TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer. Tribunal de Primera Instancia en función de Control.

San Cristóbal, 22 de Julio de 2017
AÑOS: 207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2017-002351
ASUNTO : SP21-S-2017-002351

RESOLUCIÓN N° 269-2017
PRUEBA ANTICIPADA

I
ANTECEDENTES

Visto que en fecha 17 de julio de 2017, (fl. 24 y 25) oportunidad para que se llevara a cabo la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal del ciudadano Jainer Enrique Palomino Escalante, venezolano, titular de la cédula de identidad No V-24.355.869, de 21 años de edad, con fecha de nacimiento 19/07/1995, obrero, natural de Coloncito Municipio Panamericano, soltero, residenciado en la calle 10 con carrera 4 casa s/n sector plaza Venezuela, barrio 19 de Abril, Coloncito, Municipio Panamericano, Estado Táchira N° de Teléfono 0414-7153568 (Yanet mamá) 04147220038 (Yanet Pareja), la abogada Carmen Norheddy Hernández, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, a objeto de resolver la situación jurídica del imputado de autos Jainer Enrique Palomino Escalante, plenamente identificado, con ocasión de la declaración de la adolescente G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), titular de la cédula de identidad N° V-27.239.122, de 17 años de edad, (victima), mediante el cual solicitó prueba anticipada, en el proceso penal seguido en contra de Jainer Enrique Palomino Escalante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de protección a niños niñas y adolescentes, cometido en perjuicio de G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), fundamentado dicha solicitud a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico procesal Penal, solicitando se tomara declaración a la mencionada adolescente por cuanto se trata de la víctima quien aportaría información importante en la causa instaurada en contra de Jainer Enrique Palomino Escalante.

DEL IMPUTADO Y LA CALIFICACIÓN JURIDIDA

Jainer Enrique Palomino Escalante, venezolano, titular de la cédula de identidad No V-24.355.869, de 21 años de edad, con fecha de nacimiento 19/07/1995, obrero, natural de Coloncito Municipio Panamericano, soltero, residenciado en la calle 10 con carrera 4 casa s/n sector plaza Venezuela, barrio 19 de Abril, Coloncito, Municipio Panamericano, Estado Táchira N° de Teléfono 0414-7153568 (Yanet mamá) 04147220038 (Yanet Pareja), por la presunta comisión del delito de abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, cometido en perjuicio de G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).

PRUEBA ANTICIPADA

En la audiencia oral celebrada el día lunes 17 de julio de 2017, se realizó la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al presunto agresor Jainer Enrique Palomino Escalante, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-24.355.869, una vez constituido el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 2 del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, a los fines de dar inicio al acto por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Seguidamente la ciudadana Jueza ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando que se encontraban presentes la representante de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público abogada Carmen Norheddy Hernández, la victima G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de ley), el presunto agresor previo traslado Jainer Enrique Palomino Escalante, asimismo se encuentra presente los defensores privados abogados Humberto Luis Carrero Torres y Humbeto Sequeda Ramírez, venezolanos, mayores de edad titulares de la cédula de identidad Nos. 17.370.808 y14.988.575, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 250.299 y 152.683, respectivamente, igualmente se encontraba presente el médico del equipo interdisciplinario Dr. Juan Carlos Estupiñán. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto y explicó a las partes presentes, el significado del presente acto, consistente en tomar declaración a la victima, y procedió a preguntarle al presunto agresor Jainer Enrique Palomino Escalante, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que el mismo contesto: “Si estoy de acuerdo”, Seguidamente se procedió a preguntar a la representación fiscal, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que la misma contesto: “Si estoy de acuerdo”, Acto seguido se procedió a preguntar a los defensores privados, si estaban de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que los mismos contestaron: “Si estamos de acuerdo”. Seguidamente la ciudadana Jueza procedió a declarar con lugar la solicitud planteada por la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sobre la práctica de la prueba anticipada. En este estado la jueza le cede el derecho de palabra a la victima G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, quien manifestó lo siguiente:

“ Mi tío tiene una licorería en al calle 12, el me dijo que lo ayudara en la licorería y yo fui el viernes y el sábado, yo conocí al muchacho el sábado, el me dijo que si lo esperaba y el me traía para la casa, mi mama me llamo como a la 1 y yo le dije que ya estaba cerrando, el me dijo que si íbamos a la casa de el, yo le dije que no pero el me insistió y yo le dije que si, entramos, por decir que si queríamos estar los dos, ya cuando estábamos ahí yo le dije que yo me quería ir, me dio como miedo, yo le dije que era un cobarde y un gallina porque no paraba y yo ya le había dicho que se parara, yo me pare rapidito cuando lo mordí el se paro, el decía que no encontraba la llave y yo me asuste porque lo vi que el toco una navaja y me salí por encima del candado, yo salí corriendo ahí unos muchachos que estaban ahí me dijeron que agarrad a esa loca porque salí corriendo, yo me encontré con un vecino, y me abrazo, el me alcanzo y le dijo al muchacho que estaba conmigo y le dijo que yo le había robado el teléfono, yo le dije que no y que me revisara el bolso, yo estaba muy asustada y yo no le quería decir a mi papa y el insistió, yo les dije que el me había violado, yo acepto que dije mentiras porque el no me violo, mas allá estaban unos vecinos tomando, ellos me llevaron a la casa de el, y agarraron y le pegaron, yo estaba muy asustada, porque era la primera vez que estaba con otro hombre a parte del papa de mi hija, el no me acabo adentro, el solo entro y estuvo un rato y como yo lo mordí el se paro, yo se que dije mentiras Es todo”. En este estado se le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes PREGUNTA DE LA FISCALIA: P: ¿gloria dígame con quien vive? R: por ahora con mis papas. P: ¿quien mas? R: mi hermana, la mayor, una que va a cumplir 1 año, y el niño 12 años. P: ¿Cuantos años tiene tu hija? R: 2 años P:¿antes de separarse de su concubino usted vivía con sus padres? R: no, yo vivía en Colombia con él, P: ¿había trabajado? R: si con una vecina, P: ¿había trabajado antes en la licorería? R: no, solo esos dos días porque mi mama dijo que no podía porque era menor de edad, P: ¿con quien trabajo? R: con mi tio y con mi prima, P: ¿cual era su función? R: despachar las cervezas y limpiar las mesas, P: ¿usted conocía de vista o trato al ciudadano que esta aprehendido en esta causa? R: si lo había visto pasar en la moto en el parque pero no habíamos tratado, P: el sábado 16 ¿a que hora llego el muchacho a la licorería? R: eran como las 4, el llego con un amigo que yo si lo conocía, el vive detrás de mi casa pero no se como se llama, P: ¿recuerda como es? R: no es muy alto, barbudo, blanco, P: ¿cuando entabla conversación el ciudadano Jeiner con usted? R: cuando llego el amigo el entro y pidió unas cervezas y mi prima me dijo que les dijera que entraran y se sentaran P: ¿cuantas cervezas se tomaron? R: como 20, más o menos, P: ¿usted consumió cerveza con ellos? R: el me brindó una con el novio de mi prima, P: ¿consumió algo más de licor? R: no, P: ¿antes había consumido licor? R: si pero de una no salía, P:¿ cuanto tiene separada de su pareja? R: como 1 mes, P: ¿el estuvo ahí permanentemente o salio y volvió? R: el se fue y dijo que iba a darse un baño y volvía regreso como a las 8, P: ¿de quien fue la idea de salir de la licorería? R: De él, P: ¿que le dijo? R: el me dijo que a que hora salía yo le dije que tarde me pregunto que si me podía llevar a mi casa le dije que si que me esperara P:¿ a que hora termino su jornada laboral? R: eran las 12 y 45, P: ¿a esa hora salieron de la licorería y usted se fue con el? R: si. P: ¿y el amigo? R: el lo llevó y regresa a buscarme, P: ¿en que momento se ponen de acuerdo par a ir a la casa de el? R: cuando ya íbamos en la esquina para cruzar a la casa de el, el me dijo que para ir a la casa de el yo le dije que no porque era tarde y mi mama me estaba esperando, pero el me insistió yo le dije que si. P: ¿a que numero la llamo su mama y a que hora? R: a las 12 45 y al teléfono de mi prima P: ¿se lo sabe? R: no P: ¿Como se llama u prima? R: Solangela Delgado, P: ¿de la licoreria hasta la casa de el en que se fueron? R: en la moto de el, P: ¿por donde ingresaron a la vivienda del muchacho? R: por la puerta, P: ¿explíqueme como es la vivienda del muchacho? R: por fuera tiene como puras latas, y tiene como una puerta de latas que tiene una cadena con un candado, adentro tenia como unas cortinas y habían como otros cuartos, el me dijo que estaba solo y que vivía con una hermana, P: ¿cuando ingresan que observó? R: una nevera una cocina un peluche grande una foto de una niña yo le pregunte quien era y me dijo que era una sobrina, P: ¿como inicia el acto? R: besándonos, P: ¿el le quito la ropa o usted se la quita? R: el me la quita, P: ¿cuando usted dice que ya no quería mas cuanto tiempo duraron? R: otro poquito, yo le dije que era un cobarde, y el me dijo que no, yo lo mordí para que me dejara y el se paro, yo lo mordí como en el brazo o en el hombro, y el se levanto, cuando el se levanta, yo me subí la licra y agarre el bolso, yo salí corriendo cuando vi la puerta trancada, yo me asuste porque en la mesa había una navaja y el la toco, el solo me halaba para adentro de la mano para ir a buscar la llave, el decía que no encontraba la llave, P: ¿el estaba ebrio? R: estaba prendido pero no borracho, P: ¿de donde era la llave que no encontraba? R: la que da para la calle, P: ¿la puerta para ingresar a la habitación tenia llave? R: no, la única que tenia llave era la de la calle, P: ¿usted grito pidiendo auxilio? R: si, P: ¿que le decía el cuando la escucho gritando? R: que no gritara, P: ¿usted acepto con consentimiento ir a sostener relaciones con el ciudadano? R: si, P: ¿cuando usted sale que le monto el pie a la cadena que brinca y sale con quien se consigue? R: como a dos cuadras con Deivy, P: ¿cuando Jeimer la intercepta que le dijo? R: que yo le había robado el teléfono. mi amigo le dijo que yo no tenia nada y entre los dos revisaron el bolso y no había nada porque yo no tenia el teléfono, P: ¿yo quiero que me aclare que de cierto es que el sr deivi le entrego el teléfono a Jeimer? R: yo no lo tenia, P: ¿ por que si usted no lo tenia le dijo que fueran donde su papa para que se lo pagaran? R: porque tenia miedo, P: ¿después de eso que se hizo el? R: se fue para la casa y le dijo a deivi que después lo buscaba, P: ¿para donde se fue con deivi? R: para mi casa, P: ¿quien estaba en su casa? R: mis papas y mi hermana P: ¿y a quien le comento? R: a mi hermana P: ¿y que hizo ella? R: le dijo a mis papas y mi amigo dijo que yo lo tenia que denunciar por lo que le hizo, yo les dije que el me había violado, yo tenia mucho miedo y no me podía levantar del piso, P: ¿donde consiguieron al muchacho para darle golpes, quien llevo a esa gente para que le dieran golpes al muchacho? R: yo, ellos rompieron la puerta y lo sacaron y como no quería salir le pegaron, P: ¿usted le pego al muchacho? R: 2 cachetadas, P: ¿Por qué? R: porque las mujeres que estaban ahí me decían que el pegara P: posteriormente ¿que hicieron? R: llego la policía y se los llevaron P: ¿sus padres estaban ahí? R: no, P:¿su padre ya sabe que lo de la violación fue falso? R: no, P: ¿usted antes había sostenido relaciones con otra persona que no fuera el padre de su hija? R: no , P: ¿jeimer la golpeo? R: no solo me halaba del brazo, P: ¿ anteriormente le había sucedido un hecho como este? R: no P:¿ de quien fue la idea que usted dijera que había sido una violación? R: yo le dije a mi amigo y el le dijo a esta gente, P: ¿esa gente eran amigos suyos o de la comunidad? R: de la comunidad, P: ¿en la denuncia porque usted no le dijo la verdad a los funcionarios? R: Porque estaban mis papas, P: ¿sus papas la indujeron para denunciar la presunta violación? R: no porque mis papas no saben, Es todo”. En este estado se le cede el derecho de palabra al defensor privado para que realice las preguntas que considere pertinentes PREGUNTA LA DEFENSA: P: la licoreria es de su tio, ¿el sabia que usted era menor de edad? R: si, P: ¿ellos le pidieron permiso a sus papas? si, P: ¿Cómo se llama la Licorería? R: la licoreria queda debajo de la bodega los andinos que es de mi tio, P: ¿sabe a que se dedica deivi? R: no se. Es todo. El Tribunal pregunta: P:¿usted sabe que existe la verdad y el temor, porque tiene miedo? R: Miedo a mis papas, P: ¿Por qué? R: ellos nunca hablan conmigo así como bien, P:¿a que se dedican sus papas? R: ellos venden fritos, P: ¿y viven juntos? R: si, P: ¿por que les tienes miedo? R: porque ellos nunca hablan conmigo así bien y siempre me sacan en cara que yo fui mama joven, P: ¿quien pone las reglas? R: mi papa y mi mama, P: ¿quien es mas fuerte? R: mi mama, P: ¿a que le tienes miedo exactamente? ¿a que te saquen de la casa? R: solo a que mis papas se pusieran, P: ¿a que te hubiesen pegado? R: si, P: me llama la atención que usted esta aquí y no saben sus papas R: ellos saben que yo estaba en algo de la causa. Es todo. (fls. 32 y 33)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio)
(Exp. N° 11-0145)

Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada.

Ahora bien, en el caso sub iudice, la abogada Carmen Norheddy Hernández, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima es una adolescente quien aportará información importante en la causa incoada en contra de Jainer Enrique Palomino Escalante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de protección a niños niñas y adolescentes, cometido en perjuicio de G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA) y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una adolescente, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público se sirviera tomar la declaración a la adolescente G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), titular de la cédula de identidad N° V-27.239.122, (victima), como prueba anticipada, tomando en cuenta que la adolescente debe comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de las adolescentes en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la adolescente G.Z.O.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), titular de la cédula de identidad N° V-27.239.1227, (victima), quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
Único: Se realizó la prueba anticipada en fecha 17 de julio de 2017 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. CÚMPLASE

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. MARÍA ANDREINA COLMENARES PARRA
SECRETARIA