TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PENADO
ELKIN DE JESÚS RESTREPO RINCÓN, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.677.635, ampliamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogada Gilhda Rosa Peña Ortiz Defensora Pública.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogada Giovana Milagros Mora Molina y Janina Leivet Peñaloza Guerrero, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de revisión interpuesto por la Abogada Gilhda Rosa Peña Ortiz Defensora Pública del ciudadano Elkin De Jesús Restrepo Rincón, contra la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2009 y publicada en fecha 17 de febrero de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual entre otros pronunciamientos, condenó al acusado Elkin De Jesús Restrepo Rincón, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión de los delitos Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Lesiones Personales Intencionales Leves previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem; y Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente G.Y.C.P.

En fecha 23 de mayo de 2017, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Nélida Iris Corredor.

En fecha 07 de junio de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de audiencia oral y pública.

En fecha 26 de junio de 2017, se realizó la audiencia oral y pública en la presente causa. Las partes expusieron sus alegatos y la Jueza Presidenta informó a las partes que el íntegro de la decisión sería publicado a la décima audiencia siguiente, a las once horas de la mañana.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE REVISIÓN INTERPUESTO

En fecha 17 de febrero de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó el íntegro de la decisión en contra de la cual en fecha 21 de marzo de 2017, la Abogada Gilhda Rosa Peña Ortiz Defensora Pública del ciudadano Elkin De Jesús Restrepo Rincón, interpuso recurso de revisión de sentencia ante esta Corte de Apelaciones, solicitando la revisión de la referida decisión y la rebaja de la pena que le fue impuesta a su representado.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2009 y publicada en fecha 17 de febrero de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos señaló lo siguiente:

(Omissis)
“PENA DEFINITIVA A IMPONER: Quedando establecido el quantum de cada una de las penas por los delitos imputados y admitidos, tenemos entonces que de la sumatoria de ella nos da una pena concurrente definitiva en DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.”
(Omissis)
DEL RECURSO DE REVISION INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2017, la Abogada Gilhda Rosa Peña Ortiz Defensora Pública del ciudadano Elkin De Jesús Restrepo Rincón, interpuso recurso de revisión contra la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2009 y publicada en fecha 17 de febrero de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente:

(Omissis)
“SEGUNDO
DEL DERECHO
Ahora bien ciudadanos Magistrados, en fecha 15 de junio del 2012 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el numero 6078 Extraordinaria, el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, con una vigencia anticipada del artículo 375 ejusdem referente al Procedimiento de Admisión de los Hechos, en dicha reforma podemos observar que en el artículo 375 último aparte señala entre otros delitos a la droga (que es el caso que nos ocupa), el juez podrá rebajar la pena hasta un tercio de la pena aplicable, lo que evidencia que la limitante existente antes en el artículo 376 que señalaba expresamente que no podía quedar en los delitos graves una pena inferior al término mínimo, limitante que hoy en día no existe.
Omissis
De la aplicación del Principio de Favorabilidad, también es necesario hablar del Principio de la Retroactividad de la ley, la cual obedece a la existencia de una sucesión de ley, al respecto la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25-01-2001, con ponencia del magistrado José M Ocando, señala el carácter de irretroactivo de la ley y la retroactividad de ella y dice entre otras cosas: Del Principio de la Legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y como excepción, su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden adjetivo como sustantivo. (subrayado nuestro)
Omissis
De lo señalado existe decisiones de otras cortes de apelación tales como la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Carcas (sic) que declara con lugar el recurso de Revisión fundamentándose entre otras cosas que las leyes penales rigen únicamente a futuro a partir de su promulgación, pero en materia penal (sustantivo, delitos, faltas, penas, medidas de seguridad y adjetivo, regla general) que se aplica a la ley vigente al momento de la comisión del delito, principio Tempus Regit actum y excepcional es retroactiva en atención a cuando la ley es mas favorable al reo, se refiere al Favor Rei o Principio de favorabilidad, circunstancia que determina cuando una ley es menos rigurosa en atención a la calificación del delito, el quantum, especie, duración de la pena las circunstancias modificativas de la responsabilidad entre otras haciendo la rebaja de la pena impuesta conforme al 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Omissis
CUARTO
PETITORIO
En razón a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se sirva admitir el presente recurso, declarándolo con lugar y en consecuencia se ordene la disminución de la pena que fue impuesta como lo dispone la ley.”
(Omissis)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por la defensa, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: La Abogada procede a ejercer el recurso de revisión alegando el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada del artículo 375 eiusdem, pues en dicha reforma se observa que en el artículo 375 último aparte señala que el Juez podrá rebajar la pena hasta un tercio, más no trae la limitante contenida en el artículo 376 del Código derogado que señalaba que no se podía bajar menos de la pena mínima, por lo tanto solicita la respectiva revisión de penal, a fin de rebajar la pena hasta un tercio de la pena aplicable.

Segundo: Esta Superior Instancia, siempre garantista de derechos y garantías constitucionalmente establecidos, procede a efectuar la revisión de la sentencia aquí analizada interpretando de forma amplia el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)
De esta forma, se aprecia que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión “excepto cuando imponga menor pena”, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo, y beneficie su situación.
En aras de efectuar un desarrollo constitucional armónico e integral, de lo que se concluye que esta nueva norma es más beneficiosa para ciertos penados y en consecuencia debe aplicarse al momento de su entrada en vigencia a los procesos que se hallaren en curso.

De manera que, la norma constitucional citada establece uno de los soportes de seguridad jurídica pues señala la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas, en cuanto beneficien al reo o rea; y cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.
En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha señalado, de manera inequívoca, que se aplicará la ley más favorable al reo; en este sentido, cabe señalar las siguientes decisiones:
“Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418)” (Subrayado Nuestro)

Asimismo, en ponencia del Magistrado Ponente José Manuel Delgado Ocando la Sala dejó sentado:
“Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia” (Subrayado Nuestro).

Por su parte, el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano , señala en relación con el principio de irretroactividad de la ley y la excepción de la retroactividad de la norma penal más favorable, lo siguiente:
“En nuestro ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de la irretroactividad de la ley,...
Pero a pesar de lo expresado, en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena’. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: ‘Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.
Aunado a ello, el Código Orgánico Procesal Penal vigente establece en las disposiciones finales de manera clara el principio de extraactividad penal, señalando:

“Quinta. Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada.”

Con relación a lo anterior, como bien se sabe el artículo 21 de la Norma Adjetiva Penal contempla la procedencia del recurso de revisión:

Articulo 21. “Concluido por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en caso de revisión conforme a lo previsto en este Código“.
Pero es el artículo 465 del referido Código Orgánico Procesal Penal el que delimita el ámbito de acción y procedibilidad de dichos recursos expresando lo siguiente:

“La revisión, en el caso del numeral 1 del artículo 462, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal.
En los casos de los numerales 2, 3 y 6, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible, y en los de los numerales 4 y 5 corresponderá al Juez del lugar donde se perpetró el hecho”.

Ahora bien de la lectura y subsiguiente análisis efectuado al recurso de revisión interpuesto por la defensa del penado de autos se desprende que el mismo se basa en el numeral 6° del artículo 470 ejusdem que establece:

“La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida”.

De la lectura de artículo citado ut supra se infiere que para que proceda la interposición del recurso de Revisión tiene que coexistir varias circunstancias:

 Una Ley promulgada con posterioridad a la fecha de la condena.
 Que dicha ley haya señalado una disminución de pena al delito por el cual fue juzgado y condenado el ciudadano recurrente o que esa nueva ley quite el carácter de punible al hecho.
Así las cosas, es importante precisar que el recurso de revisión es un medio procesal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, que se ejerce contra sentencias definitivamente firmes, por lo tanto dicho recurso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, considerando que uno de los importantes soportes de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, es la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales.

De esta forma, el principio de cosa juzgada trae consigo la inmodificabilidad de la sentencia en protección a la seguridad jurídica, siendo necesaria la existencia de ambos para el mantenimiento de la tutela judicial efectiva, la cual constituye una garantía para las partes, pues, las resoluciones judiciales dictadas en un proceso que hayan adquirido el carácter de firmeza, no podrán ser alteradas ni modificadas, siendo que en caso contrario la protección judicial perdería su eficacia.

Aunado a ello, debe señalarse que la cosa juzgada se encuentra prevista en ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; constituyendo un requerimiento del ordenamiento jurídico venezolano, la firmeza de los fallos judiciales; de esta forma, el recurso de revisión se presenta como una excepción a la regla, y va dirigido contra los fallos pasados en autoridad de cosa juzgada, dando paso a la aplicación retroactiva de una ley mas benigna que la aplicada en la sentencia.

Igualmente, el recurso de revisión no es mas que un medio de impugnación extraordinario, por tratarse de las situaciones excepcionales anteriormente mencionadas, poseyendo efectos muy propios, el cual tiene por objeto la revisión de una sentencia convertida en cosa juzgada y por lo tanto irrevocable por los medios recursivos ordinarios.

Tercero: Ahora bien, en el caso de autos se trata de una sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y siendo el recurso de revisión una vía extraordinaria y por demás excepcional el mismo debe sustentarse en las causales que de forma taxativa a determinado el legislador, por que este viene a cambiar una decisión cuyos efectos son firmes y ejecutables.

En el caso bajo estudio, no se da el supuesto de hecho de la entrada en vigencia de una nueva ley que quita o suprime el carácter de punibilidad de el hecho que dio origen a la investigación posterior acusación y subsiguiente condena del imputado, así como tampoco se ha sancionado una ley nueva que disminuyera la pena a la conducta desplegada por los imputados.

El estudio que debe hacer esta Superior instancia se circunscribe a que a raíz de la entrada en vigencia una nueva ley adjetiva penal, este texto normativo que regula de manera distinta el procedimiento especial de Admisión de los Hechos ahora previsto en el artículo 375.

Del análisis efectuado a esta nueva norma, se infiere que de su contenido se desprende una sustancial modificación del derogado articulo 376, reforma que afecta específicamente lo relacionado al limite de la rebaja de la pena a imponer, ya que de acuerdo al nuevo artículo es posible efectuar una rebaja de pena que supere pasar del limite minino de esta, lo que especialmente prohibía el Código Orgánico Procesal Penal derogado en este tipo de delitos.

Tal cambio se sustenta en doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia, la cual señala:

“… No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala observa que, con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, fue derogado conforme a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, acarreando como consecuencia que, a pesar de haber sido declarado sin lugar el recurso de casación interpuesto, resulte pertinente revisar a la luz de una correcta aplicación de la justicia, la pena impuesta al acusado.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los términos siguientes:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
Conforme a la citada norma, en los procesos penales que se encuentren en curso (que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada), la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales (ya sean sustantivas o adjetivas) más favorables al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, de manera que, atendiendo al principio de favorabilidad del reo, la ley penal puede ser aplicada en forma retroactiva o con efecto retroactivo por los administradores de justicia, en caso que sea procedente.
Por los argumentos expuestos, la Sala pasa a computar la pena en los términos siguientes… (N° 310 del 16/08/2013)”.
Cuarto: Expresado lo anterior, esta Superior Instancia pasa a revisar la sentencia sujeta al presente recurso y observa con detenimiento el cálculo dosimétrico de la pena, realizado por el Tribunal de Instancia en el que señaló:

Omissis
“A) El delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica de sustancias (sic) Estupefacientes Y Psicotrópicas, tiene establecida una pena de SEIS (06) AÑOS a OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, que al ser tomada en su término medio de conformidad con el artículo 37 eiusdem, es de SIETE (07) AÑOS, la mitad es TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES por admitir los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se rebaja un tercio de la pena, resulta una pena aplicables de UN (01) AÑO y DOS (02) MESES DE PRISION.

B) El delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado el artículo 458 del Código Penal, tiene establecida una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, que al ser tomada en su término medio de conformidad con el artículo 37 eiusdem VEINTISIETE (27) entre DOS (02) es igual a TRECE (13) AÑOS y NUEVE (09) MESES por admitir los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se rebaja un tercio de la pena, se le restan DOS (02) AÑOS y TRES (03) MESES resulta una pena aplicable de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN

C) El delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, TRES (03) a SEIS (06) MESES DE ARRESTO, que al ser tomada en su término medio de conformidad con el artículo 37 eiusdem, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DIAS, mitad es igual a DOS (02) MESES mas SIETE(07) DIAS más (12) (SIC) HORAS. Esta pena se divide entre dos para convertirla en prisión, es igual a TREINTA Y CUATRO (034) DÍAS, por admitir los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, equivale ONCE (11) DIAS de rebaja, quedando en VEINTITRES (23) DÍAS

D) El delito de VIOLENCIA SEXUAL (VIOLACIÓN), previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tiene establecida una pena de QUINCE (15) a VEINTE(20) AÑOS DE PRISION, que al ser tomada en su termino medio de conformidad con el artículo 37 eiusdem TREINTA Y CINCO (35) entre DOS (02) es igual a DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES, por admitir los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se rebaja un tercio de la pena, se le restan CINCO (05) AÑOS y DIEZ (10) MESES a los Diecisiete (17) AÑOS y SEIS (06) MESES resulta una pena aplicable de ONCE (11) AÑO (sic) y OCHO (08) MESES DE PRISION

Total de la pena DIECIOCO (sic) (18) AÑOS, SEIS (06) MESES y veintitrés (23) DÁS (sic), por se primario y no constar Antecedentes Penales conforme al artículo 74 numeral 4 del Código Penal se le rebaja UN (01) AÑO y VEINTITRES (23) DIAS

PENA DEFINITIVA A IMPONER: Quedando establecido el quantum de cada una de las penas por los delitos imputados y admitidos, tenemos entonces que de la sumatoria de ella nos da una pena concurrente definitiva en DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.”
Omissis

De lo anterior, observa esta Alzada el desacierto cometido por el A Quo al momento del cálculo de la pena, pues, se evidencia que el Jurisdicente aplica el procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; efectuando una rebaja a cada delito individualmente.

De igual forma, esta Superior Instancia no puede pasar inadvertido que el Jurisdicente al momento de realizar la dosimetría penal, aplica en última instancia lo revisto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, siendo lo correcto ponderar esta atenuante seguidamente del artículo 37 del Código Penal.

Quinto: Así pues, habiéndose comprobado que el Juzgador erró al momento de realizar la dosimetría penal, sin realizar correctamente el cálculo de la pena indicando el procedimiento realizado para el cálculo de la misma, la misma efectivamente debe ser rectificada, procediendo esta Alzada a realizar tal corrección de la pena aplicable.

Ahora bien, el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Articulo 434. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas.”

Por su parte, el artículo 433 eiusdem, contiene el principio que prohíbe la reformatio in peius, señalando lo siguiente:

“Articulo 433. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio.

Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada.”

Así, de lo anterior tenemos que, por una parte, esta Alzada está facultada para realizar correcciones que se adviertan en la decisión que sea sometida a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión.

En el caso sub iudice, estima la Alzada que el error en la recurrida no influye en el núcleo de la decisión, pues sigue tratándose de una sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos.

En este orden de ideas, considera esta Alzada que el recurso de revisión es una vía para subsanar una sentencia firme que constituyó o que ya es cosa juzgada y que esta viciada por un error que desvirtúa el hecho delictual que dio origen al proceso, por lo que debe proceder todo el tiempo, pero solo a favor del imputado o imputada, es decir, su reforma no podrá nunca perjudicar a este, pues su finalidad es poner fin a una sentencia injusta por error judicial, en virtud de lo anterior, considera esta Alzada que, como quiera que tal fallo repercute únicamente sobre la pena a imponer, tal corrección puede ser asumida por este Tribunal Colegiado, y así se declara.

Sexto: En consecuencia, la pena aplicable para el caso sometido al conocimiento de esta Alzada, es la resultante de las siguientes consideraciones:

En cuanto el ciudadano ELKIN DE JESÚS RESTREPO RINCÓN, se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, encuadrados en los tipos penales de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Lesiones Personales Intencionales Leves previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem; y Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente G.Y.C.P.

Así pues, el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; ahora bien en aplicación del artículo 37 de la Norma Penal Sustantiva el término medio es de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, asimismo teniendo en cuenta la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal se procede a rebajar un (01) año de prisión quedando la pena en dieciséis (16) años y seis (06) meses de prisión.

Por su parte, el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece un rango de pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, teniendo en cuenta lo indicado en el artículo 37 de la Norma Sustantiva Penal el término medio es de trece (13) años y seis (06) meses de prisión. De igual forma, teniendo en cuenta la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal se procede a rebajar un (01) año de prisión quedando la pena en doce (12) años y seis (06) de prisión.

De otro lado, en cuanto al delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece un rango de pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, teniendo en cuenta lo indicado en el artículo 37 de la Norma Sustantiva Penal el término medio es de siete (07) años de prisión. Igualmente, teniendo en cuenta la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal se procede a rebajar un (01) año de prisión quedando la pena en seis (06) años de prisión.

Finalmente, en lo que respecta al delito de Lesiones Personales Intencionales Leves previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, el mismo prevé una pena de tres (03) meses a seis (06) meses de arresto, siendo su término medio a aplicar conforme al artículo 37 de la Norma Penal Sustantiva, cuatro (04) meses y quince (15) días de arresto; y considerando la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal se procede a rebajar un (01) mes de prisión quedando la pena en dos (02) meses y siete (07) días de arresto.

Ahora bien, una vez realizado el anterior cálculo, y siendo evidente el concurso de delitos procede esta Superior Instancia a aplicar lo establecido en el artículo 89 del Código Penal, el cual indica:

“Artículo 89. Al culpable de uno o más delitos que merecieren pena de prisión y de otro u otros que acarreen penas de arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República o multa, se le convertirán estas en la de prisión y se le aplicará solo la pena de esta especie que mereciere por el hecho mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la otra u otras penas de prisión en que hubiere incurrido y de la mitad también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de prisión.
La conversión se hará computando un día de prisión por dos de arresto, por tres de relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República y por treinta unidades tributarias (30 U.T.) de multa.”

Así pues, teniendo en cuenta que el delito de Lesiones Personales Intencionales Leves previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, posee una pena de tres (03) meses a seis (06) meses de arresto; esta Alzada procede a realizar la conversión del mencionado delito de arresto a prisión conforme lo señala el artículo 89 de la norma penal sustantiva trascrita ut supra, a partir de la pena de dos (02) meses y siete (07) días de arresto; anteriormente tomado de conformidad con lo previsto en el 74.4 del Código Penal en consecuencia, el resultado será el siguiente: un (01) mes y tres (03) días de prisión.

Una vez realizada la anterior conversión, lo correcto es la aplicación del concurso de delitos,-a saber- la pena que mereciere por el hecho más grave, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la otra u otras penas de prisión y de la mitad también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de prisión, dando como resultado hasta este punto la pena en definitiva a imponer es de veinticinco (25) años, nueve (09) meses, quince (15) días y doce (12) horas de prisión.

Ahora bien, la acusada de autos por cuanto se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos en esta oportunidad el artículo 375 de la Norma Adjetiva Penal vigente. Así pues, cabe hacer mención a lo previsto en el mencionado artículo, teniendo en cuenta que el mismo señala lo siguiente:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra a libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave dalo al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violación grave a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.” (Negrillas y Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

La norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos realizada por los acusados de autos. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, ponderando dichos extremos en atención todas las circunstancias del caso.

Así pues, es menester acotar que el Diccionario de la Real Academia Española ha establecido el significado de tales preposiciones, de manera que, desde “denota el punto, en tiempo o lugar, de que procede o se origina o ha de empezar a contarse una cosa” y; hasta “denota el término o límite”, es decir, el punto de llegada.

Visto lo anterior, se evidencia que la norma sub examine prevé para la rebaja del mencionado procedimiento por admisión de los hechos, un rango desde un tercio a la mitad de la pena; no obstante, también señala una excepción para determinados casos que la misma norma delimita.

En este sentido, cabe señalar que la norma establece – como excepción – un máximo para la rebaja de la pena por admisión de los hechos, hasta un tercio de la misma, pudiendo el Juez o Jueza ponderar las circunstancias de cada caso para la aplicación de la rebaja de la pena; es decir, establece el limite máximo a rebajar, de forma que denota el término o límite de llegada, mas no señala un origen para la aplicabilidad de la misma, pudiendo en consecuencia tomar discrecionalmente el término a rebajar, ajustándolo a la magnitud del daño causado, las circunstancias de la comisión del hecho punible, y el tipo de delito cometido, fundando cabalmente su decisión, pero sin poder rebajar más del tercio antes referido.

Finalmente, quienes aquí deciden en atención a lo anteriormente referido, considerando el delito y la magnitud del daño causado, asimismo, teniendo en cuenta que los tipos penales admitido se encuentran contendidos dentro de la excepción prevista en el artículo 375 de la norma penal adjetiva que prevé la rebaja de hasta un tercio, lo ajustado a derecho en el caso de marras es la aplicación de la rebaja de un tercio (1/63) de veinticinco (25) años, nueve (09) meses, quince (15) días y doce (12) horas de prisión, resultando la pena a imponer en diecisiete (17) años, dos (02) meses y diez (10) días de prisión.

De esta manera, la pena resultante a ser impuesta en el presente caso al ciudadano ELKIN DE JESÚS RESTREPO RINCÓN luego de la rebaja a imponer por el procedimiento por admisión de los hechos es la DIECISIETE (17) AÑOS, DOS (02) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Lesiones Personales Intencionales Leves previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem; y Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente G.Y.C.P. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de revisión interpuesto por la Abogada Gilhda Rosa Peña Ortiz Defensora Pública del ciudadano Elkin De Jesús Restrepo Rincón.

SEGUNDO: Esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar decisión propia, rectificándose el calculo dosimétrico realizado en la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2009 y publicada en fecha 17 de febrero de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, modificando la pena definitiva a imponer al ciudadano ELKIN DE JESÚS RESTREPO RINCÓN, en DIECISIETE (17) AÑOS, DOS (02) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN.-

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta Ponente

Abogada Ladysabel Pérez Ron Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Rr-SP21-P-2017-122/NIC.-