuestas, referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta (art. 346, ord. 11 del CPC), aduce que en el primer parágrafo del folio 1 del libelo, el accionante dice que demanda el desalojo del inmueble comercial arrendado y como uno de los principales fundamentos legales invoca el literal d) del artículo 34 de la derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que establece que el mismo procede por el hecho de que el arrendatario haya cambiado el uso o destino que para el inmueble se pactó en el contrato de arrendamiento, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador. Que en el punto 3 del Capítulo III de la demanda denominado por el actor “El Incumplimiento del Arrendatario”, señala que su poderdante cambió el uso o destino del inmueble y que realizó reformas no autorizadas por el arrendador. Que afirma que el inmueble es una unidad inmobiliaria y que de acuerdo al contrato de arrendamiento, consiste en “un centro comercial que consta de seis (6) locales…”. Indica que el carácter comercial del inmueble fue ratificado con absoluta claridad en la cláusula SEGUNDA del contrato que expresamente prohíbe al arrendatario darle un destino distinto que el uso comercial sin la previa autorización del arrendatario, dada por escrito. Que sin embargo, en total contradicción luego dice que por “tácito descarte legislativo” el inmueble objeto de la presente litis queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, porque allí funciona un centro de salud. Que si el demandante alega que se trata de un inmueble de uso comercial, no puede fundamentar su demanda en la derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, aduciendo que como allí funciona un centro de salud, ésta es la ley aplicable. Que si una de las causales invocadas es que es un inmueble destinado a uso comercial, estando aún vigente el contrato, como lo está, debió fundamentar su demanda en las causales y el procedimiento establecidos en la nueva Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial para demandar el desalojo. Por las razones expuestas, solicita sea declarada la inadmisibilidad de la demanda. (Folios 108 al 123, con anexo a los folios 124 al 131)
Mediante escrito de fecha 5 de abril de 2016, el coapoderado judicial de la parte actora subsanó la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inepta acumulación de pretensiones, indicando que no demandó pura y simplemente el pago de los referidos cánones de arrendamiento, sino que lo hizo “a título de indemnización compensatoria por los daños y perjuicios generados por la ocupación del inmueble”, o sea, por concepto de daños y perjuicios, lo cual es procedente conforme lo ha dejado establecido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, que permite demandar resolución de contrato de arrendamiento y cobro de cánones insolutos por concepto de daños y perjuicios compensatorios por el uso y disfrute del inmueble, equivalentes al monto de los cánones de arrendamiento, tal como lo ratifica la propia sentencia N° 669 de la Sala Constitucional, invocada por la parte demandada.
En cuanto a la supuesta incompetencia del Tribunal por la materia, a su decir alegada inadecuadamente como inepta acumulación de pretensiones, indicó que el cobro de las sumas adeudadas por el arrendatario y no pagadas por concepto de Impuesto al Valor Agregado, constituye un elemento accesorio al contrato, imponible por Ley en razón de la naturaleza del mismo y el monto del canon, cuya obligación de pago corresponde al arrendatario por así estipularlo el contrato de arrendamiento, de modo tal que su exigencia en la demanda de desalojo y daños y perjuicios es perfectamente procedente, sin que se configure en algún caso la cuestión previa alegada.
De igual forma, conforme a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 866 del Código de Procedimiento Civil, contradijo la cuestión previa de inadmisibilidad de la acción opuesta con fundamento en el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, aduciendo en primer lugar que el referido ordinal 11 del artículo 346 se refiere concretamente a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cundo sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Que para la procedencia de esta cuestión previa se requeriría que exista alguna disposición expresa de la ley que prohíba demandar el desalojo de un local comercial arrendado, o que él hubiera demandado el desalojo del local comercial demandado por causales no previstas en la ley. Que ninguna de ambas situaciones ocurre en el caso concreto, toda vez que la demanda de desalojo de local comercial arrendado no está prohibida por la ley y, además, la demanda está fundamentada en las causales previstas en los literales a), d) y e) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, lo cual determina la improcedencia de la cuestión previa promovida. Que en segundo lugar, tal como lo afirma el libelo, el inmueble arrendado es un local comercial que el arrendatario destinó como centro de salud, de tal manea que, por mandato expreso del artículo 2 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, quedó excluido de su ámbito sustantivo de aplicación, rigiéndose la relación arrendaticia por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios de 1999.
Luego de lo anterior aparece la sentencia relacionada al comienzo de la presente narrativa. (Folios 136 al 140)
Mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2016, la apoderada judicial de la parte demandada apeló de la referida decisión. (Folio 143)
El Juzgado de la causa, por auto del 25 de noviembre de 2016, acordó oír dicho recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 144)
En fecha 1° de diciembre de 2016 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 147)
En fecha 16 de diciembre de 2016, la apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de informes. (Folios 148 al 150 y su vto.)
Por auto de fecha 16 de diciembre de 2016 se hizo constar que la parte demandante no presentó informes. (Folio 151)
En fecha 10 de enero de 2017, el coapoderado judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada. (Folios 152 al 158)
Por auto de fecha 13 de febrero de 2017 se difirió el lapso para dictar sentencia por cinco (5) días calendario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 159)
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión interlocutoria de fecha 17 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la que declaró lo siguiente:

PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión (sic) Previa (sic) opuesta por la Abg. María Judith Zambrano Bushey en su carácter de Apoderada (sic) Judicial (sic) de los ciudadanos OSCAR ORLANDO SÁNCHEZ LABRADOR y JUAN DE DIOS SÁNCHEZ GUERRA, contenida en el Ordinal (sic) 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y referida a la Prohibición (sic) de la Ley (sic) de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.
SEGUNDO: SUBSANADA LEGALMENTE la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación de pretensiones de conformidad con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa por haber resultado vencida. (Vto. del f.139 y f. 140)

La apoderada judicial de la parte demandada, en la oportunidad de presentar informes ante esta alzada, adujo que al pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11 de artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, el a quo declara sin lugar la misma con fundamento en lo siguiente: Que la disyuntiva planteada sobre tal cuestión previa, es la contradicción generada por las causales de desalojo alegadas por la parte actora con fundamento en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por considerar que la presente acción se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, y en este sentido la parte demandada considera que la presente acción debió fundamentarse en alguna de las causales establecidas en la nueva ley, y al no haberse hecho así, la misma es inadmisible. Que por aplicación del principio iura novit curia, el hecho de que la parte actora considere que la presente acción de desalojo se rige por la derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por sí solo no es motivo para determinar que la misma se encuentra prohibida por la Ley y por tanto, deba declararse inadmisible. Que aún cuando el planteamiento legal hecho en el escrito libelar, pudiera generar confusión en la contraparte, no obstante, ese Tribunal conociendo el derecho lo aplicó y procedió a admitir la acción por el procedimiento del juicio oral y público, por remisión de la Ley vigente que rige la materia en su artículo 43. Que en cualquiera de los casos, se observa que la parte actora señaló como causales de desalojo, la falta de pago de cánones de arrendamiento, el cambio del uso o destino del inmueble arrendado sin previa autorización, así como el hecho de haberse efectuado reformas al inmueble no autorizadas por el arrendador, causales que se encuentran contempladas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, con lo cual es claro que la presente pretensión procesal si tiene la correspondiente protección jurídica, esto es, no existe ausencia de acción ni prohibición de su ejercicio. Que por tales motivos y atendiendo al marco del Estado de Derecho y de Justicia que abarca nuestro ordenamiento jurídico, visto que la ley no prohíbe el ejercicio de la acción de desalojo de locales comerciales, sino que por el contrario la tutela, ni la misma está incursa dentro de las causales generales de inadmisibilidad contenidas en el criterio jurisprudencial allí referido, ni tampoco hubo material probatorio por parte de los demandados para demostrar que sí está prohibida, decidió que la referida cuestión previa debía declararse sin lugar.
La apoderada judicial de la parte demandada apelante afirma al respecto, que al emitir esta decisión el Tribunal no observó el referido principio iura novit curia, pues lo hizo sin analizar los hechos alegados por las partes y los recaudos presentados que forman parte del acervo probatorio. Que yerra al aplicar la norma, pues dice que admite la demanda conforme al artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial y que como las causales invocadas por el demandante también están contempladas en la nueve ley, entonces la situación del demandante si tiene protección jurídica, debiendo aplicarse este Decreto y por tanto, no es inadmisible la demanda. Que no obstante, el accionante afirma y reconoce que una parte del inmueble está conformado por consultorios médicos y que en otro de los locales del inmueble arrendado funciona una farmacia y en otra área una cantina. Que no se pueden acumular dos acciones excluyentes entre sí, pues el desalojo de los locales donde funcionan consultorios médicos debe regirse por la parcialmente derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y el desalojo del local donde funciona la farmacia y el área de cantina deben regirse por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamientos Inmobiliario para el Uso Comercial, es decir, que las pretensiones se excluyen mutuamente porque deben tramitarse por procedimientos diferentes, lo cual hace inadmisible la demanda.
Igualmente, señaló que aún cuando el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil señala que la decisión del Juez respecto de la cuestiones previas contenidas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 ejusdem no tiene apelación en ningún caso, en virtud del principio constitucional de la doble instancia solicita al Tribunal se pronuncie sobre la cuestión previa alegada con fundamento en el ordinal 6° del precitado artículo 346, referida a la inepta acumulación de pretensiones conforme al artículo 78 de la norma adjetiva.
De igual forma, aduce la incompetencia del Tribunal en razón de la materia, la cual es de orden público y de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil debe declararse aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso, en virtud de que entre las pretensiones del demandante se encuentra el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a once (11) mensualidades de arrendamiento, desde el 1° de septiembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014, para cuyo conocimiento, a su decir, el Tribunal de Primera Instancia Civil no es competente, pues ello es de la exclusiva competencia de la Administración Tributaria y de los tribunales con competencia tributaria, configurándose en este caso también una inepta acumulación de pretensiones en razón de la materia.
El coapoderado judicial de la parte demandante, en la oportunidad de presentar observaciones a los informes de la parte demandada, aduce respecto a la solicitud de que este tribunal de alzada se pronuncie sobre la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a una supuesta inepta acumulación de pretensiones, que al promover la referida cuestión previa ante la primera instancia, la apoderada de la parte accionada alegó que por tratarse de un centro comercial constante de seis locales comerciales, el inmueble arrendado tenía uso comercial, de tal modo que el actor no podía fundamentar la demanda en el literal d) del artículo 34 de la “derogada” Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, sino en las causales y procedimiento contenido en la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, de tal modo que, a su entender, la demanda era inadmisible por haber sido planteada en esos términos, es decir, con fundamento en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Que sin embargo, de la lectura de su escrito de informes, se observa que ahora la parte demandada alega ante esta alzada la inadmisibilidad de la demanda por considerar que como en el inmueble arrendado funcionan quince (15) consultorios médicos además de una farmacia y un área de cantina, entonces existe una suerte de inepta acumulación de pretensiones excluyentes con procedimientos diferentes, afirmando que el desalojo de los consultorios médicos debe proponerse por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, mientas que el desalojo de la farmacia y cantina debe regirse por la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, argumento de defensa que corresponde más bien a la cuestión previa por defecto de forma de la demanda por acumulación prohibida de pretensiones, que no fue planteada ante el Juez a quo en la debida oportunidad procesal, amén de que no guarda relación con el thema decidendum, ya que constituye un asunto distinto no tratado en el fallo recurrido.
Asimismo, indica que en atención al hecho cierto y admitido que cinco de los seis iniciales locales comerciales fueron transformados en quince (15) consultorios médicos, los cuales por mandato expreso del artículo 2 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial están excluidos de su ámbito de aplicación y se rigen por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, formuló la demanda de desalojo con fundamento en el artículo 34 de la citada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, sobre la base cierta de que la totalidad del inmueble arrendado fue destinado por el arrendatario para la prestación de servicio de salud asistencial, de tal modo que en su mayor parte funcionan quince (15) consultorios médicos, además de una farmacia y un área de cantina que corresponden a actividades o servicios necesaria y accesoriamente inherentes y conexos con el servicio de salud asistencial. Que por tal razón, inicialmente la demanda fue admitida y sustanciada por el procedimiento breve previsto en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, como fue solicitado en el libelo. Que posteriormente, el juez a quo, por aplicación del principio iura novit curia, soberanamente estimó que la pretensión debió ser admitida y ordenada su tramitación por el procedimiento oral de conformidad con lo Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, de tal modo que ordenó la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, la cual fue admitida y tramitada conforme a la nueva Ley especial. Que en aras de la fluidez del proceso acató dicha decisión aún cuando no la comparte, porque considera que el inmueble arrendado en su totalidad está destinado a la prestación del servicio de salud asistencial, donde funcionan seis (6) consultorios médicos y un área de asistencia donde igualmente funcionan nueve (9) consultorios médicos especializados, además, de una farmacia y una especie de cantina o cafetín, por lo que está excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. Que acató dicha decisión por considerar que el procedimiento oral prevé lapsos más amplios y se rige por el sistema de audiencias, por lo que en gran medida garantiza mejor el derecho de defensa de la parte demandada.
Que en todo caso, el juzgador de la primera instancia sí observó y aplicó el principio iura novit curia, previo examen de los hechos, de tal modo que la demanda de desalojo es perfectamente admisible toda vez que la Ley no prohíbe admitirla, ni permite admitirla sólo por determinadas causales distintas de las alegadas en la demanda, amén de que no contiene pretensiones excluyentes ni se trata de la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
Por último, indica que subsanó oportunamente la referida cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin que la parte demandada hubiere de alguna manera objetado o cuestionado dicha subsanación que, además, fue examinada por el Juez de la recurrida, quien en el dispositivo SEGUNDO del fallo la declaró subsanada legalmente; decisión esta que de conformidad con el artículo 867 eiusdem no tiene apelación en ningún caso.

PUNTO PREVIO

En vista de los argumentos expuestos por las partes, considera esta alzada necesario establecer en forma previa cuál es la ley que debe aplicarse en el presente caso, e igualmente pronunciarse sobre la supuesta incompetencia del tribunal por la materia, alegada por la apoderada judicial de la parte demandada, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil debe ser declarada aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso.
A tal efecto, aprecia de la cláusula PRIMERA del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes según el documento privado de fecha 9 de agosto de 2013, corriente a los folios 25 al 27, el cual no fue objeto de desconocimiento ni impugnación alguna por la parte demandada, que el demandante Gerardo Acacio Omaña Sánchez dio en arrendamiento al demandado Oscar Orlando Sánchez Labrador, un inmueble consistente en un centro comercial constante de seis (6) locales independientes, cada uno con un baño en su interior, más hall de entrada, ubicado en la calle 13 con carrera 14 (esquina) de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, cuyos linderos y medidas generales son: Norte, con propiedad de Gerardo Acacio Omaña Sánchez, en 18,52 metros en línea quebrada; Sur, con propiedades que son o fueron de Humberto Gutiérrez, en 20 metros; Este, con la carrera 14, en 25, 05 metros en línea recta y Oeste, con propiedades que son o fueron de la Familia Ostos, en 16, 25 metros en línea recta y con propiedad de Gerardo Acacio Omaña Sánchez, en 9, 17 metros en línea quebrada; el cual le pertenece según el documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 9 de agosto de 2001, bajo el N° 15,. Tomo 007, Protocolo 01, folios 1/6, Tercer Trimestre. Igualmente, quedó establecido en la cláusula SEGUNDA del referido contrato de arrendamiento, que el arrendatario no podía dar al inmueble un destino distinto que el de uso comercial, sin la previa autorización del arrendador dada por escrito.
Como puede observarse, el inmueble dado en arrendamiento lo constituye una unidad destinada al uso comercial. No obstante, de los argumentos expuestos por ambas partes se colige que en dicho inmueble funciona actualmente un centro de salud denominado SAMI ATENCIÓN PRIMARIA DE SALUD, tal como expresamente lo acepta la apoderada judicial de la parte demandada al dar contestación al fondo de la demanda en el mismo escrito de oposición de las cuestiones previas (f. 116). Igualmente, que en el mismo funcionan seis (6) consultorios médicos, y un área de asistencia donde igualmente funcionan (9) consultorios médicos especializados, además de una farmacia y una especie de cantina. Por lo tanto, tratándose el inmueble arrendado de una unidad inmobiliaria, convertida actualmente en un centro de salud donde funcionan quince (15) consultorios médicos, así como una farmacia y una especie de cantina que forman parte integrante del mismo, considera esta sentenciadora que a tenor de lo dispuesto en el único aparte del artículo 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, queda excluido del ámbito de su aplicación; quedando amparado, según lo dispuesto en el Artículo 51. Primera (Disposiciones Derogatorias) eiusdem, por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Ahora bien, no obstante que este Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios dispone en su artículo 33, que cualquier acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos o suburbanos, se sustanciará y sentenciará conforme a la disposiciones contenidas en el mismo y en el procedimiento breve previsto en el Libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía, aprecia esta alzada que el Tribunal a quo, mediante decisión interlocutoria de fecha 11 de agosto de 2015, corriente a los folios 79 al 81, repuso la causa al estado de admisión de la demanda por el procedimiento oral, previsto en el artículo 43 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en concordancia con los artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y en consecuencia, anuló todas las actuaciones insertas a los folios 49 al 78, ambos inclusive. Igualmente, en fecha 11 de agosto de 2015 dictó auto que corre inserto al folio 82, mediante el cual admitió la demanda ordenando su tramitación por el referido procedimiento oral, conforme al cual está siendo sustanciada la causa.
Al respecto, resulta pertinente acotar que el referido procedimiento oral contempla mayores oportunidades y lapsos más amplios para el ejercicio del derecho a la defensa, que el procedimiento breve, por lo que reponer nuevamente la causa para su tramitación por éste, no resulta procedente, pues lo relevante en este caso no es el quebramiento de una forma procesal, sino que se conculque el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva a los litigantes, pues de no verificarse la indefensión no procede la reposición.
En este sentido, la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº RC.000595 de fecha 18 de octubre de 2016, dejó sentado lo siguiente:
Sobre la base de lo determinado, la Sala considera pertinente señalar que en modo alguno pudiese fustigarse la tramitación del procedimiento más amplio, como el contenido en el procedimiento ordinario, el cual fue el elegido por la demandante, en razón, que el procedimiento breve o especial no prevé mayores oportunidades objetivas de defensa, como serían las relativas a los lapsos, incidencias y la interposición de recursos posteriores.
Por consiguiente, esta Sala reitera que ante la tramitación del procedimiento ordinario en lugar del breve, mal pudiese quebrantarse el orden público procesal, el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo que, ello significa la aplicación de un procedimiento más favorable, el cual resultaría más garantista por los medios recursivos que establece, ante el procedimiento especial el cual es restringido con relación a los recursos o incidencias que puedan presentarse en el decurso del proceso, el referido procedimiento ordinario resulta más ventajoso y provechoso en el ejercicio del derecho de las partes (Vid., decisión de la Sala N° 463, de fecha 14 de julio de 2016, Exp. N° 15-649, caso José Joel Marín contras Rafael Zenón Stoppello Mora).
En atención a lo expuesto, la Sala estima que en la presente causa no hubo rompimiento del equilibrio procesal, ni la violación del derecho a la defensa alegado, así como tampoco subversión alguna del procedimiento, por lo que, el juzgador de alzada en modo alguno infringió lo dispuesto en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conduce a la desestimación de la presente denuncia. Así se decide.
(Exp. AA20-C-2016-000242),

En consecuencia, la tramitación de la presente causa debe continuar por el procedimiento oral, aún cuando la ley aplicable a los efectos de establecer la procedencia o no de la demanda, es el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
En cuanto a la supuesta incompetencia del Tribunal en razón de la materia, alegada por la parte demandada con fundamento en que entre las pretensiones del demandante se encuentra el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a once (11) mensualidades de arrendamiento, desde el 1° de septiembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014, para cuyo conocimiento considera que no es competente el Juzgado de Primera Instancia Civil, pues ello corresponde a los tribunales con competencia tributaria, aprecia esta alzada que en la cláusula TERCERA del referido contrato de arrendamiento celebrado entre las partes según el documento privado de fecha 19 de agosto de 2013, el canon de arrendamiento mensual fue establecido en la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00) más IVA, que el arrendador se obligó a pagar puntualmente al arrendador por mensualidades adelantadas los cinco (5) primeros días de cada mes; lo cual resulta cónsono con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado que incluye dentro de los servicios gravados por este tributo, los arrendamientos para fines distintos del residencial; correspondiéndole al arrendador en su condición de contribuyente ordinario, cobrarlo al arrendatario y posteriormente enterarlo al Fisco Nacional.
Como puede observarse, tal pretensión del arrendador deviene del contrato de arrendamiento y de la ley.
En razón de lo expuesto, y por cuanto no se trata de una demanda intentada por el órgano de Administración Tributaria, sino del arrendador que debe dar cumplimiento a lo establecido en la precitada ley especial, considera esta sentenciadora que el conocimiento de tal pretensión sí corresponde al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, y así se establece.

APELACIÓN

Seguidamente, pasa esta alzada a pronunciarse sobre la apelación sometida a su consideración y, a tal efecto, observa:
1.- Respecto a la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
Dicha norma contempla como cuestión previa “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”; de cuyo texto se colige que para que proceda la referida cuestión previa es preciso que exista expresamente establecida en la ley, tal prohibición. Así lo señaló la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia No. 103 de fecha 27 de abril de 2001, en la que reproduce respecto a dicha excepción el criterio sentado por la Sala Político Administrativa en decisión No. 542 del 14 de agosto de 1997, en la que indicó:

“...La excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción...”
(Exp. N° 00-405)

En el caso sub iudice, aprecia esta sentenciadora que la demanda interpuesta por la parte actora contiene una acción por desalojo de un inmueble que según el correspondiente contrato de arrendamiento constituye una unidad inmobiliaria destinada al uso comercial, convertida actualmente en un centro de salud donde funcionan quince (15) consultorios médicos, así como una farmacia y una especie de cantina que forman parte integrante del mismo; acción esta que no sólo no está prohibida por el ordenamiento jurídico, sino que está expresamente tutelada en él, tal como se desprende del artículo 33 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Así las cosas, por cuanto la parte demandante aduce como causales del pretendido desalojo la falta de pago de cánones de arrendamiento; el cambio del uso o destino del inmueble arrendado sin previa autorización y el hecho de haberse efectuado reformas al inmueble no autorizadas por el arrendador, las cuales se encuentran tipificadas en el mencionado Decreto Ley, dicha pretensión sí tiene sustento legal. En consecuencia, resulta forzoso concluir que la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta opuesta por la parte demandada debe ser declarada sin lugar. Así se decide.
2.- En cuanto a la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inepta acumulación de pretensiones establecida en el artículo 78 eiusdem, aprecia esta sentenciadora que en la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016, objeto de apelación, el Tribunal de la causa la declaró subsanada legalmente; y por cuanto la presente causa está siendo tramitada por el procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil, tal como quedó establecido con anterioridad, debe puntualizarse el contenido de los artículo 866 y 867 que a la letra dicen:

Artículo 866.- Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, en la forma siguiente:
1º Las contempladas en el ordinal 1° del artículo 346, serán decididas en el plazo indicado en el artículo 349 y se seguirá el procedimiento previsto en la Sección 6a. del Título del Libro Primero, si fuere impugnada la decisión.

2º Las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º el artículo 346 podrán ser subsanadas por el demandante en el plazo de cinco días en la forma prevista en el artículo 350, sin que se causen costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

3º Respecto de las contempladas en los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro del mismo plazo de cinco días, si conviene en ellas o si las contradice.

El silencio se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

Artículo 867.- Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2° del artículo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3° del mismo artículo, se concederán ocho días para promover e instruir pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes y si las cuestiones o su contradicción se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes; pero en ningún caso se concederá término de distancia.
El Tribunal dictará su decisión en el octavo día siguiente al último de la articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.
Si no hubiere articulación, la decisión será dictada en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 351.
La decisión del Juez respecto de las cuestiones previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación en ningún caso.
La decisión de las cuestiones previstas en los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346 tendrá apelación libremente. Las costas de la incidencia se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.
Los efectos de la declaratoria con lugar de las cuestiones previas, serán los indicados en el Capítulo III del Título I del Libro Segundo para estas cuestiones, salvo respecto de las previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346, las cuales declaradas con lugar, producirán el efecto de paralizar el juicio hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan, o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él. (Resaltado propio).
Igualmente, el artículo 357 eiusdem prevé:
Artículo 357.- La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. (Resaltado propio).
Como puede observarse, en el tercer aparte del artículo 867 antes transcrito el legislador estableció expresamente que la decisión del Juez respecto de las cuestiones previas contempladas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 no tiene apelación en ningún caso, lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 357 del mencionado código adjetivo para las cuestiones previas en el juicio ordinario, respecto a lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 956 de fecha 11 de octubre de 2011, expresó:

Por su parte, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación” (…).
Así, de la letra de la disposición normativa parcialmente transcrita se aprecia que el legislador estableció expresamente que contra aquellas decisiones que resuelvan las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no cabe recurso de apelación, esto es: son inapelables. (Resaltado propio)
(Expediente No. 11-0956)

Así las cosas, resulta forzoso para esta alzada declarar inadmisible la apelación interpuesta por la abogada María Judith Zambrano Bushey, apoderada judicial de los demandados Oscar Orlando Sánchez Labrador y Juan de Dios Sánchez Guerra, contra la decisión interlocutoria de fecha 17 de octubre de 2016, respecto a la referida cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debiendo anularse parcialmente el auto de fecha 25 de noviembre de 2016, por medio del cual el a quo oyó en ambos efectos dicha apelación. Así se decide.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE la apelación interpuesta por la abogada María Judith Zambrano Bushey, apoderada judicial de los demandados Oscar Orlando Sánchez Labrador y Juan de Dios Sánchez Guerra, contra la decisión interlocutoria de fecha 17 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con relación a la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la inepta acumulación de pretensiones a que hace referencia el artículo 78 eiusdem; y en consecuencia, anula parcialmente el auto de fecha 25 de noviembre de 2016, por medio del cual el mencionado Tribunal oyó en ambos efectos dicha apelación.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la prenombarda apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2016, respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.
TERCERO: Queda CONFIRMADA con distinta motivación la decisión de fecha 17 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en lo concerniente al objeto de la presente apelación.
CUARTO: De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, condena en costas de la incidencia a la parte demandada apelante.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la sala del despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veinte días del mes de febrero del año dos mil diecisiete. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (3:28 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 7031