REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADA NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL; quien es de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula N° V-26.270.087, plenamente identificada en autos. DEFENSA Abogada Dorcy González. FISCAL ACTUANTE Abogados Handeron José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Encargado Décima del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN DE LA APELACIÓN Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos Encargados Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2016 y publicado auto fundado en fecha 07 de noviembre de 2016, por el abogado César Enrique Rodríguez, Juez Cuarto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó a la acusada Nailet Coromoto Villegas Graterol, a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 14 de diciembre de 2016, y se designó ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. En fecha 20 de diciembre de 2016, a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, se acordó solicitar la causa original signada con el número SP21-P-2016-014817, al Tribunal Cuarto de Control, con oficio 1650-A. En fecha 25 de enero de 2017, se recibió oficio número 2E-120-17 de fecha 13-01-2017, procedente del Tribunal a quo, mediante el cual remitió en una pieza constante de ciento cincuenta y uno (151) folios útiles, se acordó pasarla a la Jueza Ponente. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 30 de enero de 2017, acordando resolver sobre lo solicitado, dentro de los diez días de audiencia siguientes, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 442 ibídem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 02 de noviembre de 2016, el Tribunal Cuarto de Control dictó la decisión objeto de impugnación, siendo publicado auto fundado en fecha 07 de noviembre de 2016. Mediante escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2016, los representantes del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación en contra de dicha resolución. ´ CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 02 de noviembre de 2016, publicado auto fundado en fecha 07 de noviembre de 2016, el abogado César Enrique Rodríguez Urdaneta, en su condición de Juez del Tribunal Cuarto de Control, de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, dictó decisión mediante la cual expresó lo siguiente: “(Omissis) PUNTO PREVIO E n cuanto a la solicitud hecha por la defensa, es necesario establecer que este Tribunal somete su actividad al ejercicio jurisdiccional dentro del marco de la ley y el Derecho, con el respeto debido a las garantías y a los derechos de los ciudadanos, y en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 del texto constitucional. Dentro de este marco, es necesario considerar la función del Tribunal de Control, como garante de la constitucionalidad y de la ley en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal establecido en Venezuela, la cual debe acreditar ante todo la fiel observancia de los principios Pro Humanitas que infunden el paradigma del Estado Social, democrático, de derecho y de justicia, en la visión moderna de la aplicación de la justicia, mediante la tutela real y efectiva de los derechos de todos, sin privilegios y en igualdad de condiciones. Principio Constitucional desarrollado en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Esto significa que el Juez de Control ha de sopesar el delicado balance entre la aplicación de la ley por parte del Estado, y el mantenimiento necesario de los derechos que son inherentes a los ciudadanos en cuanto, seres humanos, socialmente activos. Tal labor debe realizarla en la praxis del que hacer cotidiano, inmerso en la diatriba rápida de un proceso penal dinámico, en donde confluyen diversidad de intereses, pero donde ha de privar el interés supremo del descubrimiento de la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación de la justicia, en franco cumplimiento a las disposiciones de los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando el principio del debido proceso, conocido por la doctrina internacional como Juicio Justo, como rector principal de la conducta de las partes y del apego a la legalidad y a la legitimidad del proceso en cuanto tal. Y es, en el debido proceso, en donde el Juez de Control puede regular la conducta de las partes para impedir un desapego a la viabilidad práctica del proceso, evitando las dilaciones inútiles en sus actuaciones, evitando así la incidencia de la mala fe. Todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el apego al debido proceso implica no sólo el cumplimiento de la forma sino también del fondo de sustantividad esencial, que es la legitimidad y la legalidad de los actos, y lo más importante, el respeto y garantía de los derechos enunciados o no y que son inherentes a la condición humana. Pero, es el Juez quien controla y regula las facultades de las partes para evitar vicios que puedan afectar el curso del proceso penal, dado el interés social del mismo. Se aprecia en un primer término que la presente causa se encuentra dentro de la fase intermedia del proceso penal, la cual comienza con la presentación del acto conclusivo. Esta etapa tiene por objetivo específico lograr la depuración del proceso, comunicando al imputado la acusación que se formula en su contra, siendo en esta fase cuando el Juez ejerce el control garantista del acto conclusivo fiscal. Así lo establece la Sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas señala: “…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” Así las cosas argumenta el Ministerio público, como sustento de hecho para calificar la agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 de la Ley Orgánica de Droga, bajo el argumento que la acusada NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL; viajaba en una unidad de transporte publico; señalamiento este que no comparte este juzgador ya que, al hacer una interpretación del referido numeral, dentro del contexto general de las normas contenidas en dicha ley orgánica así como de la exposición de motivos previa a su promulgación, se infiere que el Legislador quiso agravar esta conducta, cuando la misma se produzca en medios de transporte públicos o privados, civiles y militares. Haciendo una exegesis gramatical tenemos que del mismo contenido de las palabras que el medio de comisión es el transporte, en sus distintas modalidades, vale decir sea publico, privado, civil o militar. Vale decir entonces que se cometa utilizando dicho medio, pero no el sujeto activo se transporte en el y lleve en su poder la sustancia prohibida. En el caso de marras la sustancia se encontraba en posesión de la acusada, incluso al descender del transporte publico la trajo consigo, camuflageada en dos potes de leche en polvo, tal como se refiere del mismo contenido del acta policial practicada al efecto cuando se señala que “ que al hacer el chequeo general de las pertenencias que portaba la ciudadana intervenida siendo las mismas solo una (01)bolsa confeccionada en material sintético de color blanco, contentiva en dos envases metálicos de color amarillo y tapa plástica de color rojo, con inscripciones que se leen “LECHE KLIN”, de fabricación colombiana, con capacidad, de un (01)kilo setecientos gramos(1.700 Kg.) en cada una de ellas emanaba un olor fuerte y penetrante, característico de sustancias estupefacientes, por lo que en presencia de los testigos y de la ciudadana intervenida se procedió a destaparlos, logrando observar que en su interior se encontraban restos vegetales, de color verde, con fuerte y penetrante olor,, que por sus características le hizo presumir que se trataba de droga.”, de donde se colige que la referida marihuana siempre estuvo en posesión, dominio y alcance dentro de las pertenencias de la acusada, y de ninguna manera ocultada o camuflageada dentro del medio del transporte, es decir el autobús de la Línea UNION DE CONDUCTORES LA RESPONSABLE”, Control 59. en la cual se desplazaba. De allí que este juzgador considera procedente y ajustado a Derecho calificar estos hechos como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE PURA Y SIMPLE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. ASI SE DECIDE. DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente Admitir Parcialmente la acusación penal presentada contra del imputado NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL; identificada anteriormente, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de esta forma, y adminiculado el conjunto de fundamentos de imputación expuestos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y el hecho imputado, este Juzgador considera ajustado a derecho la tipificación jurídica de los hechos en el derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que señalan a la imputada NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL, ya antes identificada. ASI SE DECIDE. DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL MINISTERIO PÚBLICO Se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía 11° del Ministerio Público, por ser de obtención lícita, pertinentes al hecho debatido, necesarios para el esclarecimiento de la verdad por las vías jurídicas, de lícita materialización y de recepción legal, las cuales se adhiere la defensa, de conformidad. ASÍ SE DECIDE. PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS Ante petición expresa de la imputada NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL; (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Y estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que lo señalan como presunto perpetrador del delito endilgado, la manifestación expresa de la imputada de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos para el referido acusado, para lo cual aprecia haber quedado demostrado los ilícitos penales endilgados por el Ministerio Público, según lo admitido por el mismo acusado, en su oportunidad correspondiente, quien expuso “Ciudadano Juez, yo admito los hechos, es todo”, es por lo que se estima haberse cometido el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas Por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. El Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal delimitó una serie de requisitos previos para que el JUEZ DE CONTROL SEA COMPETENTE y proceda a su aplicación, como son: 1.- Que la solicitud se efectúe por el imputado, una vez formulada la acusación por el Ministerio Público y antes del debate probatorio. 2.- Enterar al imputado de los efectos jurídicos que conlleva la figura de la Admisión de los Hechos. 3.- Admisión de los hechos por parte del acusado, previa renuncia a sus derechos constitucionales de no confesión contra sí mismo --no auto incriminación-- (artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y al de Contradicción de las pruebas aquí promovidas por el Ministerio Público (artículo 49, ordinal 1 ejusdem). 4.- Que el hecho admitido por el imputado sea punible; en el sentido que sea una acción típica, antijurídica y culpable. Para que sea viable imponer inmediatamente la pena sin abrir debate alguno, es preciso que obre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado, según voces del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. A.- CERTEZA DEL HECHO: La ocurrencia material del hecho punible, quedó perfectamente demostrada en virtud del escrito de acusación procedente de la Fiscalía 11° del Ministerio Publico, donde los representantes fiscales señala los hechos y las pruebas ofrecidas. B.- RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO: La responsabilidad deducida en el escrito de acusación y la posterior sustentación oral de la misma por parte del Fiscal del Ministerio Público, respecto de la imputada NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL, identificada de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito por el cual se efectúa esta Audiencia Preliminar; por lo cual la responsabilidad del imputado ha alcanzado el grado de CERTEZA que la ley demanda, no sólo con las probanzas reseñadas en esta causa las cuales serian objeto de debate oral y público, sino también con la admisión libre, espontánea y voluntaria que hiciera la acusada, en presencia de su defensor; versión ésta, que al no dudarlo constituye una forma de "confesión" digna de valorarse aprobatoriamente y por su misma entidad, permite edificar sobre ella, una sentencia de condena como la que finalmente dictará este Tribunal. (Omissis)”. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 10 de noviembre de 2016, los abogados Handerson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales, interpusieron recurso de apelación, alegando lo siguiente: “(Omissis) Honorables magistradas la Ley no hace distinción menos mención del lugar donde debe hallarse oculta la sustancias estupefacientes, para que se considere que el tráfico corresponde a la modalidad de transporte y Agravado. Donde la Ley no hace distinción, ni discriminación no le es dado ni permitido al Juez hacerla, pues estaría legislando violando con ello la reserva legal que le es dada al órgano legislativo, dado que se extralimitó en sus funciones; a juicio de esta representación fiscal la interpretaron de la norma es clara y no requiere una exhaustiva técnica de hermenéutica jurídica para desaplicar un concepto que por demás ha sido reiterado por los Tribunales de la República. El Juzgador establece en su fallo: “(…) al hacer una interpretación del referido numeral, dentro del contexto general de las normas contenidas en dicha ley orgánica así como de la exposición de motivos previa a su promulgación, se infiere que el Legislador quiso agravar esta conducta, cuando la misma se produzca en medios de transporte públicos o privados, civiles y militares. Haciendo una exegesis gramatical tenemos que del mismo contenido de las palabras que el medio de comisión es el transporte, en sus distintas modalidades, vale decir sea publico, privado, civil o militar. Vale decir entonces que se cometa utilizando dicho medio, pero no el sujeto activo se transporte en el y lleve en su poder la sustancia prohibida (…)”. Indica el Juez que al analizar la norma sistemáticamente le lleva a la siguiente conclusión: “(…) que se cometa utilizando dicho medio, pero no el sujeto activo se transporte en el y lleve en su poder la sustancia prohibida (…)”. La argumentación plasmada en el fallo no es suficiente para sustentar el cambio de calificación jurídica realizada por el ciudadano Juez de la audiencia preliminar. Pues solo se limita a decir que no comparte el criterio fiscal, el cual no es otro que la interpretaron gramatical de la norma penal, contenida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, (…). Ciudadanas Magistrada, en el fallo recurrido, el Juez argumenta que la agravante invocada por el Ministerio Público, implica que la droga debe estar oculta en algún compartimiento secreto del vehículo involucrado, o eso es lo que se infiere en la argumentación dada, elemento inexistente en la agravante específica invocada, la actuación del Juez debe estar ceñida al principio de legalidad, tal como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, (…). Se evidencia del fallo que el Juez no se apego, a la norma penal pues estableció un supuesto no previsto en la Ley que por demás aplico en su fallo. Consecuencialmente a el criterio adoptado por el decisor se derivan una serie de vicios, que causan un gravamen irreparable cierto y verificado, por cuanto la pena aplicada fue ocho (08) años de prisión, pena esta que a criterio de quines aquí recurrimos no es la correspondiente al daño causado a la colectividad, y al estado Venezolano. La errada dosimetría aplicada por el Juez recurrido pone entre dicho las pretensiones del estado Venezolano, quien busca la Justicia en la correcta aplicación de la norma jurídica. Constituyendo estado un vicio, que atenta contra la seguridad jurídica de quienes acudimos al órgano jurisdiccional en búsqueda de Justicia, razón por la cual se denuncia esta mala práctica jurídica que lesiona los legítimos derechos e intereses del estado venezolano. (Omissis)”. Solicitando finalmente, que se admita, se declare con lugar y se anule la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO En fecha 25 de noviembre de 2016, la abogada Dorcy Osvaira González Casique, en su carácter de defensora de la acusada de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente: “(Omissis) Visto lo anterior, observa esta Defensa que el punto es que esa honorable alzada decida sobre el cuestionamiento de la procedencia o no de la agravante la cual surge por la inadecuada calificación del tipo penal en el proceso de subsunción, toda vez que el tipo penal desarrollado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece modalidades distintas del Tráfico de Drogas, a saber: tráfico, comercio, expedición, suministro, transporte, distribución, ocultamiento y otras, estimando esta Defensa que el hecho imputado debe subsumirse en la modalidad de Transporte simple y no aplicar la Agravante. En efecto, el hecho objeto de debate es que la acusada venía en el vehículo y se bajo del mismo por la instrucción militar, se bajó portando dos potes de lecho y al realizar la inspección de sus pertenencia los funcionarios adscritos a la Compañía del Destacamento de la Pedrera de la Guardia Nacional Bolivariana, el (sic) incautan la droga en los potes de leche que llevaba, no localizaron droga en el asiento que ocupaba en el vehículo en el que se transportaba. Establecido los elementos fácticos para el proceso de subsunción en la modalidad del tráfico aplicable, se observa que no es procedente calificar la agravante en el presente caso, sino que se verifica el transporte de la droga, de un lugar a otro, resaltando esta Defensa que las premisas que afirma el Ministerio Público con las que pretende justificar la aplicación de la agravante explican claramente que el Tráfico es con modalidad de transporte de drogas, cualquiera sea su forma de ser embalada, que se presenta utilizando como medio el transporte aéreo, marítimo o terrestre. El elementos fáctico el transporte se verifica en sí mismo a través de vehículos, y en el presente caso por medio de un transporte terrestre, por lo que se encuentra justificada la exclusión de la agravante, porque en el delito base contiene en sí mismo la agravante, lo que evitaría una doble consecuencia en la pena por el mismo hecho. (Omissis)”. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación y su contestación, esta Alzada para decidir, previamente considera lo siguiente: Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la disconformidad de representación Fiscal con respecto a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos, como punto previo declaró con lugar la solicitud interpuesta por la defensa publica en cuanto al cambio de calificación Jurídica del delito de Trafico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas al delito de Trafico en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. La representación fiscal procede a ejercer el Recurso de Apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5.- Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código.” Así, expresa los recurrentes que “la Ley no hace distinción, ni mucho menos mención del lugar donde debe hallarse oculta la sustancia estupefaciente, para que se considere que el tráfico corresponda a la modalidad de transporte y Agravado”. De igual forma, señala los apelantes que la decisión dictada por el Juez se deriva una serie de vicios, los cuales causan un gravamen irreparable cierto y verificando, por cuanto la pena aplicada no es la correspondiente al daño causado a la colectividad y al estado Venezolano, así la errada dosimetría penal pone en entredicho las pretensiones del estado Venezolano, lo que constituye un vicio en la búsqueda de la justicia. Finalmente, solicitan que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar y consecuencia de esto se anule la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias. Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia. En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva: “Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias) De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible. Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento. Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad. Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez o Jueza de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; además, el artículo 312 del citado código penal adjetivo, en su último aparte dispone que “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la ilicitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo. Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria. Tercero: En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de la ciudadana NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica, en perjuicio del estado Venezolano, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvo suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de la misma en los hechos objeto del proceso. Ahora bien, al momento de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar a la mencionada ciudadana por el delito de Trafico en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de allí aprecia esta Alzada, que el Juzgador procedió a realizar el cambio de calificación previa solicitud de la defensa de la imputada de autos. Igualmente, durante la realización de la Audiencia Preliminar la defensa expresó los siguientes argumentos: (Omissis) “Ciudadano Juez, revisado como han sido las actuaciones, así como también el acto conclusivo del líbero acusatorio presentado en contra de mi defendido por el delito de trafico agravado de estupefacientes, no queda mas a este defensor que solicitar con base a los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna, así como también con base al principio de control judicial establecido en nuestra norma adjetiva penal, estime es la practica del control judicial de la acusación, admitirla parcialmente y desestimar el agravante especifico de la ley sustantiva especial pues mi defendido tal como consta tanto en el acta policial como en la audiencia de presentación mi defendida llevaba la droga consigo y no escondida en el trasporte publico. Es todo” (Omissis) En cuanto a lo ello, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Juzgador, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos, así pues, el A Quo señaló en cuanto a las anteriores solicitudes de la defensa, lo siguiente: “(Omissis) PUNTO PREVIO En cuanto a la solicitud hecha por la defensa, es necesario establecer que este Tribunal somete su actividad al ejercicio jurisdiccional dentro del marco de la ley y el Derecho, con el respeto debido a las garantías y a los derechos de los ciudadanos, y en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 del texto constitucional. Dentro de este marco, es necesario considerar la función del Tribunal de Control, como garante de la constitucionalidad y de la ley en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal establecido en Venezuela, la cual debe acreditar ante todo la fiel observancia de los principios Pro Humanitas que infunden el paradigma del Estado Social, democrático, de derecho y de justicia, en la visión moderna de la aplicación de la justicia, mediante la tutela real y efectiva de los derechos de todos, sin privilegios y en igualdad de condiciones. Principio Constitucional desarrollado en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Esto significa que el Juez de Control ha de sopesar el delicado balance entre la aplicación de la ley por parte del Estado, y el mantenimiento necesario de los derechos que son inherentes a los ciudadanos en cuanto, seres humanos, socialmente activos. Tal labor debe realizarla en la praxis del que hacer cotidiano, inmerso en la diatriba rápida de un proceso penal dinámico, en donde confluyen diversidad de intereses, pero donde ha de privar el interés supremo del descubrimiento de la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación de la justicia, en franco cumplimiento a las disposiciones de los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando el principio del debido proceso, conocido por la doctrina internacional como Juicio Justo, como rector principal de la conducta de las partes y del apego a la legalidad y a la legitimidad del proceso en cuanto tal. Y es, en el debido proceso, en donde el Juez de Control puede regular la conducta de las partes para impedir un desapego a la viabilidad práctica del proceso, evitando las dilaciones inútiles en sus actuaciones, evitando así la incidencia de la mala fe. Todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el apego al debido proceso implica no sólo el cumplimiento de la forma sino también del fondo de sustantividad esencial, que es la legitimidad y la legalidad de los actos, y lo más importante, el respeto y garantía de los derechos enunciados o no y que son inherentes a la condición humana. Pero, es el Juez quien controla y regula las facultades de las partes para evitar vicios que puedan afectar el curso del proceso penal, dado el interés social del mismo. Se aprecia en un primer término que la presente causa se encuentra dentro de la fase intermedia del proceso penal, la cual comienza con la presentación del acto conclusivo. Esta etapa tiene por objetivo específico lograr la depuración del proceso, comunicando al imputado la acusación que se formula en su contra, siendo en esta fase cuando el Juez ejerce el control garantista del acto conclusivo fiscal. Así lo establece la Sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas señala: “…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” Así las cosas argumenta el Ministerio público, como sustento de hecho para calificar la agravante prevista en el numeral 11 del articulo 163 de la Ley Orgánica de Droga, bajo el argumento que la acusada NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL; viajaba en una unidad de transporte publico; señalamiento este que no comparte este juzgador ya que, al hacer una interpretación del referido numeral, dentro del contexto general de las normas contenidas en dicha ley orgánica así como de la exposición de motivos previa a su promulgación, se infiere que el Legislador quiso agravar esta conducta, cuando la misma se produzca en medios de transporte públicos o privados, civiles y militares. Haciendo una exegesis gramatical tenemos que del mismo contenido de las palabras que el medio de comisión es el transporte, en sus distintas modalidades, vale decir sea publico, privado, civil o militar. Vale decir entonces que se cometa utilizando dicho medio, pero no el sujeto activo se transporte en el y lleve en su poder la sustancia prohibida. En el caso de marras la sustancia se encontraba en posesión de la acusada, incluso al descender del transporte publico la trajo consigo, camuflageada en dos potes de leche en polvo, tal como se refiere del mismo contenido del acta policial practicada al efecto cuando se señala que “ que al hacer el chequeo general de las pertenencias que portaba la ciudadana intervenida siendo las mismas solo una (01)bolsa confeccionada en material sintético de color blanco, contentiva en dos envases metálicos de color amarillo y tapa plástica de color rojo, con inscripciones que se leen “LECHE KLIN”, de fabricación colombiana, con capacidad, de un (01)kilo setecientos gramos(1.700 Kg.) en cada una de ellas emanaba un olor fuerte y penetrante, característico de sustancias estupefacientes, por lo que en presencia de los testigos y de la ciudadana intervenida se procedió a destaparlos, logrando observar que en su interior se encontraban restos vegetales, de color verde, con fuerte y penetrante olor,, que por sus características le hizo presumir que se trataba de droga.”, de donde se colige que la referida marihuana siempre estuvo en posesión, dominio y alcance dentro de las pertenencias de la acusada, y de ninguna manera ocultada o camuflageada dentro del medio del transporte, es decir el autobús de la Línea UNION DE CONDUCTORES LA RESPONSABLE”, Control 59. en la cual se desplazaba. De allí que este juzgador considera procedente y ajustado a Derecho calificar estos hechos como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE PURA Y SIMPLE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. ASI SE DECIDE. Así que, del extracto anteriormente transcrito se observa que el Juzgador procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de la petición realizada por la defensa de la imputada de autos, es decir, admite parcialmente la acusación fiscal por el delito de Trafico en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la agravante contemplada en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones) De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala: “El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado: “El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria” De tal manera, una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a declarar con lugar la solicitud de cambio de calificación jurídica admitiendo parcialmente el acto conclusivo, para posteriormente pasar a condenar a la acusada NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL, por la comisión de los delitos de Trafico en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas Así pues, observa esta alzada que el Juez de la recurrida realiza el cambio de calificación jurídica tomando como elemento, que la sustancia incautada se encontraba siendo camuflageada dentro de latas de leche en polvo, es decir, que la referida droga se encontraba era en dominio y alcance dentro de las pertenencias de la ciudadana NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL, y no oculta dentro del transporte publico. En este sentido, estima esta Corte de Apelaciones que si bien es cierto, la droga incautada era llevada oculta dentro de los envases de leche en polvo, no es menos cierto, que la ciudadana NAILET COROMOTO VILLEGAS GRATEROL utilizo como medio el transporte publico para trasladar la misma, pues de lo contrario no era posible la llegada de esta droga a su destino sin la utilización del transporte, por lo que no puede el Juez de Instancia vulnerar el espíritu del legislador ya que acarrea como consecuencia la violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa. De igual forma, consideramos quienes aquí deciden que para proceder a realizar el cambio de calificación jurídica, debe realizar el Jurisdicente un estudio detallado de los elementos encontrados el la acusación fiscal, con el fin de depurar la misma pero sin valorar pruebas o elementos propios de la fase de Juicio, es así, que el juez de Control no puede a la ligera realizar un cambio de calificación con la simple interpretación de la norma jurídica, en el presente caso la Ley Orgánica de Drogas pues trae como consecuencia un vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa. Es por lo antes expuesto, que quienes aquí deciden resaltan la importancia de la función del Juez de Control, en la fase intermedia, teniendo en cuenta que la misma tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento. De esta forma, la prueba que llevará a la demostración de la verdad para establecer los hechos y aplicar el derecho, comprende un conjunto de requisitos tanto de carácter intrínsecos como extrínsecos, antes señalados, sin lo cual no podrán ser apreciadas y valoradas, es decir, sin lo cual no servirán para la demostración de los hechos debatidos en el proceso, es por ello, que corresponde al Juez en la fase preliminar ejercer el control sobre ellas. Así pues, esta Alzada considera que los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación, y al momento de resolver lo planteado por la defensa -señaladas ut supra-, no fueron claros, precisos y suficientes, asimismo, consideramos que las decisión sea emitida con fundamentos razonables y congruentes, fundada de derecho y que se trate de todos y cada uno de los asuntos peticionados, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las misma sea congruente. En consecuencia, esta Superior Instancia considera que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión ocasionó un gravamen irreparable al emitir una decisión no conforme a derecho, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, es así que la intención propia del legislador es el castigo con el agravante de la pena en el delito de Trafico de Drogas, la utilización del medio de Transporte publico para llevar la misma a otro destino. En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón a la recurrente y lo procedente es declarar Con Lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos Encargados Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2016 y publicado auto fundado en fecha 07 de noviembre de 2016, por el abogado César Enrique Rodríguez, Juez Cuarto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó a la acusada Nailet Coromoto Villegas Graterol, a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide. DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos Encargados Décimo del Ministerio Público. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha , 02 de noviembre de 2016 y publicado auto fundado en fecha 07 de noviembre de 2016, por el abogado César Enrique Rodríguez, Juez Cuarto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó a la acusada Nailet Coromoto Villegas Graterol, a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de la misma categoría, pero diferente de quien dictó la decisión anulada, a fin que se pronuncie sobre los pedimentos hechos por la representación Fiscal, prescindiendo del vicio delatado. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los _________ ( ) días del mes de __________ del año dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RÁMIREZ Jueza de la Corte Jueza Ponente Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ Secretaria 1-Aa-SP21-R-2016-546/LYPR/mamp°/chs.