REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 03 de julio de 2017 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2017-001078 Recurso WP02-R-2017-000148 Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDUARDO PERDOMO DELGADO, en su carácter de Defensor Público Quinto del ciudadano ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCIA, identificado con la cédula N° V-23.202.841, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09-03-2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo, el Defensor Público Quinto alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…Ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recurso es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado de Control, la defensa manifestó las evidentes contradicciones existentes en los dichos de las presuntas víctimas…es de observar que la aprehensión del ciudadano ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCÍA, no se hizo flagrantemente y tampoco para el momento en que se hizo la revisión corporal del mismo, los funcionarios se sirvieron de testigos instrumentales que pudieran dar fe de lo presuntamente incautado, por lo que hasta este momento procesal no surgen fundados elementos de convicción para acreditar que en efecto el cuchillo, los teléfonos celulares y el facsímil de arma de fuego se les haya incautado en poder de mi defendido y de un adolescente, ya que tal aseveración solo la hacen los funcionarios policiales actuantes…en consecuencia debe establecerse que hasta este momento procesal no se satisfacen los extremos legales contenidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal para imponer la medida restrictiva de libertad en contra de mi defendido, por lo que lo procedente u ajustado a aderecho (sic) es acordar la libertad sin restricciones del ciudadano Artur Enrique Díaz García…Es de destacar igualmente ciudadanos Magistrados que los propios funcionarios policiales actuantes manifiestan en el acta policial de aprehensión que los ciudadanos detenidos fueron (sic) puestos de vista y manifestó ante las presuntas víctimas de un robo, y las mismas supuestamente los reconocieron, siendo esta actuación policial totalmente viciada y violatoria no solo del Derecho a la Defensa del ciudadano ArturDíaz, sino violatoria a sus Derechos Humanos, en consecuencia lo procedente es Declarar la Nulidad Absoluta de la detención judicial, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende acordar la Libertad sin Restricciones del mismo…Solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar DECRETANDO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCÍA, toda vez que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 09/03/2017, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente: “…PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en fecha 07-03-2017 del ciudadano ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fue aprehendido mediante orden judicial ni en la comisión de un delito flagrante, en franca violación de la garantía prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se declara con lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa Publica (sic); SEGUNDO: No obstante lo anterior, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia N° 525 de fecha 09/04/2001: “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” Aunado a ello, en esta audiencia se le ha garantizado al imputado todos los derechos establecidos en la ley adjetiva penal (sic) y en la Constitución Nacional; y considerando que en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del hoy imputado en la perpetración del mismo, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pueda llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCIA, designándole como centro de reclusión, el Internado Judicial Rodeo II, estado Miranda. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa; SEGUNDO: Se ordena que la presente causa se ventile por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal...” Cursante a los folios 17 al 22 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que contrae el artículo 236, específicamente el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio, no existe testigo alguno que pueda corroborar la aprehensión y de lo presuntamente incautado al hoy procesado. Así mismo, dice el recurrente que existe contradicción en el dicho de las presuntas víctimas. También considera que la actuación policial se encuentra viciada por violación al derecho a la defensa; en consecuencia, solicita la recurrente sea decretada la Libertad Sin Restricciones al ciudadano Artur Enrique Díaz García y la nulidad absoluta de la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL Nº 161/17 de fecha 07 de marzo de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 04 y vto., de la causa principal. 2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de marzo de 2017, rendida por la ciudadanaSTARPOR LOURDES ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original. 3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana DIAZ CAROLINA ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas.Cursante al folio 07 del expediente original. 4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana QUINTERO DOMINGUEZ YULETMI DEL VALLE en representación del adolescente J.P.Q., ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 08 del expediente original. 5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana VIAMONTE RAYBEL ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 09 del expediente original. 6. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde deja constancia de la incautación de: “…Un objeto similar a un arma tipo facsímil de fabricación clandestina…Un arma blanca tipo cuchillo, Tres teléfonos celulares marcas ZTE, NOKIA y ALCATEL…” Cursante alos folios10 al 11 del expediente original. Del análisis efectuado a los elementos de convicción cursantes en autos, se evidencia que conforme al acta policial de fecha 7 de marzo del año 2017, funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, se encontraban de servicio realizaron recorrido por la calle de la Iglesia adyacente a la Plaza Simón Bolívar de Carayaca, Parroquia Carayaca del estado Vargas, cuando fueron abordados por dos ciudadanos quienes se identificaron como STARPOL LOURDES, VIAMONTE RAYBEL y una adolescente Q.D.Y.N, manifestado que dos ciudadanos portando consigo un arma blanca tipo cuchillo, las habían amenaza de muerte, despojándolas de sus teléfonos celulares, emprendiendo los sujetos la huida con dirección hacia la virgencita, razón por la cual los funcionarios procedieron a realizar un recorrido por las adyacencias del lugar, logrando avistar a la altura de la Empresa Mayupana dos sujetos con similares características a las aportadas por las víctimas, dándole la voz de alto, indicándoles que serían objeto de una revisión corporal, logrando incautarle al primero en la pretina del pantalón un arma tipo cuchillo, así como en el bolsillo izquierdo dos teléfonos celulares marcas ZTE y NOKIA, quedando identificado como ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCÍA y al segundo de los ciudadanos un objeto similar a un arma de fuego, tipo facsímil de fabricación casera y un teléfono celular marca ALCATEL, quedando identificado como E.J.M.P., objetos estos que aparecen descritos en las Actas de Registros de Cadena de Custodia que rielan en la incidencia, procediendo a la detención de los sujetos, siendo trasladados a la coordinación de la policía, haciendo acto de presencia las víctimas del caso, quienes al observar a los hoy imputados de autos los señalaron como los que minutos antes las habían despojados bajo amenaza de muerte de sus teléfonos celulares, de igual manera reconocieron los teléfonos incautados como de su propiedad, razón por la cual los funcionarios actuantes procedieron a realizar la aprehensión preventiva del ciudadano ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCÍA; en consecuencia, para quienes aquí deciden existe elementos que permiten acreditar para este momento procesal la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como los fundados elementos para estimar que el imputado ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCÍA es autor o participe de los hechos punibles imputados, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, los alegatos de la Defensora sobre la falta de elementos de convicción, ya que efectivamente las víctimas son contestes en afirmar que el imputado ingreso a la peluquería y que el mismo portando un arma blanca tipo cuchillo las amenazo de muerte despojándolas de sus teléfonos celulares, hecho este que no es desvirtuado por la circunstancias de que los detenidos fueron aprehendidos y revisados sin la presencia de algún testigo, ya que como se dijo líneas antes las víctimas lo reconocieron, así como los teléfonos celulares, no siendo este reconocimiento violatorio de ninguna garantía, ya que fue una actuación de la investigación. Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de VEINTE (20) A VENTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCIA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide. En cuanto a la solicitud del defensor sobre el decreto de la Nulidad de la aprehensión de su patrocinado, esta Alzada advierte que el Juzgado A quo declaró la nulidad de la misma, pero acatando jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y en virtud de que se encontraban satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, decretó la Medida Privativa de Liberta y, visto que efectivamente esta Alzada considera que se cumplen dichos requisitos, consideran quienes aquí deciden que se debe confirmar la decisión dictada por el Juzgado A quo en la que declaró la NULIDAD de la aprehensión del imputado ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCIA. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emiten los siguientes pronunciamientos: 1.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09/03/2017, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° 23.202.841, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse satisfechos los requisitos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09/03/2017, mediante la cual se declaró la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión del ciudadano ARTUR ENRIQUE DIAZ GARCIA. Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa Pública. Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada, Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARTINEZ EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZPONENTE, RAMON MARTINEZ ANTILLANO ROSA AMELIA BARRETO D. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02-R-2017-000148 RBD/dr.