TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
207° Y 156°

En fecha 25/10/2016, se recibió Recurso Contencioso Tributario, presentado personalmente por su firmante, conjuntamente con solicitud de Medida cautelar de Suspensión de los efectos del acto, presentado por la Ciudadana María del Pilar Sepúlveda de Quiroz, titular de la cedula de identidad N° 9.148.904, en su condición de Director-Ejecutivo de la Sociedad Mercantil, SUPERMERCADO PREMIUM, C.A, debidamente asistido por el abogado. Cristian Alfonso Ramírez Chacon, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 258.109, (F-1 AL 28).
En fecha 17/01/2017, se decreto la Medida Cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0147 de fecha 30/03/2016, emitida por el Gerente de Recursos del SENIAT.(F-134 al 136)
En fecha 19/01/2017, El Abg. Otto Armando Ramírez León, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.003, presento escrito de oposición a la medida cautelar decretada por este despacho, en fecha 17/01/2017. (F-137 al 139)
En fecha 03/02/2017, El ciudadano Arturo Meza Cancela, titular de la Cedula de Identidad N° 17.128.948, en su carácter de Gerente Administrativo de la Sociedad Mercantil, confirió poder apud acta, a la abogada. Keidy Yelitza González Zambrano inscrita en el inpreabogado bajo el N° 222.517.(F-144 pieza principal)
En fecha 03/02/2017, fue presentado escrito de promoción de pruebas junto con anexos, por parte de la apoderada judicial de la recurrente, Abogada Keydi Yelitza González Zambrano, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 222.517 (F-140 al 165)
II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Folios 136 al 141 Pieza Principal: Consta copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inscrito bajo el Nro. 42, Tomo 50, de fecha 27/03/2015, El documental anterior son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. Carlos Ernesto Padrón Rocca, Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado al abogado Otto Armando Ramírez León, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.003.
Folio 144 Pieza Principal: Consta poder Apud Acta otorgado por el ciudadano Arturo Meza Cancela, titular de la Cedula de Identidad N° 17.128.948, en su carácter de Gerente Administrativo de la Sociedad Mercantil, a la abogada Keidy Yelitza González Zambrano inscrita en el inpreabogado bajo el N° 222.517.
Folio 143 Cuaderno Separado: Informe del Contador Público auditor independiente, presentado por el Licenciado Erick Gabriel Reyes Murillo inscrito bajo el N° C.P.C 89.073.
Folio 144 Cuaderno Separado: Estado de situación financiera al 30/11/2016
Folio 145 Cuaderno Separado: Estado de resultados del 01/01/2016 al 30/11/2016.
Folio 146 Cuaderno Separado: Estado de Cambios en el Patrimonio al 30/11/2016.
Folio 147 Cuaderno Separado: Estado de flujo de Efectivo del 01/01/2016 al 30/11/2016.
Folios 148 - 150 Cuaderno Separado: Notas revelatorias al 30/11/2016, junto cuadro de aumento de capital social de la sociedad mercantil.
Folio 151 al 154 Cuaderno Separado: Contrato de préstamo a interés celebrado entre la Sociedad Mercantil y Mercantil Banco Universal.
Folios 155 al 164 Cuaderno Separado: Constan (02) Pagares Comerciales tasa Variable a favor de BBVA Provincial, junto a (02) autorizaciones de debito en cuenta y (02) declaraciones precontractuales, junto a declaración anexa al crédito.
Folio 165 Cuaderno Separado: Consta el movimiento de cobros de recibo del BBVA Provincial.
Valoración de las pruebas:
En tal sentido, a todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 y 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ellos se desprende:
En cuanto al informe presentado por el contador público en el mismo se observa que aunque el profesional contable alega haber auditado los estados financieros los mismos fueron realizados por la gerencia de la empresa (F-143), con lo cual el profesional realiza una evaluación de información que no fue obtenida producto de su análisis y de la evaluación que realizo sobre la contabilidad de la empresa, que siendo el caso y en definitiva daría certeza de la situación financiera y contable que posee la sociedad mercantil con el fin de pobrar el posible daño, al respecto es necesario hacer mención que los Estados Financieros auditados y de acuerdo a las normas VEN NIF que los rigen presentan la situación financiera real de la empresa, en ellas los contadores independientes o las asociaciones de contadores, realizan sus informes de acuerdo con normas de auditoria de aceptación general en Venezuela. Esas normas requieren que planifiquen y realicen las auditorias para obtener una seguridad razonable de que los estados financieros no contengan errores significativos. Una auditoria incluye el examen, con base en pruebas selectivas, de las evidencias que respaldan los montos y revelaciones en los estados financieros. También, una auditoria incluye la evaluación de los principios de contabilidad utilizados y de las estimaciones contables significativas hechas por la gerencia, así como la evaluación de la completa presentación de los estados financieros.(www.ideprocop.com.ve/wp.../2015/.../Ejemplo-notas-VEN-NIF-2011.do).
De igual manera la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo Justicia del veinticinco (25) de febrero del año dos mil dieciséis, se publicó y registró bajo el Nº 00218. En la que se señalo:
“Hemos efectuado la Auditoria del balance general de INDUSTRIAS CORAMODIO, C.A, al 31 de Octubre de 2013, y del estado conexos de resultados, de movimiento de las cuentas del patrimonio por el período entonces terminado, que se acompañan expresados en cifras históricas. La preparación de dichos estados financieros es responsabilidad de la Gerencia de la compañía. Nuestra responsabilidad es emitir una opinión sobre esos estados financieros con base a nuestra auditoría…”. (Sic). (Mayúsculas del original). (Subrayado de esta Sala).
Del aludido “Dictamen”, consignado ante la instancia judicial, el perito contable afirmó que el balance general, los estados conexos de resultados de movimiento de las cuentas de patrimonio y los estados financieros es responsabilidad de la Gerencia de la empresa recurrente; por lo que se desprende que el examen efectuado en el citado “Dictamen” no reviste la objetividad necesaria para poder determinar en forma preliminar el perjuicio denunciado por la recurrente, precisamente porque tal y como expresamente se desprende del contenido del informe antes indicado, el mismo fue realizado con elementos preparados por el propio accionante, lo cual desde una óptica preliminar no resulta cónsono con el principio de alteridad que rige en materia probatoria, según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo (vid. sentencia N° 00952 publicada por esta Sala en fecha 14 de julio de 2007, caso: Helmerich & Payne de Venezuela, C.A.). Por lo que, es de concluir, que dicho balance por sí sólo no demuestra inicialmente la veracidad de la situación económica y patrimonial de la contribuyente en esta etapa del proceso. Así se decide.
Asimismo, esta Alzada considera que sí fue valorado el balance general (cuyos estados financieros forma parte del balance) por el Tribunal de Instancia, más no acogió el criterio o punto de vista legal que le dio la parte promovente, lo que no implica una falta de valoración del mencionado medio probatorio, tal y como se evidencia de la transcripción parcial de la sentencia apelada cuando expresó:
“(…)
Para decidir este Tribunal observa que la sola presentación del balance general auditado no constituye prueba suficiente para considerar procedente la medida solicitada, y en virtud de que de las actas procesales no se aprecia que la sociedad mercantil contribuyente hubiese promovido alguna prueba demostrativa del peligro inminente que podría sufrir con la eventual ejecución del acto administrativo recurrido, esta Juzgadora considera improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la empresa INDUSTRIAS CORAMODIO, C.A. Así se declara”.
Con fundamento en lo anteriormente señalado, esta Máxima Instancia considera que la accionante no demostró su situación real patrimonial, toda vez que al no probar que se encuentra comprometida su capacidad económica, no está acreditado el extremo referido al periculum in damni para que sean suspendidos los efectos del acto, como lo afirmó la Sentenciadora, pues como fue expuesto precedentemente, a los fines de la procedencia de la medida solicitada se requiere la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in damni. Así se establece”
Disponible en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/febrero/185492-00218-25216-2016-2014-0713.HTML
Por lo que a pesar de exponer (F-148 y 149) a través de notas revelatorias, las bases de la elaboración de los estados financieros, las mismas fueron explanadas con un carácter teórico, sin demostraciones definitivas con la cuales se llego a la conclusión presentada, de que dicha información presentada representa la situación de la empresa para el momento de su evaluación y presentación, convirtiéndose por el contrario en una simple apreciación del profesional contable sobre los resultados presentados a el por la gerencia de la sociedad mercantil, por lo que los mismos no pueden ser valorados por esta juzgadora.
En relación a los documentales que se encuentran desde el folio 151 al 165. Los mismos prueban la existencia de pasivos de la sociedad mercantil para con (02) instituciones bancarias, los mismos son valorados, por lo que representan prueba de las deuda de la empresa.
III
ALEGATOS
De los alegatos de la República:
La representante de la Republica Abg. Otto Armando Ramírez León, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.003. Cuya cualidad se observa según poder consignado (Folios 136 al 141 Pieza Principal) y el cual fundamenta sus argumentos de la siguiente manera:
1.- En relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos la misma debe cumplir con tres elementos: Fomus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni. En concordancia con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.377 de fecha 31/07/2007 con ponencia de la Dra. Evelyn Marrero Ortiz.
De la misma forma expresa que la presunción de la primera condición mencionada, Fomus boni iuris, “basta con la sola existencia del documento, en este caso con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo y sus respectivas planillas…//… El segundo de estos requisitos periculum in mora, se materializa con la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, el asunto a revisar por el tribunal…//…(periculum in damni) en el presente caso, se puede apreciar que el capital social de la empresa no supera lo adeudado por la República…//…la solicitante no prueba la lesión financiera material”
Por lo que considera que la recurrente no cumplió con los requisitos por doctrina y jurisprudencia al no sustentarlos y demostrarlos, por lo que solicita el levantamiento de la medida dictada por este despacho en fecha 17/01/2017.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisado como ha sido la presente causa y en virtud de los alegatos expuestos, esta juzgadora señala que la presente decisión se circunscribe a:
1.-Periculum in damni en el presente caso, se puede apreciar que el capital social de la empresa no supera lo adeudado por la República…//…la solicitante no prueba la lesión financiera material”
Pues el fomus bonis iuris está probado con los argumentos en cuanto se desconoció la eximente de responsabilidad solicitada y el periculum in mora que de ejecutarse causaría graves perjuicios económicos a la empresa.
Ahora bien, de la revisión de autos, los alegatos, defensas expuestas y de las pruebas consignadas y visto la solicitud de aplicación de la sentencia proveniente de la Sala Político Administrativo Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, Sentencia 1.337 de fecha 31/07/2007, esta juzgado considera pertinente el criterio jurisprudencial que ha mantenido para resolución de dichas medidas cautelares y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 270 del Decreto Con Rango, Valor Y Fuerza De Ley Del Código Orgánico Tributario De 2014, las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido son dos: 1° El peligro de daño, esto es que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y 2° El fomus bonis iuris, es decir que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Así el mencionado artículo confiere al juez la facultad de suspender los efectos del acto administrativo, como excepción a las presunciones de legalidad, veracidad, ejecutoriedad y ejecutividad, de que esta se encuentra naturalmente revestido.
Tal como ha explicado reiteradamente la Sala Político Administrativa para que proceda la suspensión de los efectos es preciso y fundamental alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, (sentencia N° 471 de fecha 02/03/2000, caso Seguros la Federación, C.A., ratificado este criterio en Sentencia N° 01536, de fecha 03 de Diciembre del 2008, ponente Yolanda Jaimes Guerrero). Por lo que, lo primero que es necesario verificar seria el olor de buen derecho, para lo cual cabe resaltar que a primia face se observa en la resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0147 de fecha 30/03/2016 en el folio 64 el exabrupto evidente entre el monto que se resuelve debe cancelar para el momento de la emisión de la presente resolución y el monto que se encuentra a fin de ser cancelado con la actualización de la unidad tributaria, pasando el monto a cancelar total, con la inclusión de intereses moratorios, impuesto omitido y multa por contravención de 1.366.834,53 Bs a 5.121.811,83 Bs, siendo este un “error material” que se desprende de haber multiplicado mal la cantidad de 2.380,72 UT x 177 = 421.389,50 y no 4.213.875,11, cuando la administración pública realiza un acto de actualización de los montos a pagar, perfectamente autorizado en materia de sanciones de conformidad con el artículo 92 del Código Orgánico Tributario, no puede cometerse tal error pues ello representa para el contribuyente mas de 3.5 millones de bolívares los cuales se vuelven perfectamente ejecutables por la administración tributaria si no se suspenden los efectos del acto.
Es cierto que la recurrente no acompaña prueba fehaciente de su situación financiera pero, no es menos cierto que los actos administrativos tributarios de determinación no pueden contener “errores de cálculos” de ninguna naturaleza, ni de céntimos, ni de un bolívar, pues los profesionales que trabajen para la administración tributaria deben ser los más capacitados para poder cumplir cabalmente con la función de recaudación que es vital para que el Estado cumpla los objetivos y garantizar a los reparados la certeza que debe brindar una buena administración tributaria.
En virtud de ello, y por cuanto el único fundamento del daño es el propio error de la administración, lo cual también fundamente en el argumento de buen derecho, lo procedente será suspender parcialmente los efectos del acto solo en lo que respecta a la sanciones y así se decide.
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.-PARCIALEMNE CON LUGAR LA OPOSICIÓN, presentada por la representación judicial de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, realizada por el Abg. Otto Armando Ramírez León, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.003.
2.- SE MODIFICA LA MEDIDA DECRETADA OTORGANDOSE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO, Sobre la Resolución N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0147; de fecha 30/03/2016, emitida por el Gerente de Recursos del SENIAT, solo en lo que respecta a la determinación de las sanciones, el resto del acto puede ser ejecutado, a solicitud realizada por la Ciudadana María del Pilar Sepúlveda de Quiroz, titular de la cedula de identidad N° 9.148.904, en su condición de Director-Ejecutivo de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO PREMIUM, C.A, debidamente asistido por el abogado. Cristian Alfonso Ramírez Chacon, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 258.109.
Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el Artículo 86 de la LOPGR. Cúmplase.- Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los (15) días del mes de Febrero del año dos mil diecisiete (2017). Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Año 207° de la Independencia y 156º de la Federación. Se libro Oficio 072-17.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR
MIGUEL JOEL ANTELIZ
EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Exp. 3278
ABCS/Jorge