TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
207° Y 158°

En fecha 09 de noviembre de 2015, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ciudadana MARYAN KARINNA DEL VALLE DURAN, titular de cédula de identidad Nro V-11.493.215, debidamente inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 58.913, en su carácter de apoderada de la Empresa Farmacia Premier C.A, contra la Decisión de multa por incumplimiento de obligaciones Nro DGF-OASC-D-2015-000067 del 08 de octubre de 2015, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), (F -44).
En fecha 30 de marzo de 2016, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario y se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República, (F-74).
En fecha 9 de agosto de 2016, la apoderada judicial de la sociedad mercantil interpuso escrito de solicitud regulación de competencia (F-84).
En fecha 9 de agosto de 2016, la abogada apoderada judicial de la Sociedad Mercantil consignó escrito de promoción de pruebas con anexos,(F-87)
En fecha 22 de septiembre de 2016, el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignó escrito de promoción de pruebas con anexos,(F-91)
En fecha 29 de septiembre de 2016, mediante auto se admitieron las pruebas (F-95).
En fecha 5 de diciembre de 2016, la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil consignó escrito de informes (F-96)
En la misma fecha, el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignó escrito de informes (F-99).
En fecha 5 de diciembre de 2016, se libró auto que suspende la causa (F-108)
En fecha 26 de Junio de 2017, se libró auto que dijo visto (F-113)

I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

1. Falso supuesto por error material y error de interpretación en la concurrencia de los ilícitos tributarios.
Expresa que hubo un error material al incorporarse dos veces el mismo empleado, puesto que el trabajador identificado en la matriz en la casilla 13 coincide con el trabajador indicado en la casilla número 37, lo cual la administración le impone a la trabajadora dos sanciones, ello considera que vicia el acto de ilegalidad, cuando adiciona como sanción 5 semanas más de lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social.
De igual forma alega que el acto se encuentra viciado de nulidad en virtud que no se aplicó a las sanciones la debida concurrencia que establece el artículo 82 del Código Orgánico Tributario.
II
INFORMES
De la apoderada judicial de la sociedad mercantil:
La apoderada judicial de la Sociedad Mercantil consignó escrito de informes en el cual ratifica los alegatos expuestos en el escrito recursivo, haciendo énfasis que el acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por exceder el limite máximo en la imposición de multa, aunado al hecho que no se aplicó la debida concurrencia a las sanciones. De ahí que solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario. Solicita la debida concurrencia y que las multas sean ajustadas al valor de la unidad tributaria que estaba vigente en el momento que se cometió la infracción.
Del apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS):
Opina que las sanciones se encuentran contempladas en el articulo 86 de la ley del seguro social vigente se clasifican en leves, graves, muy graves y el 88 eiusdem en muy graves especialmente calificada. Considera que la aplicación de la concurrencia que establece el artículo 82 del Código Orgánico Tributario cuando en un mismo procedimiento sancionatorio el empleador cometa dos o más infracciones, de ahí que, considera que el recurrente incurrió en tres infracciones sancionadas con penas pecuniarias distintas conforme a lo establecido en la ley del seguro social y su reglamento, lo cual considera que la aplicación del articulo 82 del Código Orgánico Tributario es contrario a la ley del seguro social.
Expresa que el hecho de no inscribir a los trabajadores al seguro social refiere a solo una infracción que es sancionada por cada trabajador. Considera que la concurrencia no se debe aplicar por periodo o considerar la infracción por cada trabajador.
Para finalizar expone que los cálculos hechos en el acto administrativo se realizaron de conformidad a la Ley del Seguro Social. Solicita sea declarado sin lugar el recurso contencioso.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas contra la decisión de multa por incumplimiento de obligaciones Nro DGF-OASC-D-2015-000067 del 08 de octubre de 2015, en el cual, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), practicó un procedimiento de verificación de obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social donde detectó incumplimientos sobre:

 Omisión de inscribir a sus trabajadoras y trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los tres días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo

 Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.

 No cumplió con la obligación de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas las cotizaciones que recauda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

La motivación del acto administrativo es fundamentado por la Jefe de Oficina Administrativa en los artículos 63 y 72 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, numeral 3 literal B del articulo 86 de la Ley del Seguro Social, artículo 87 numeral 2 eiusdem, articulo 86 numeral 2 literal C de la ley del Seguro Social, 83 numeral 3 eiusdem. Artículos 61 y 62 de la Ley del Seguro Social y artículo 101 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. En razón a ello impone las siguientes sanciones:

Sanción aplicable Concurrencia
1 Por incurrir en una infracción grave por cada uno de los dieciocho (18) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3 literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad a lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingresos, para un total de CIENTO DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 117.250,00) Mitad 58.625,00
2 Por incurrir en un infracción muy grave contenida en el numeral 2 del literal del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 3 eiusdem, multa equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS 100 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs 150 para un total de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 15.000,00)

Mitad

7.500,00
3 Por incurrir en una infracción muy grave especialmente, por cada uno de los TREINTA Y SIETE (37) trabajadores afectados, contenida en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social, equivalente a CINCO MIL CUATROCIENTAS OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (5480 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo

Mas grave

754.955,00

Para la revisión de los ilícitos, en la presente motiva se VALORAN LOS DOCUMENTOS PROBATORIOS pertinentes que corren insertos a los autos:

Copias certificadas:

1. Al Folio 7, se encuentra instrumento poder debidamente notariado otorgado a los ciudadanos Maryan Karinna del Valle Durán y Alfredo Durán Vielma.
2. Al folio 56, se encuentra instrumento poder debidamente notariado otorgado al ciudadano Carlos Stiwar Jaimes
De los anteriores documentos se desprende que los ciudadanos abogados tienen capacidad para actuar en la presente causa.
Documentos Originales:

1. Al folio 25, se encuentra inserta Notificación de Multa Nro DGF-OASC-N-2015-000067.
2. Al Folio 26, corre inserta Providencia Administrativa Nro DGF-OASC-N-2015-000067.
3. Al folio 27, se encuentra Acta de inicio de procedimiento Nro DGF-OASC-N-2015-000067.
4. En el folio 28, corre anexa Acta de requerimiento de documentos Nro DGF-OASC-N-2015-000067.
5. Al Folio 29, se encuentra Acta de recepción de documentos Nro DGF-OASC-N-2015-000067.
6. Al Folio 30, corre anexo Aviso de Intimación de la situación financiera de la sociedad mercantil.
De los anteriores documentos se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inició un procedimiento de verificación a la sociedad mercantil Farmacia Premier C.A, en el cual observó incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social, lo cual trajo como consecuencia la imposición de multas.
Se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
Expediente administrativo.
Se valoraran el resto de documentos que no han sido valorados previamente.
Copias certificadas:
1. Al folio 35 corre inserto anexo de movimientos extemporáneos
2. Al Folio 36, se encuentra listado de trabajadores activos
3. Al Folio 37 corre anexo estado de cuenta.
4. Del folio 38 al 43, se desprende nomina de los empleados
5. Al Folio 44, se encuentra acta de hacer constar
6. Al Folio 48, se encuentra ficha técnica de chequeo.
De ellos se desprende que la sociedad mercantil inscribió a los empleados en el registro del S.S.O en forma extemporánea, de igual forma se observa la deuda que para el momento del procedimiento mantenía la sociedad mercantil con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

Valorados como han sido los documentos promovidos, siendo propicios para decidir la presente causa, se pasa resolver los alegatos en los términos siguientes:

1. Falso supuesto por error material y error de interpretación en la concurrencia de los ilícitos tributarios

Expresa la apoderada judicial del recurrente que hubo un error material al incorporarse dos veces el mismo empleado, puesto que el trabajador identificado en la matriz en la casilla 13 coincide con el trabajador indicado en la casilla número 37, lo cual la administración le impone a la trabajadora dos sanciones, ello considera que vicia el acto de ilegalidad, cuando adiciona como sanción 5 semanas mas de lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social.
De la revisión del acto administrativo se observa que en efecto tal como lo arguye la apoderada judicial de la sociedad mercantil, fue incluida la empleada Andrea Sánchez (casilla 13) dos veces, tal como se desprende de la casilla 37, lo que sin duda sobre pasa el limite de sanción de máximo 52 semanas, que establece el articulo 89 de la Ley del Seguro Social, lo que prueba el alegato, y vicia de nulidad la sanción aplicada la cual se anula y así se decide.

Delimitado lo anterior pasa esta juzgadora a resolver en torno a la concurrencia, pero para ello es preciso hacer las siguientes consideraciones:

Alude el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que las sanciones se encuentran contempladas en el articulo 86 de la Ley del seguro social vigente se clasifican en leves, graves, muy graves y el 88 eiusdem en muy grave especialmente calificada. Expresa que la aplicación de la concurrencia que establece el artículo 82 del Código Orgánico Tributario ocurre cuando en un mismo procedimiento sancionatorio el empleador cometa dos o más infracciones, de ahí que, considera que el recurrente incurrió en tres infracciones sancionadas con penas pecuniarias distintas conforme a lo establecido en la ley del seguro social y su reglamento, lo cual llega a la conclusión que la aplicación del articulo 82 del Código Orgánico Tributario como lo solicita el recurrente, es contrario a la ley del seguro social.
Resumiendo lo expuesto por el apoderado entiende esta juzgadora que la concurrencia tal como la aplicó el seguro social es la forma correcta pues, considera que la ley aplicable es la especial que rige la materia, lo que es lo mismo Ley del Seguro Social y su Reglamento.
En efecto es razonable que si la materia tiene una ley especial, es esa sin duda que se aplica y el Código Orgánico Tributario seria supletorio, no obstante es preciso para resolver traer a colación la interpretación de la Sala Constitucional en sentencia Nro 285 de fecha 18 de marzo de 2015:
Del estudio pormenorizado del asunto decidido por la Sala Político Administrativa, esta Sala observa que el artículo 86, letra B, cardinales 3 y 4 de la Ley del Seguro Social, tipifica como infracciones graves, el incumplimiento de deberes formales relativos a la inscripción de los trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y a la obligación de suministrar información al mencionado Instituto acerca de las variaciones efectuadas al salario de éstos.
Así pues, la precitada Ley del Seguro Social del año 2010 -aplicable rationae temporis- y su reforma parcial publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912 del 30 de abril de 2012, en el artículo 83 establece lo siguiente:
“Artículo 83. Las controversias que susciten la aplicación de la presente Ley y su Reglamento serán sustanciadas y decididas por los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las controversias relativas a recaudación serán competencia de los Tribunales Contencioso Tributario[s] y las relativas a sanciones serán competencia de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo” (resaltado de esta Sala).
De la precitada norma se observa que cuando se trate de controversias relativas a “recaudación” los Tribunales competentes para conocer serán los Contencioso Tributarios y las referentes a “sanciones” los Tribunales competentes son los de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este orden de ideas, la Sala observa que en el caso bajo examen la Sala Político Administrativa, siguiendo las disposiciones legales citadas, determinó que el conocimiento del juicio de nulidad planteado corresponde a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo; puesto que la sanción de multa derivó del incumplimiento de deberes formales que no se encuentran específicamente vinculados con la recaudación de las cotizaciones que corresponden al prenombrado Instituto.
Claro es el criterio de la Sala Constitucional, sobre la naturaleza distinta de las sanciones que contempla la Ley del Seguro Social, las derivadas de las cotizaciones son tributarias, pues se refieren a una contribución parafiscal, típica y antigua de la clasificación de los tributos; impuestos, tasas y contribuciones.
Por su parte, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro 00052 de fecha 2 de febrero de 2017, hizo una distinción de los ilícitos que contiene el acto que aquí se revisa, estableciendo que:
 Omisión de inscribir a sus trabajadoras y trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los tres días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo
Es incumplimiento de deber formal por no estar vinculados con recaudación de las cotizaciones, mientras que los ilícitos:
 Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.

 No cumplió con la obligación de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas las cotizaciones que recauda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Por ser de naturaleza fiscal son competencia de los tribunales contencioso tributario.
Tal como lo indica la sentencia las infracciones administrativas deben ser impugnadas ante los tribunales contenciosos administrativos en este caso nacional, y el procedimiento tributario en el cual se revisa todo lo relacionado a tributo y multas (recaudación) relacionadas a la falta de enteramiento del impuesto parafiscal es competencia de los tribunales contencioso tributario.
Es por ello que de conformidad a la sentencia in comento al ser legalmente indivisible la pretensión procesal es que es otorgada la competencia a esta alzada, no obstante el acto administrativo revisable contiene como se indicó una (1) sanción administrativa (incumplimiento de deber formal) y 2 sanciones de naturaleza fiscal, todas sancionadas de conformidad a la Ley especial que rige la materia (Ley de Seguro Social y su Reglamento), y con la aplicación supletoria del Código Orgánico Tributario.
Nótese, la Ley de Seguro Social contiene sus propias multas y califica todas las infracciones en su artículo 85 como administrativas, solo que hace una distinción de leves, graves, muy graves y graves especialmente calificadas. También en el artículo 91 numeral 3 el legislador estableció que “El procedimiento de recaudación de las cotizaciones y cuantías no enteradas en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, así como el procedimiento sancionador, se regirán por lo establecido en el Código Orgánico Tributario”. Ello debido a que la ley no prevé procedimiento alguno.
En tal sentido es preciso antes de resolver el alegato de concurrencia dejar claro lo siguiente:
El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inició un procedimiento de verificación de conformidad a los artículos 182,183, 184, 185 y 186 del Código Orgánico Tributario, así se desprende de la providencia que corre inserta en el expediente administrativo.
Dicho procedimiento arrojó las infracciones que se describieron con anterioridad contenidas en la Resolución Nro DGF-OASC-D-2015-000067, en el cual en la misma se emplaza al empleador para que dentro de un plazo de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de la decisión de la multa proceda a pagar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) las cantidades adeudadas.
Sin duda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hizo una mixtura de procedimientos, puesto que inició un procedimiento de verificación de conformidad al Código Orgánico Tributario y terminó emplazando al empleador de conformidad a la Ley del Seguro Social
El deber ser es establecer en el acto administrativo un lapso de la Ley Especial a los contribuyentes de 15 días hábiles para interponer sus recursos y 25 días hábiles para que el empleador lo impugne de ser necesario en vía el judicial que establece el artículo 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Hay que tener en cuenta que la caución o el pago no limitan el acceso a la justicia tal como se estableció en la sentencia de la Sala Constitucional caso: inconstitucionalidad del artículo de la Ley orgánica de Adunas TSJ anula el artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas de fecha 06/02/07.
En un procedimiento de verificación no se EMPLAZA de la forma como pretendió el jefe de la oficina administrativa, pues para emplazar, debe esperar que el acto administrativo quede definitivamente firme y sería un procedimiento distinto al de verificación, es decir, debe seguir el procedimiento de cobro ejecutivo del artículo 290 y siguiente del Código Orgánico tributario.
Por otro lado, para el procedimiento de recaudación se puede optar por dos opciones: El de verificación de conformidad con el artículo 183 del Código Orgánico Tributario, ol de fiscalización de conformidad con el artículo 187 eiusdem pero nunca unirlos ni mezclarlos pues ello siembre será una violación al debido proceso administrativo-tributario, cualquiera de estos dos procedimientos terminan en una resolución sancionatoria de haber lugar a ello.
Para cumplir con los requisitos de la notificación que hace mención el articulo 91 numeral 3 de la ley especial, el ente parafiscal debe incluir todos los recursos en un mismo acto, a saber: El primero el medio de impugnación del acto administrativo se hace a través de la interposición del recurso de jerárquico de 15 días establecido por la misma ley especial (ya referido) y se cuenta con lapso de 180 días continuos para la vía judicial para interponer recurso de nulidad de acto de efectos particulares de conformidad con el artículo 32 numeral 1 de la Ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa y el recurso contencioso tributario contados a partir del día siguiente de ser practicada la notificación del acto administrativo.
Todo lo anteriormente expuesto es con la finalidad que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo tome en consideración para futuros procedimientos que realice. De igual forma considera quien juzga que a los fines de establecer la competencia por materia es preciso emita los actos con contenido de multas netamente administrativas (incumplimiento de deberes formales) o netamente con contenido tributario y no mezclarlos en atención al criterio de la Sala Constitucional y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues los medios de impugnación y tribunales competentes son distintos aunque ambos pertenezcan a la misma jurisdicción contencioso administrativa.
Delimitado lo anterior pasa esta juzgadora a resolver LA CONCURRENCIA SOLICITADA DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 82 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, en los siguientes términos:

Tal como se indicó en párrafos anteriores, el acto que se revisa contiene dos tipos de infracciones, administrativas y tributarias. De ahí que, al momento de aplicar concurrencia supletoriamente de conformidad al artículo 82 del Código Orgánico Tributario, considera quien juzga que debe hacerse solo a las infracciones en materia tributaria, puesto que el legislador no la estableció en la ley especial.
Ello indica que la Jefe de la Oficina Administrativa aplicó de forma errada la concurrencia, primero porque hizo una mixtura de sanciones y segundo por la errada acumulación de las sanciones por tipo, esa acumulación indebida ha sido rechazada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia caso: La Cocina del año 1994. Dentro de la más reciente doctrina se puede señalar la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia bajo el número 144 del 10 de febrero de 2016:
… … “son hechos diversos e independientes, y esa autonomía entre cada infracción se deriva de la propia independencia que tienen entre sí cada uno de los períodos de imposición del impuesto al valor agregado, que conforma el elemento temporal de este tributo indirecto, el cual es de un (1) mes calendario”,
……. a disposición citada establece la institución de la concurrencia o concurso de ilícitos tributarios, entendida como la comisión de dos o más infracciones de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00196 del 12 de febrero de 2014, caso: Venecia Ship Service, C.A.).
En sintonía con lo señalado, cabe resaltar que en los supuestos de sanciones pecuniarias donde se configure la concurrencia de infracciones en materia tributaria, se aplicará la aludida figura jurídica tomando la sanción más grave, a la cual se le adicionará la mitad de las otras penas, correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas. (Vid., sentencias de esta Alzada Nros. 00435 de fecha 26 de marzo de 2014 y 01039 del 9 de julio de 2014, casos: Petrotex, C.A. y Todo Ganga 999, C.A., respectivamente).

concluye esta Alzada que la actuación del Juez de la causa se ajustó a derecho, cuando rectificó la cuantía sancionatoria establecida por la Administración Tributaria y ordenó el cálculo de las multas atendiendo al contenido del parágrafo único del artículo 81 del aludido texto codificador, bajo el razonamiento de que “sólo se deberá aplicar en su monto total una sola de las sanciones más graves y el resto de todas las restantes se aplicarán en su término medio, es decir la mitad”; en consecuencia, se impone desestimar el vicio de falso supuesto de derecho invocado en este punto por la representación fiscal. Así se declara.
Disponible en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/ spa/febrero/184874-00144-11216-2016-2014-0060.HTML

La concurrencia aplicada fue la siguiente:

Sanción aplicable Concurrencia
1 Por incurrir en una infracción grave por cada uno de los dieciocho (18) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3 literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad a lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingresos, para un total de CIENTO DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 117.250,00) Mitad 58.625,00
2 Por incurrir en un infracción muy grave contenida en el numeral 2 del literal del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 3 eiusdem, multa equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS 100 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs 150 para un total de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 15.000,00)

Mitad

7.500,00
3 Por incurrir en una infracción muy grave especialmente, por cada uno de los TREINTA Y SIETE (37) trabajadores afectados, contenida en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social, equivalente a CINCO MIL CUATROCIENTAS OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (5480 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo

Mas grave

754.955,00

Como se ha venido reiterando las sanción 1 es administrativa y la 2 y 3 son tributarias, por lo que indudablemente la sanción 1 (incumplimiento de deber formal) “Omisión de inscribir a sus trabajadoras y trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los tres días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo”,debe excluirse, y solo aplicarse a las sanciones 2 y 3, “Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes” y “No cumplió con la obligación de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas las cotizaciones que recauda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, pero no acumulando sanciones por tipo y no considerándola individualmente, tal como lo hizo la Jefe de la Oficina Administrativa, y que defiende el apoderado judicial del Instituto de los seguros sociales al opinar que el hecho de no inscribir a los trabajadores al seguro social refiere a una sola infracción, y que la concurrencia no se debe aplicar por periodo o considerar la infracción por cada trabajador, pero realmente esa indebida acumulación de ilícitos sumándolos por tipos determinando cual es la mayor contraviene las interpretaciones ya señalas de la Sala Político Administrativa.
Hay que hacer notar al apoderado del IVSS que la calificación adecuada de la sanción que defiende es no enterar siendo distinto a no inscribir a los trabajadores, dicha sanción es considerada por el legislador como muy grave especialmente calificada por la naturaleza de apropiación indebida de las acreencias del estado, pero ello no la deja desapercibida de aplicación de concurrencia, puesto que como se indicó en párrafos anteriores estamos frente a un procedimiento de recaudación regido por el Código Orgánico Tributario que por ende el articulo 82 es aplicable para las sanciones de materia tributaria, el cual se cita textualmente:

Articulo 82.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes periodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

A mayor abundamiento, es de hacer notar que la sanción impuesta se hizo en un mismo procedimiento sobre los periodos Agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2014; enero febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2015 (F- 046 expediente administrativo), lo que indica que se encuentra en armonía con el artículo ut supra, ello deja de manifiesto que si aplica la concurrencia pero no como la hizo la jefe de la oficina administrativa, sino que se debe aplicar la sanción mas grave aumentada con la mitad de las otras sanciones, en este caso se debe aplicar concurrencia por cada trabajador, pues hay que dejar claro que la sanción muy grave especialmente calificada es aplicada a cada trabajador, de la misma manera la concurrencia de ilícitos sigue el mismo tratamiento, por cada trabajador. Dicho lo anterior pasa esta juzgadora a corregir la concurrencia de conformidad al criterio precedente, tal como se muestra a continuación:

Cálculo sanción artículo 88 LSS-Infracción muy grave especialmente calificada

Concurrencia (Art 82 del Código Orgánico Tributario) incumplimiento de naturaleza fiscal

Cedula de identidad Nombres y apellidos Total unidad tributaria del trabajador (ver columna 1 y 2 acto administrativo F-046) semanas Valor Bs. unidad tributaria para el momento que se cometió el ilícito Concurrencia Bs. (Artículo 82 COT)
1 E084399793 Nidia Rosa Rolón Mendoza 150 127,00 16.275,00

90 150,00
2 V011457349 Sergio de Jesús Vergara 45 127,00 2.857,50

3 V013792274 Clara Inés Rivera 150 127,00 12.900,00

45
150,00
4 V014180371 Deisy Vianney Rodríguez 150 127,00 12.900,00

45 150,00
5 V016778034 Angel Ramón Mayabiro
60
127,00 3.810,00

6 V016779284 Clara Yubisay Mendoza 150 127,00 17.775,00

110 150,00
7 V017056936 Robert Andrey Duran 45 127,00 2.857,50

8 V017646090 Cirlib de la Consolación 150 127,00 17.775,00

110 150,00
9 V018257630 Kelly Cristal Avendaño |150 127,00 17.775,00
110 150,00
10 V018419592 Ivannova Patricia Barrera 125 127,00 36.125,00
Mas grave
135 150,00
11 V018420834 Lucia Elena de Jesús 45 127,00 2.857,50
12 V019133995 Nohely de los Ángeles 150 127,00 12.900,00

45 150,00
13 V019470998 Andrea Geraldine Sánchez 150 127,00 17.775,00

110 150,00
14 V020120394 Alejandra Paola Bautista 150 127,00 17.775,00

110 150,00
15 V021418043 Sergio Andrés Vergara 150 127,00 17.775,00

110 150,00
16 V023138897 Keyla Alexandra Delgado 150 127,00 17.775,00
110 150,00
17 V024356203 Génesis Brigith Ortiz 150 127,00 12.900,00

45 150,00
18 V025020283 Mildred Karina Pernía 150 127,00 12.900,00
45 150,00
19 V025495643 Alondra Nathaly Colmenares 150 127,00 17.775,00

110 150,00
20 V025498795 Francisco Abrahán Chacon
20
127,00 1.270,00
21 V023134362 Yendi Corina Rosales 105 127,00
16.792,50
135 150,00
22 V024694282 Kerky Andrimar Moncada 105 127,00
16.792,50
135 150,00
23 V024819311 Gabriel Alberto Ronderos 25 127,00 1.587,50
24 V005650588 Hernando Espinel Suárez 40 127,00 12.665,00
135 150,00
25 V015988084 Oscar Enrique Méndez 40 127,00 12.665,00
135 150,00
26 V023133159 Eimy Paola Pérez 40 127,00 5.915,00
45 150,00
27 V023134263 Greisy Magoly García 40 127,00 16.792,50
135 150,00
28 V024778741 Kristal Katherine Chacon 40 127,00 5.915,00
45 150,00
29 V025020284 Brayan Alberto Vivas 40 127,00 12.665,00
135 150,00
30 V012631559 Ranfethy Rahan Clavijo 45 150,00 3.375,00
31 V015232410 Carola Caro Montañés 45 150,00 3.375,00
32 V016321882 Karen Andreina Guerrero 45 150,00 3.375,00
33 V019501273 Lisseth Rosanna López 45 150,00 3.375,00
34 V019925650 Viviana Klaymar Valero 40 150,00 3.000,00
35 V020123912 Anthony Yohan Gelves 45 150,00 3.375,00
36 V025602204 Deina Lucero Gómez 45 150,00 1.875,00
396.292,50

Nota: La trabajadora Nro 37 se excluyó por cuanto misma como se indicó en el primer alegato resuelto la jefe de la oficina administrativa la repitió y colocó doble sanción superando las 52 semanas de sanción que estipula la Ley del Seguro Social. (Véase ítem Nro 13 y 37 del cuadro que corre inserto al folio 046 expediente administrativo). Aquí no aplica actualización de unidad tributaria de conformidad al artículo 91 del código orgánico Tributario puesto que las multas fueron aplicadas con la Ley especial.

De conformidad a todo lo anteriormente transcrito, tal como se adujo para la sanción en materia administrativa (laboral) incumplimiento de deber formal no aplica concurrencia de conformidad al Código Orgánico Tributario, en este caso la sanción 1 el monto de la sanción sería en su totalidad tal como se detalla en el cuadro que sigue.

Incumplimientos de deberes formales (Ley del Seguro Social)
Sanción aplicable SubTotal a pagar Bs
1 Por incurrir en una infracción grave por cada uno de los dieciocho (18) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3 literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad a lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingresos, para un total de CIENTO DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 117.250,00)

117.250,00
2 Por incurrir en un infracción muy grave contenida en el numeral 2 del literal del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 3 eiusdem, multa equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS 100 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs 150 para un total de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 15.000,00)

7.500,00

Para finalizar de conformidad a las consideraciones expresadas en el presente motiva, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario y se resume el presente fallo en lo siguiente:

 Primero: La Trabajadora Andrea Geraldine Sánchez se excluyó de la fila Nro 37, por cuanto la Jefe de la oficina administrativa la repitió y colocó doble sanción superando las 52 semanas de sanción que estipula la Ley del Seguro Social

 Segundo: Solo es procedente la aplicación de concurrencia del artículo 82 del Código Orgánico Tributario para los incumplimientos ”Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes” y “No cumplió con la obligación de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas las cotizaciones que recauda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por ser de naturaleza fiscal.

 Tercero: Recomienda quien juzga al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para futuros procedimientos emita actos administrativos con contenido de multas netamente administrativas (incumplimientos de deberes formales, laboral) o actos administrativos de “De naturaleza fiscal” y no mezclar los incumplimientos en un solo acto administrativo, para así facilitar la revisión del acto administrativo al tribunal que corresponda la competencia.

 Cuarto: Se anula la decisión de multa por incumplimiento de obligaciones Nro DGF-OASC-D-2015-000067 del 08 de octubre de 2015, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y se ordena emitir nuevas planillas de liquidación de conformidad a los términos establecidos en el presente fallo.

 Quinto: No hay condenatoria en costas por declararse parcialmente con lugar el recurso.

IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana MARYAN KARINNA DEL VALLE DURAN, titular de cédula de identidad Nro V-11.493.215, debidamente inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 58.913, en su carácter de apoderada de la Empresa Farmacia Premier C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 63, tomo 10-A del 23 de mayo de 2005, contra la Decisión de multa por incumplimiento de obligaciones Nro DGF-OASC-D-2015-000067 del 08 de octubre de 2015, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual SE ANULA.

2. SE ORDENA, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a emitir nuevas planillas de liquidación con los montos que se describen a continuación:

Sanción aplicable SubTotal a pagar Bs
1 Por incurrir en una infracción grave por cada uno de los dieciocho (18) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3 literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad a lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingresos, para un total de CIENTO DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 117.250,00)

117.250,00
2 Por incurrir en un infracción muy grave contenida en el numeral 2 del literal del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 3 eiusdem, multa equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS 100 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs 150 para un total de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 15.000,00)

7.500,00

Cálculo sanción artículo 88 LSS-Infracción muy grave especialmente calificada

Concurrencia (Art 82 del Código Orgánico Tributario) incumplimiento de naturaleza fiscal

Cedula de identidad Nombres y apellidos Total unidad tributaria del trabajador (ver columna 1 y 2 acto administrativo F-046) semanas Valor Bs. unidad tributaria para el momento que se cometió el ilícito Concurrencia Bs. (Artículo 82 COT)
1 E084399793 Nidia Rosa Rolón Mendoza 150 127,00 16.275,00

90 150,00
2 V011457349 Sergio de Jesús Vergara 45 127,00 2.857,50
3 V013792274 Clara Inés Rivera 150 127,00 12.900,00

45
150,00
4 V014180371 Deisy Vianney Rodríguez 150 127,00 12.900,00

45 150,00
5 V016778034 Angel Ramón Mayabiro 60 127,00 3.810,00
6 V016779284 Clara Yubisay Mendoza 150 127,00 17.775,00

110 150,00
7 V017056936 Robert Andrey Duran 45 127,00 2.857,50
8 V017646090 Cirlib de la Consolación 150 127,00 17.775,00

110 150,00
9 V018257630 Kelly Cristal Avendaño |150 127,00 17.775,00
110 150,00
10 V018419592 Ivannova Patricia Barrera 125 127,00 36.125,00
Mas grave
135 150,00
11 V018420834 Lucia Elena de Jesús 45 127,00 2.857,50
12 V019133995 Nohely de los Ángeles 150 127,00 12.900,00

45 150,00
13 V019470998 Andrea Geraldine Sánchez 150 127,00 17.775,00

110 150,00
14 V020120394 Alejandra Paola Bautista 150 127,00 17.775,00

110 150,00
15 V021418043 Sergio Andrés Vergara 150 127,00 17.775,00

110 150,00
16 V023138897 Keyla Alexandra Delgado 150 127,00 17.775,00
110 150,00
17 V024356203 Génesis Brigith Ortiz 150 127,00 12.900,00

45 150,00
18 V025020283 Mildred Karina Pernía 150 127,00 12.900,00
45 150,00
19 V025495643 Alondra Nathaly Colmenares 150 127,00 17.775,00

110 150,00
20 V025498795 Francisco Abrahán Chacon 20 127,00 1.270,00
21 V023134362 Yendi Corina Rosales 105 127,00
16.792,50
135 150,00
22 V024694282 Kerky Andrimar Moncada 105 127,00
16.792,50
135 150,00
23 V024819311 Gabriel Alberto Ronderos 25 127,00 1.587,50
24 V005650588 Hernando Espinel Suárez 40 127,00 12.665,00
135 150,00
25 V015988084 Oscar Enrique Méndez 40 127,00 12.665,00
135 150,00
26 V023133159 Eimy Paola Pérez 40 127,00 5.915,00
45 150,00
27 V023134263 Greisy Magoly García 40 127,00 16.792,50
135 150,00
28 V024778741 Kristal Katherine Chacon 40 127,00 5.915,00
45 150,00
29 V025020284 Brayan Alberto Vivas 40 127,00 12.665,00
135 150,00
30 V012631559 Ranfethy Rahan Clavijo 45 150,00 3.375,00
31 V015232410 Carola Caro Montañés 45 150,00 3.375,00
32 V016321882 Karen Andreina Guerrero 45 150,00 3.375,00
33 V019501273 Lisseth Rosanna López 45 150,00 3.375,00
34 V019925650 Viviana Klaymar Valero 40 150,00 3.000,00
35 V020123912 Anthony Yohan Gelves 45 150,00 3.375,00
36 V025602204 Deina Lucero Gómez 45 150,00 1.875,00
396.292,50

Nota: La trabajadora Nro 37 se excluyó por cuanto misma como se indicó en el primer alegato resuelto la jefe de la oficina administrativa la repitió y colocó doble sanción superando las 52 semanas de sanción que estipula la Ley del Seguro Social. (Véase ítem Nro 13 y 37 del cuadro que corre inserto al folio 046 expediente administrativo). Aquí no aplica actualización de unidad tributaria de conformidad al artículo 91 del código orgánico Tributario puesto que las multas fueron aplicadas con la Ley especial.

3. No hay condenatoria en costas.
4.- NOTIFÍQUESE, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira a los 11 días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017), año 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ
JUEZ TITULAR

WUENDY ZULEIMA MONCADA
LA SECRETARIA.

En la misma fecha se publicó la sentencia y se libró oficio Nro 351-17

LA SECRETARIA

Exp N° 3184
ABCS/yully