TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 9 de febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO: SE21-X-2017-00004
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2017-000003
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 033/2017

Me aboco al conocimiento de la presente causa, en razón de mi designación como Juez Suplente.
El 9 de enero de 2017, la ciudadana Luz María Lara Vera, titular de la cédula de identidad N° V- 6.866.252, asistida por el abogado el abogado Manuel Medina Briceño, inscrito en el IPSA bajo el N° 24.808; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra acto administrativo de destitución contenida en la Resolución N° 0015/2016 de fecha 10/05/2016, emanada por la Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), la cual la querellante antes identificada fue destituida del cargo de Contabilista II, adscrita al Centro de Servicio Social Residencial (CSSR) “Pedro María Ureña” del estado Táchira.
El 17 de enero de 2017, se admitió el presente recurso, bajo sentencia interlocutoria N° 011/2017.
I
ALEGATOS
La recurrente peticiona la medida cautelar de suspensión efectos, así:
-. Sobre la Presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), ya que la administración haya aplicado dos sanciones disciplinarias por un mismo hecho, constituye presunción grave de que efectivamente la Administración, al haberle aplicado por el mismo hecho ocurrido el 19/01/2016, primero la sanción de amonestación escrita y seguidamente haberle decidido la destitución del cargo, sosteniendo que la Administración cometió infracción constitucional prevista en el numeral 7 articulo 49 de la misma, conforme a que ninguna persona puede ser sancionada o condenada dos veces por la misma falta, esto en referencia al hecho cometido en 19/01/2016.
-.Sobre la Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sostiene la querellante que si bien la decisión favorable reconozca sus derechos constitucionales y legales implica la reincorporación del cargo como el pago acumulado del salario y demás beneficios dejados de percibir, afirma a su vez que es un hecho cierto que mientras dure la tramitación del procedo puede transcurrir un lapso, quizás superior a doce, dieciocho o hasta veinticuatro meses, lapso en la cual quedara desistida y desamparada económicamente, y cesante laboralmente, sin que el hecho de obtener sentencia favorable después de trascurrir tanto tiempo pueda subsanar o remediar o compensar las penurias, necesidades, urgencias y padecimientos que significa permanecer sin trabajo ni ingresos para su manutención y cuidar su salud mientras dure el juicio, como también es la grave presunción de existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente le favorezca.
.- Sobre el temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), manifesto qie al solo hecho de haberse quedado sin trabajo y sin ingreso salarial, e inclusive sin la cobertura del seguro HCM, configura el fundado temor de que acto administrativo recurrido es susceptible de causar graves daños a sus derecho al trabajo, a la manutención y a la salud.
.- Además argumente que es una persona de 51 años de edad, madre de dos hijas una de 29 y 25 años respectivamente, quienes hacen vida independiente y separada, que es de estado civil divorciada desde hace as de 10n años, por lo tanto vive independiente en el inmueble que habita como vivienda, desde entones ha sido independiente, sin depender de alguna persona, obteniendo sus ingresos por si sola, producto del desempeño laboral como Contabilista II adscrita al Centro de Servicio Social Residencial Pedro María Ureña.
.- Que durante sus años de servicio como funcionaria pública siempre ha disfrutado el beneficio de HCM, póliza que le ha sido significadamente útil para ,mantener bajo control y tratamiento medico las enfermedades de hipotrofia tiroidea y osteopenia que padece, y de mantener en efecto el acto administrativo impugnado tampoco contara con la cobertura del seguro del HCM, y en el mismo sentido el impugnado acto de destitución también constituye una lesión grave e irreparable que obra con el derecho a la jubilación como beneficio laboral.
.- Que aun cuando la Constitución no consagra directamente el derecho a la subsistencia, este deducirse de los derechos constitucionales a la vida, al trabajo, a la seguridad social y al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que por derecho cada persona requiere un mínimo de elementos para subsistir dignamente.
.- Que el Estado Social y de Derecho establecido en la Carta Magna tiene como objetivo primordial combatir y paliar las penurias económicas y/o sociales y las desventajas de personas con una edad superior a los 50 años edad, ya tienen una capacidad laboral en proceso de disminución, por lo que solicita el amparo cautelar, la suspensión del acto administrativo mientra se decida y tramita el presente recurso.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así:
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…)”
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido respecto a las medidas cautelares:
“De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008).
La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción.
De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
Este Árbitro Jurisdiccional observa, la parte actora interpone la querella funcionarial, a fin de que se suspende la Providencia Administrativa número 0015/2016 del 10/05/2016, emanada del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), y por contrario la reincorporación de la querellante a sus funciones en el Instituto querellado al cargo de Contabilista II, así con la cancelación de los salarios dejados de percibir, como demás beneficios laborales.
En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar.
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la reincorporación al cargo que desempeñaba como Funcionaria Publica, y se restablezca la situación jurídica infringida. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos alegados.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por el Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS); pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia de la medida cautelar, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.
III
DESICIÓN
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar solicitado por la ciudadana Luz María Lara Vera, titular de la cédula de identidad N° V- 6.866.252, asistida por el abogado el abogado Manuel Medina Briceño, inscrito en el IPSA bajo el N° 24.808.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 9 de febrero de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y treinta y cinco de la mañana (11:35 a.m.).
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala.
póveda