TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 11 de Julio de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2016-005454
RECURSO: WP02-R-2016-000607

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, Dra. WENDY M. CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas de los ciudadanos IRVIN ENRIQUE MAYORA ARAY y FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO, identificados con las cédulas Nros. V-27.042.388 y V-24.523.380, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Función de Control Circunscripcional, en fecha 19 de octubre de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adicionalmente para el ciudadano IRVIN ENRIQUE MAYORA ARAY, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y para el ciudadano FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la abogada WENDY M. CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Consta de las actuaciones que mis defendidos fueron puestos a la orden de ese Tribunal en fecha 19 de octubre de 2016…en virtud de haber sido aprehendido, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público…invoca las normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna…invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo (sic)…de Control…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido (sic) en el ilícito (sic) imputado…mi defendido (sic) fueron detenido (sic) sin estar incurso en la comisión de un delito flagrante, evidenciándose en las actas un procedimiento mediatizado y viciado con el solo fin de lograr la captura de mis defendidos…importancia de la motivación…el juez de la recurrida no dio razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que el (sic) decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades…el GRAVAMEN IRREPARABLE causado a mis defendidos deviene de LA FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado por el Tribunal de la causa…solicito…sea…DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada…y en su lugar se ACUERDE la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, menos gravosa y de posible cumplimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal…” Folios 1 al 9 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 13 al 18 de la causa original, cursa inserta acta de Audiencia de Flagrancia suscrita por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de octubre de 2016, en la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adicionalmente para el ciudadano IRVIN ENRIQUE MAYORA ARAY, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones y para el ciudadano FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que NO SE ENCUENTRAN SATISFECHOS LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 236 DEL Texto Adjetivo Penal que demuestren la participación de sus defendidos en los delitos imputados por el Fiscal del Ministerio Público; además de ello, alega que la decisión pronunciada por el Juzgado A quo se encuentra inmotivada violentando derechos y garantías constitucionales, razones por las cuales solicita la Revocatoria de la Medida Privativa de Libertad y en su lugar solicita la imposición de medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 18 de octubre de 2016, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas. Cursante a los folios 03 y su vto., del expediente original.

2.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 18 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de haber recabado un (1) bolso bandolero de color negro, contentivo en su interior de cinco (5) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético (tipo bolsa), contentivos en su interior de un polvo color blanco de fuerte olor, presunta cocaína. Cursante al folio 7 del expediente original.

3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 18 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de haber recabado un (1) facsímil elaborado en material sintético color negro, un (1) arma neumática tipo revólver, elaborada en material sintético y metal color negro. Cursante al folio 8 del expediente original.

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 18 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de haber recabado quinientos (500) bolívares de aparente circulación legal del país. Cursante al folio 9 del expediente original.

5.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 18 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de haber recabado un (1) facsímil que se asemeja a un artefacto explosivo, tipo granada de mano. Cursante al folio 10
del expediente original.
De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al acta investigación penal, en fecha 18 de octubre de 2016, siendo aproximadamente 2:35 horas de la tarde, cuando funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas se encontraban realizando dispositivo de orden y seguridad en la parroquia Maiquetía, estado Vargas, específicamente en el sector de La Cervecería, parte alta, lograron observar a tres personas de sexo masculino a quienes les dieron la voz de alto, haciendo éstos caso omiso y procediendo a huir del lugar, no sin antes arrojar contra la comisión el ciudadano que quedó identificado como adolescente un objeto con similares características a un artefacto explosivo tipo granada, el cual fue recolectado; luego, la comisión emprendió la persecución de los sujetos, logrando darles alcance, solicitándoles que exhibieran lo que pudiesen tener oculto, arrojando el adolescente un facsímil color negro y cuando se practicó la revisión de rigor al ciudadano Irvin Mayora se le incautó en la pretina del short que tenía puesto un arma neumática, tipo revólver y al ciudadano Salazar Franklin un bolso tipo bandolero color negro, contentivo en su interior de cinco (5) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético (tipo bolsa), contentivos en su interior de un polvo color blanco de fuerte olor, presunta cocaína, la cual arrojó un peso bruto de 160 gramos y la cantidad quinientos (500) bolívares.

En este sentido para este momento procesal, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como la participación del imputado FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO en el referido ilícito, ya que éste no fue encontrado distribuyendo la sustancia ilícita, sino que la cargaba oculta en el bolso bandolero que portaba para el momento de su detención, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, los alegatos de la Defensa sobre la falta de elementos de convicción y sobre el hecho de no haber sido detenido de manera flagrante.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso como lo es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de DOCE (12 A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano IRVIN ENRIQUE MAYORA ARAY, este Superior Tribunal considera procedente y ajustado a Derecho declarar QUE NO HAY LUGAR A LA REVISIÓN del recurso interpuesto en relación al referido ciudadano, ya que en fecha 24/03/2017 el Juzgado A quo celebró la audiencia preliminar en el caso en estudio (FS. 79 al 84 de la causa original) y decretó al precitado ciudadano el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, librando la respectiva boleta de excarcelación, quedando dicha decisión definitivamente firme, ya que no se interpuso recurso en contra de la misma. Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado, en lo que respecta al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada advierte que el Ministerio Público al interponer su acto conclusivo de acusación, el cual corre inserto a los folios 29 al 38 de la causa original, solo acusó a los ciudadanos IRVIN ENRIQUE MAYORA ARAY y FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, por lo que consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar QUE NO HAY LUGAR A LA REVISIÓN del recurso interpuesto en relación al referido ilícito. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/10/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO, titular de la cedula de identidad N° V- 24.523.380, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- DECLARA QUE NO HAY LUGAR A LA REVISIÓN del recurso interpuesto a favor del ciudadano IRVIN ENRIQUE MAYORA ARAY, titular de la cédula de identidad N° 27.042.388, en virtud que en fecha 24/03/2017 el Juzgado A quo celebró la audiencia preliminar en el caso en estudio y decretó al precitado ciudadano el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, librando la respectiva boleta de excarcelación, quedando la citada decisión definitivamente firme, ya que no se interpuso recurso alguno.

3.- DECLARA QUE NO HAY LUGAR A LA REVISIÓN del recurso interpuesto a favor de los ciudadanos FRANKLIN JOSE SALAZAR CISNERO y IRVIN ENRIQUE MAYORA ARAY, en la presunta comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo no acusó por el referido ilícito.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el expediente original al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial y el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO ROSA AMELIA BARRETO D.
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000607