TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 13 de julio de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000157
SENTENCIA DEFINITIVA N° 066 /2017
En fecha 24 de noviembre de 2016, el ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza titular de la cédula de identidad N° V-18.565.194, asistido por el abogada Pablo Alberto Romero, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 185.535, presentó Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (LOTERIA DEL TACHIRA), por remoción del cargo de supervisor de la unidad de transporte.
En fecha 28 de noviembre de 2016, se le dio entrada al presente expediente y fue signado con el No. SP22-G-2016-000157.
En fecha 01 de diciembre de 2016, se dictó sentencia interlocutoria No. 288/2016 mediante la cual se admitió la presente causa.
En fecha 05 de diciembre de 2016, se libraron las boletas de citaciones y notificaciones correspondientes, las cuales fueron agregadas al expediente y consta la última resulta de citación en fecha 19/12/2016.
En fecha 14 de diciembre de 2016, el ciudadano Francisco Álvarez concedió Poder Apud-Acta al abogado Pablo Alberto Romero inscrito en el IPSA bajo el No. 185.535.
En fecha 15 de diciembre de 2016, se ordeno la apertura del cuaderno separado, denominado cuaderno de amparo cautelar.
En fecha 20 de diciembre de 2016, en el cuaderno de amparo cautelar se dictó sentencia interlocutoria N° 314/2016, que declaró procedente la medida.
En fecha 11 de enero de 2016, en el cuaderno de amparo cautelar, se recibió del apoderado judicial querellado oposición a la medida cautelar decretada.
En fecha 06 de febrero de 2017, en el cuaderno de amparo cautelar, se dictó sentencia interlocutoria No. 028/2017 mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar.
En fecha 15 de febrero de 2017, en el cuaderno de amparo cautelar, se dictó sentencia interlocutoria No. 042/2017 mediante la cual se ordenó la ejecución voluntaria de la medida.
En fecha 09 de marzo de 2017, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevo acabo en fecha 20/03/2017.
En fecha 09 de marzo de 2017, se recibió extemporáneamente contestación de la demanda.
En fecha 14 de marzo de 2017, en el cuaderno de amparo cautelar, se dictó sentencia interlocutoria No. 66/2017 mediante la cual se ordeno la ejecución forzosa de la medida.
En fecha 23 de marzo de 2017, en el cuaderno de amparo cautelar, se levantó acta de ejecución forzosa.
En fecha 27 de marzo de 2017, la representación judicial querellada consignó escrito de recusación contra el juez de la presente causa.
En fecha 28 de marzo de 2017, se suspendió el curso de la causa y se ordeno la apertura de cuaderno separado para tramitar la recusación.
En fecha 28 de marzo de 2017, se recibió de ambas partes escrito de promoción de pruebas.
En fecha 04 de abril de 2017, en el cuaderno de amparo cautelar, se recibió por la parte querellada la información requerida en la ejecución forzosa.
En fecha 18 de abril de 2017, se dictó auto mediante el cual se deja constancia que, el juez recusado se separó de la causa, envío cuaderno separado relacionado a la recusación Al Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Región Centro Occidental y se designó al Juez suplente abogado Ángel Daniel Pérez Urbina como Juez de la presente causa.
En fecha 31 de mayo de 2017 se dictó sentencia Interlocutoria N° 99/2017 relacionada con la admisión de las pruebas.
En fecha 04 de junio de 2017, en el cuaderno de amparo cautelar, se dictó auto que acuerda resolver la incidencia abierta en la ejecución forzosa como punto previo en el pronunciamiento de fondo.
En fecha 20 de junio de 2017, se fijo oportunidad para la audiencia definitiva y en fecha 28/06/2017 se levanto acta de audiencia definitiva.
I
DE LA COMPETENCIA
La presente querella funcionarial tiene como pretensión la reincorporación del ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza al Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (LOTERIA DEL TACHIRA), relacionada con el fuero paternal que alega el querellante.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos la controversia por el rango designado al querellante, lo cual se deriva del ejercicio de una relación funcionarial.
Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el ejercicio de funciones por parte de la querellante lo realizaba en la Defensa Pública de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, por lo tanto, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con Competencia en el Estado Táchira, por ejercer su competencia territorial en el estado Táchira, razón por la cual, declara su competencia y así se decide.
Una vez revisada el contenido de la norma prevista en artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como postulados del artículo 93 numeral 1, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide
II
ALEGATOS
De la parte Querellante:
Narra el querellante que en fecha 08/01/2013, inicio actividades laborales con el cargo de supervisor de la unidad de transporte en el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira - Lotería del Táchira, asevera que el día 06/07/2016, el Gerente de Talento Humano, le informó de manera extraoficial y verbal, la presunta decisión que había sido sustituido del cargo de SUPERVISOR DE LA UNIDAD DE TRANSPORTE, por orden de la Gerente General, sin ningún tipo de justificativo, además adujo que pasado unos días de haber recibido dicha información se enteró que su concubina se encontraba embarazada, que con la preocupación de la noticia procedieron posteriormente asistir a una consulta con la Gineco-Obstetra el día 14/09/2016, quien fue la encargada de realizar el examen de ecosonografia obstetrica, obteniendo como resultado que su concubina tenia un embarazo gemelar biamniotico, con una edad de gestión de 11 semanas y 5 cinco días, catalogando tal embarazo como riesgoso.
En ese orden expresó que para el momento que fue sustituido del cargo de Supervisor de la Unidad de Transporte, su concubina ya tenia aproximadamente dos semanas de gestación según el examen realizado, por la Doctora especialista, quien le manifestó que la señora en ese momento tenia 11 semanas mas 5 días de gestación, es decir que al tiempo de la sustitución del cargo, la señora ya estaba en estado de gravidez.
Indicó que agotó todas las vías administrativas tratando de revertir tan injusta decisión en su contra, que en fecha 18/11/2016 le fue manifestado por escrito que sus requerimientos no eran procedentes que ya había transcurrido el tiempo determinado para interponer algún recurso. Razón por la cual afirma que la Ley le concede un lapso de tres meses y que no habían transcurrido los mismos, asevera que su condición de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, no era excluyente del régimen de protección constitucional tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75 y 76, respecto de los derechos sociales y de las familias la cual lo ampara como padre de la gemelas que se encuentra esperando su concubina.
Argumentó que es alarmante y preocupante su situación económica donde no percibe ningún ingreso, aunado al hecho de que actualmente su concubina se encuentra en estado de embarazo de alto riesgo con aproximadamente 5 meses de gestación, lo que acarrea para el una desmejora salarial, causando severos daños económicos a su persona y familia, que conlleva a generar angustia por verse mermado en su capacidad adquisitiva de alimentación, medicinas y suplementos vitamínicos necesarios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del embarazo de su concubina y futuro nacimiento de sus hijas, por lo que esta situación presenta una violación del derecho a la paternidad y maternidad amparados en la Constitución y demás leyes que rigen la materia, que además su desmejora va en menoscabo de la protección al fuero paternal el cual goza actualmente por su obligada cesante.
Indicó que por mandato constitucional debe garantizarse la protección integral de la paternidad, considerando una prioridad su defensa, que la actual Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, establece la figura de la inamovilidad para el hombre lo cual protege desde el inicio del embarazo y hasta 2 años después del parto; inamovilidad que abarca el despido, traslado, o desmejora de cualquier índole que vaya en detrimento del trabajador.
Fundamentó su demanda en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 94, 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 94 de la Ley Contencioso Administrativo Funcionarial, transcribió criterio de este Juzgado, presento documentales, y por ultimo solicitó se deje sin efecto la sustitución del cargo de supervisor de la unidad de transporte del cual ha sido removido. Se decrete medida cautelar de reincorporación y se ordene el pago de las remuneraciones, beneficios y diferencias de salario dejados de percibir.
III
CÚMULO PROBATORIO
De la parte querellante:
1.- Copia simple de acta de entrega de la Gerencia de RRHH-Sección Transporte del Instituto N°03/2016, de fecha 06/07/2016. Folios 7 al 10.
2.- Copia simple de escrito suscrito por el Ingeniero Francisco Javier Álvarez Meza dirigido al Presidente Del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira. Folio 11.
3.- Copia simple de oficio sin No. Suscrito por el Gerente de Talento Humano del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, dirigido al ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza. Folio 12.
4.- Copia simple del Oficio N°2016-1554, de fecha 11/11/2016 suscrito por la Procuradora General del Estado Táchira, dirigido al Presidente de Lotería del Táchira. Folios 13 al 15.
5.- Copia simple de planilla de Registro Unión Estable de Hecho, correspondiente a los ciudadanos Francisco Javier Álvarez Meza y Karen Liliana Rivero Moreno, venezolanos, mayores de edad titular de la cedulas de identidad Nos. V- 18.565.164 y V-17.368.367 respectivamente. Folios 16 y 17.
6.- Copia simple de Examen médico, perteneciente a la ciudadana Karen Liliana Rivero Moreno, de resultado positivo a la prueba de embarazo. Folio 18.
7.- Copia simple de imagen relacionada con un eco obstétrico. Folio 19 y 20.
8.- Copia simple de Ecosonografía Obstétrica, de fecha 14/09/2016, paciente Karen Liliana Moreno. Folios 21 y 22.
9.- Copia simple de Carnet Perinatal de la ciudadana Liliana Rivero. Folio 23.
10.- Copia simple de factura N° 004349 de fecha 14/09/2016 a nombre del ciudadano Francisco Javier Álvarez. Folio 24.
11.- Copia simple de certificado electrónico de recepción de la declaración jurada de patrimonio, declaración N° 2620987, de fecha 07/09/2016, marcada como recibida en fecha 08/09/2016, correspondiente al ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza. Folio 78.
12.- Copia simple de Certificado de Nacimiento EV-25, de fecha 15/03/2017, correspondiente Sara Valentina Álvarez Rivero. Folio 79.
13.- Copia simple de Certificado de Nacimiento EV-25, de fecha 15/03/2017, correspondiente Roxbely Victoria. Folio 80.
14.- Constancias de trabajo correspondientes al ciudadano Francisco Javier Álvarez, expedida por el Instituto Autónomo de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, de fecha 11/03/2015, 31/03/2016 y 28/06/2016. Folios 81,82 y 83.
15. Copia simple de Memorando interno emitido por la Gerencia de Talento Humano, de fecha 11/09/2015. Folio 84.
16.- Copia simple de comunicación, suscrita por el ciudadano Francisco Álvarez de fecha 23/03/2017.
De la parte querellada:
1.- Copia certificada de expediente administrativo del ciudadano Francisco Javier Álvarez.
Los anteriores elementos probatorios al no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes son valorados por este juzgador, cuyo aporte en la resolución del conflicto se dejará claro en la parte motiva de la presente decisión.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y argumentos de la parte querellante considera este despacho que la controversia en la presente causa se circunscribe a determinar si la remoción del ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza, del cargo de Jefe de Servicios de Supervisor de Transporte en el Instituto oficia de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, fue realizada conforme a derecho o existe violación por parte de la administración pública según lo dispuesto en el articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras y demás normativa del ordenamiento Jurídico aplicable al caso.
Este juzgador, antes de proceder a determinar el fondo de lo controvertido considera necesario resolver los siguientes puntos previos:

De la caducidad
Visto que en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 20/03/2017 y la celebración de la audiencia definitiva en fecha 28/06/2017, la representación judicial de la parte querellada en su intervención expuso como defensa la caducidad de la acción, por haber transcurrido el tiempo previsto en la Ley para interponerla.
En ese orden, es menester destacar que no consta en los autos del presente expediente, ni en el expediente administrativo consignado por la parte querellada, acto administrativo dictado por la Administración Pública que sostenga la remoción del querellante, notificación del acto de remoción emitida y recibida; ni acto expreso que permita determinar la fecha exacta en que se configuró la remoción del querellante.
No consta acto administrativo expreso de remoción del querellante, no consta en autos decisión de la Junta Directiva o del Presidente del Instituto querellado donde se señale la decisión de la remoción del querellante, así como los recursos judiciales y el lapso para interponer dichos recurso, en tal sentido, no consta que exista acto de notificación del acto de remoción.
Al no existir notificación los efectos de los actos no tienen eficacia jurídica, al respecto, es menester traer a colación criterio jurisprudencial el cual establece:
En efecto, esta Sala en sentencia Nº 1867, del 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez) sostuvo lo siguiente:
‘Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto. Subrayado propio del Tribunal.

Siendo que la carga probatoria corresponde a la administración pública y que no quedó demostrado en autos fecha en la cual se practicó la remoción. Y entendido el criterio jurisprudencial supra transcrito estima este Juzgador que, los lapsos para la interposición de la querella no comenzaron a transcurrir, puesto que no existe evidencia de fecha determinada de la remoción del querellante ni su notificación, por lo que erróneamente puede este juzgador establecer la caducidad.
Contrario a lo expuesto, se evidencia en el expediente administrativo únicamente acta de entrega N° 03/2016 de fecha 06/07/2016 suscrita por el querellante; oficio sin No. De fecha 16/11/2016 que otorga la respuesta al querellante respecto de su solicitud de consideración y estudió del su caso para continuar trabajando en la Institución; dictamen N° 021-2016, de fecha 18/10/2016 emitido por la Consultoría Jurídica de la Lotería del Táchira, y certificado electrónico de recepción de la declaración jurada de patrimonio, de fecha 07/09/2016 respecto del cese de la función ejercida por el querellante.
Además de lo anterior, la presente acción se trata de la pretensión de protección del fuero paternal, el cual es un derecho constitucional y legal que debe ser protegido.
En consideración de lo antes expuesto, debe ser declarado sin lugar la caducidad alegada por el Instituto querellado. Y así se decide.
De la incidencia.
Es conveniente para este Juzgador pronunciarse como punto previo de la incidencia suscitada en la ejecución forzosa de la sentencia N° 314/2016, dictada en el cuaderno de medida expediente N° X-2016-0039 denominado cuaderno de amparo cautelar, en la cual se dio apertura a una articulación probatoria relacionada con el calculo para practicar el pago ordenado en dicha sentencia.
Originada la incidencia con respecto del contenido de la medida, es conveniente resaltar que las medidas cautelares del proceso son aquellas que se adoptan en el mismo con la finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse, con el fin de resguardar anticipadamente una consecuencia que se prevé desde el inicio del proceso.
En ese orden, este Tribunal considera que, la incidencia de la medida decretada mediante sentencia interlocutoria N° 314/2017, de fecha 20/12/2016, tuvo como fin resguardar los derechos de la familia y el interés superior del niño, y dicha medida fue materializada al ser reincorporado el querellante al Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira. Ahora bien, estima este Juzgador que, el contenido de la medida decretada no se relaciona con el fondo de la causa; sino tiene que ver con garantizar las resultas del fallo y siendo que toda medida es una derivada pero independiente de lo principal; la suerte de lo principal afectara siempre la medida decretada en el proceso, razón por la cual no debe realizarse previamente un pronunciamiento respecto de la incidencia, por cuanto en el presente extenso quedará resuelto el fondo de la causa, y se determinará definitivamente la resolución de la querella. Así se decide.
DEL FONDO DE LA CAUSA
Con el objeto de determinar si el querellante para el momento de la remoción de su cargo se encontraba amparado por el fuero paternal conforme a lo establecido en la Ley, se destaca de la revisión del expediente administrativo, de las actas que conforman el presente asunto y de los alegatos de las partes que:
El ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza, inició en el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, en fecha 08/01/2013, y que hasta la fecha de su remoción ejerció el cargo de supervisor de la unidad de transporte.
Según consta de certificado electrónico de recepción de la declaración jurada de patrimonio, consignada en fecha 07/09/2016 en la cual consta el cese del ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza de su función como Supervisor de Transporte.
Al folio 16 del expediente principal, consta unión estable de hecho entre los ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza y Karen Liliana Rivero Moreno.
A los folios 79 y 80 del expediente principal, se evidencian certificados de nacimiento EV-25 de fechas 15/03/2017, correspondientes a las niñas Sara Valentina Álvarez Rivero y Roxbely Victoria Álvarez Rivero. En los cuales se aprecia con datos de padre y madre los ciudadanos Francisco Javier Álvarez Meza y Karen Liliana Rivero Moreno respectivamente.
Detallados los hechos más importantes para la resolución del presente conflicto este Juzgador analiza criterio relacionado con el caso de marras, establecido por el Tribunal Supremo de Justicia. La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 16/10/2012, ha fijado:
“…por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. (Vid Sentencia de esta Corte Nº AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)). Así se establece.
…Debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación (vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.
En este sentido, es pertinente destacar que el referido fuero igualmente se encuentra establecido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 339, estableciendo la norma in comento, una protección a favor del trabajador por un período de dos (2) años, contados a partir del nacimiento del neonato…”
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 29 Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745 estableció:
“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.”(DESTACADO PORPIO).

En ese orden es necesario, traer a colación lo preceptuado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a los derechos al trabajo:
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.”
Asimismo, y en corolario con lo anterior, es precisó invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, específicamente, sus artículos 331, 334 y 420, los cuales establecen:

Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…

Del análisis realizado al criterio jurisprudencial, lo establecido en nuestra Carta Magna y la Ley especial atinente al caso de marras, este Tribunal infiere que el querellante fue removido de su cargo indebidamente, ya que se puso en conocimiento a la administración de su situación de inamovilidad, por manifestación voluntaria y propia del querellante, no fue reincorporado; siendo que se encontraba amparado por la inamovilidad laboral supra establecida.
Siendo que estamos en presencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción que goza de inamovilidad laboral, es propicio recalcar la intención del constituyente en 1999 específicamente la expresada a través de sus artículos 75 y 76 que acentúo el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social.
En razón de lo expuesto este Juzgador considera que la remoción del querellante, y la negativa posterior a su reincorporación, no respetó el fuero paternal del cual gozaba el ciudadano Francisco Javier Álvarez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 18.565.194; por lo tanto, no puede este Tribunal permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien el querellante por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, no necesita de un procedimiento previo para su remoción, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorga inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de removerlo o negar su reincorporación, sin considerar la situación del querellante, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nula la remoción del cargo que ocupaba el querellante en el organismo querellado.
Esta situación ha sido ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de la Sala Constitucional, antes referida y en parte transcrita de fecha 29/11/2013 donde se señaló lo siguiente:
“…Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ello así, le asiste la razón a la parte actora, al indicar que la sentencia objeto de revisión excede los límites indicados en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1.481 del 4 de noviembre de 2009, pasando a conocer hechos que no fueron objeto de la revisión constitucional y los cuales realmente excedían su función de juzgar, apartándose del thema decidendum, y así se decide…”

En atención a lo expuesto, el querellante al manifestar la condición que presentaba una vez fue removido, es decir el hecho de encontrarse su pareja embarazada desde antes del acto de remoción debió el mismo ser reincorporado, por ende, dicha remoción no podía tener eficacia jurídica, sino hasta que se hiciera el procedimiento de desafuero o hasta que se cumplieran los dos (2) después del nacimiento, periodo que ampara por inamovilidad por fuero paternal al querellante.
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario removido goza de inamovilidad por fuero paternal, lo cual amerita un procedimiento de desafuero, debe este Tribunal, declarar ha lugar la solicitud de reincorporación del querellante. Y así se decide.
En consideración de lo expuesto, se declara con lugar la reincorporación del cargo que venía desempeñando el querellante para el momento de su remoción u otro de igual jerarquía y, se ordena el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva del servicio contados a partir del momento de su remoción, hasta que se efectuó su reincorporación, conforme determine una experticia complementaria del fallo, realizada conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
A mayor abundamiento con lo expuesto, este juzgador resalta que ya el querellante se encuentra reincorporado en el Instituto querellado, no obstante se encuentra percibiendo una remuneración menor a la que percibe un funcionario que ejerce un cargo con la misma jerarquía que venía ejerciendo el ciudadano Francisco Javier Álvarez antes de su ilegal destitución, en consecuencia reitera quien suscribe la obligatoriedad del Instituto en respetar lo aquí decido tomándose lo percibido hasta el momento por el querellante como adelanto de lo adeudado. Así se decide.
A los efectos de calcular el monto de lo adeudado por el Instituto querellado se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo.

V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 18.565.194, representado por el abogado Pablo Alberto Romero, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 185.535, contra el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (LOTERIA DEL TACHIRA), que resolvió la sustitución del cargo de supervisor de la unidad de transporte del querellante.
SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR, la solicitud de reincorporación del ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza, al cargo de supervisor de la unidad de transporte, en el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira o en otro cargo de similar jerarquía al que venía desempeñando.
TERCERO: Se ordena al el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, proceder a realizar el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento de su remoción, hasta el momento de su reincorporación. El querellante se encuentra reincorporado en el Instituto querellado, no obstante se encuentra percibiendo una remuneración menor a la que percibe un funcionario que ejerce un cargo con la misma jerarquía que venía ejerciendo el ciudadano Francisco Javier Álvarez antes de su ilegal destitución, en consecuencia reitera quien suscribe la obligatoriedad del Instituto en respetar lo aquí decido tomándose lo percibido hasta el momento por el querellante como adelanto de lo adeudado.
CUARTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a objeto de establecer con exactitud los montos ordenados a pagar en la presente sentencia, que se realizara tomando en consideración lo indicado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
QUINTO: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. Ángel Daniel Pérez Urbina.
El Secretario,

Abg.Julio Cesar Nieto Patiño.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.)
El Secretario,

Abg. Julio Cesar Nieto Patiño