TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 18 de julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO: SE21-G-2010-0000065 (8123)
SENTENCIA DEFINITIVA No. 068/2017

El 18 de mayo de 2010, el ciudadano Richard Orlando Lozada Zambrano titular de la cédula de identidad N° V-6.689.065, asistido por el abogado Félix Gregorio Labrador Hernández, titular de la cédula de identidad No. V-3.794.835 inscrito en el IPSA bajo el No. 111.322, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra de la Zona Educativa del estado Táchira, recurso que tiene como pretensión que se declare la nulidad del memorando de fecha 24/02/2010, mediante el cual se ordena que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en Núcleo Escolar Rural (NER) 357, dependencia donde encuentra adscrito, y que se restituya en las funciones como Subdirector que venia ejerciendo desde el año 2002 en el NER 357, restableciendo de esta manera la situación jurídica infringida.
En fecha 18/05/2010, el Juzgado antes descripto, le dio entrada al presente asunto quedando asignado bajo N° 8123-2010 y posteriormente el 26/05/2010 admitió la querella interpuesta, ordenando notificar de la misma a la Procuraduría General de la República, Ministerio del Poder Popular para la Educación y Dirección de la Zona Educativa del estado Táchira.
En fecha 21/12/2010, es consignado los antecedentes Administrativos, emanados de la Zona educativa del estado Táchira mediante oficio N° 000496-10 de fecha 09/08/2010.
El 03/05/2012, día para que tenga lugar la audiencia preliminar, se hizo constancia la incomparecencia de ambas partes.
El 14/05/2012, día para que tenga lugar la audiencia definitiva, se hizo constancia la incomparecencia de ambas partes.
Ahora bien, con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial N° 39.451, y en atención a la Resolución N° 2012-0009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, se ordenó la creación de este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Ello así, el pasado 3 de diciembre de 2012, fue inaugurado este Órgano Jurisdiccional Estadal.
Así las cosas, se procedió a recabar todos los expedientes que cursaren ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial, Región Los Andes en que la Administración Pública del estado Táchira, en cualquiera de sus niveles, tuviere intervención ya fuere como parte recurrente o recurrida.
El 13/12/2012, la Doctora Doris Isabel Gandica Andrade, Juez para ese momento de este Órgano Jurisdiccional se aboco en la presente causa a los efectos de conocer la misma.
El 23/04/2013, el Doctor Carlos Morel Gutiérrez Giménez, Juez para ese momento se aboco a conocer el presente expediente.
El 07/08/2014, el Doctor José Gregorio Morales Rincón, Juez de este Juzgado Superior, se aboco al conocimiento de la presente causa.
I
DE LA COMPETENCIA
La presente querella funcionarial tiene como pretensión que se declare la nulidad del memorando de fecha 24/02/2010, mediante el cual se ordena que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en Núcleo Escolar Rural (NER) 357, dependencia donde encuentra adscrito, y que se restituya en las funciones como Subdirector que venia ejerciendo desde el año 2002 en el NER 357, restableciendo de esta manera la situación jurídica infringida.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos la pretensión del querellante deriva del ejercicio de una relación funcionarial.
En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con Competencia en el Estado Táchira, dado que la función pública que presta el querellante lo realiza en el estado Táchira, razón por la cual, declara su competencia y así se decide.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES:

Alegatos de la parte Querellante.
Que ingresó al Ministerio de Educación y Deporte (Ministerio del Poder Popular para la Educación), en fecha 01/01/1998, como docente de aula en el Núcleo Escolar Rural (NER) 357, ubicado en la Azulita vía Umuquena, Municipio San Judas Tadeo estado Táchira, posteriormente el 27/02/2002, fue designado para desempeñar el cargo de Subdirector encargado, con actuación a partir de 21/01/2002.
Que en fecha 15/11/2004, según oficio N° 073, dirigido a la Directora de la Escuela Básica Nacional Creación Coloncito, por parte del Jefe del Distrito Escolar N° 03, se le notifica que a partir del 16/11/2004, se le designa para cumplir funciones como Subdirector en la E.B.N. Creación Coloncito y al mismo tiempo, encargarse de la Dirección del mencionado plantel de manera provisional, por enfermedad de la directora titular, traslado que acepto con el compromiso de ser reubicado a su sitio original de trabajo, cuando se incorporara nuevamente la directora titular, hecho que incumplió la Zona Educativa del estado Táchira, ya que al incorporarse la directora siguió trabajando en la Institución pero dependiendo presupuestariamente del cargo de subdirector NER 357, sin que le hicieran el traslado físico acordado.
Que el 24/02/2010, el Director de la Zona Educativa del estado Táchira, le notifica que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en el NER 357, dependencia a la cual se encuentra adscrito, pero que en ese memorando no se especifica que tipo de funciones iba a cumplir, sin son las funciones como subdirector que venia ejerciendo desde el año 2002 en el NER 357 y que venia cumpliendo en la E.B.N. creación Coloncito desde el año 2004, que con dicho memorando se le sustituye del cargo de subdirector que venia ejerciendo en la E.B.N. Creación Coloncito ya que se nombra a otra ciudadana como subdirectora de ese plantel con la credencial firmada por el Director de la Zona Educativa del estado Táchira.
Que solicitó dos (2) inspecciones judiciales a cabo por el Juzgado de los Municipios Panamericano, Simon Rodríguez y Samuel Darío Maldonado de esta Circunscripción Judicial, con la finalidad de dejar evidenciado que no se realizo el debido proceso para llevar cabo su sustitución como subdirector en el referido plantel, que de esa forma se hace notorio que dicha sustitución del cargo de subdirector, se hace sin la realización de una evaluación institucional tal como lo prevé el articulo 40 de la Ley Orgánica de Educación, además aduce que con el fin de iniciar conversaciones conciliatorias con la representación patronal de la Zona Educativa, por la denuncia de violación a su estabilidad laboral, no lográndose resultado alguno ante la negativa de la parte patronal de discutir conciliatoriamente al considerar que la Inspectoría del Trabajo no es canal regular para dirimir ese tipo de controversia.
Que en el mes de marzo de 2010, tal como consta en el talón de pago se refleja el cargo de subdirector que ha venido desempeñando desde el año 2002, y que para el momento que se le sustituye se encontraba fuera de servicio por reposo medico tal como consta los reposos médicos de fecha 26/01/2010 al 25/02/2010 (primero) y 25/02/2010 al 26/03/2010 (segundo), expedidos por el IPASME (San Juan de Colon estado Táchira) y Unidad Medica San Cristóbal, violentándole la normativa legal y afectándole la estabilidad laboral.
Que se le violento el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con respectos a que los actos administrativos de carácter particular deben ser motivados, artículo 104 Constitucional sobre estabilidad en el ejercicio de la carrera docente y el artículo 41 de la Ley Orgánica de Educación.
Que se le sustituyo de una cargo de los sometidos a concurso y que mientras no se promulgué la Ley Especial que va regular el ingreso, ejercicio, promoción, prosecución y egreso en la profesión docente, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de Educación, dispone que el ingreso, promoción y permanencia de los educadores al Sistema Educativo responderá a criterios de evaluación integral de merito académico y desempeño ético social y educativo, sin injerencia partidista o de otra naturaleza no académica. Normativa que no se aplico puesto que nunca fue llamado para una evaluación integral, y si se realizo fue a sus espaldas, violentándose en si el debido proceso, así como las similares sentencias de los Tribunales Contenciosos en los que ha decidido a favor de los administrados, que en un su caso existe una ausencia e procedimiento administrativo, donde se configura el vicio de ausencia de procedimiento que hace ineficaz la actuación de la parte querellada.

Alegatos de la parte Querellada.

De las actas que forman el presente expediente se observa que la Zona Educativa del estado Táchira Ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, a través del Procurador General de la República o por medio de representación judicial no ejercieron recurso de contestación de la querella funcionarial interpuesta, en tal sentido, la querella presentada se entenderá como contradicha en todas sus partes por disposición expresa de la Ley.
III
CÚMULO PROBATORIO
De la parte querellante:
A.- Al folio 06, copia simple del Memorándum emanado por el Director de la Zona Educativa del estado Táchira y Jefe de División Asuntos Laborales, Dirigido al Director del NER 357, donde se nombra al querellante como Docente I en esa Institución escolar a partir del 04/01/1998.
B.- Al folio 07, copia simple emanada por el Jefe de la División de Personal, de la Zona Educativa del estado Táchira, de fecha 27/02/2002, donde designan al querellante como Subdirector de la NER 357 a partir del 21/01/2002.
C.- Al folio 8, copia simple de comunicado dirigido a la Directora de la E.B.N. Creación Coloncito de fecha 15/11/2004, por parte del Jefe de Distrito Escolar, donde indica que el querellante fue designado como Subdirector de ese plantel.
D.- Del 09 al 10, copia simple del acta de fecha 15/05/2006, firmada por la Directora del Plantel, Supervisor del Distrito Escolar N° 03, del querellante como Subdirector y el personal docente, donde se deja constancia que el accionante estaba encargado de la Dirección del Instituto.
E.- Del folio 11 al 72, copia simple de comunicaciones enviadas tanto a la Zona Educativa como a otros organismos, donde se aprecia la firma del querellante como Subdirector de la Escuela Creación Coloncito.
F.- Del folio 73 al 77, copia simple de comunicaciones dirigidas al Jefe de División Académica de la Zona Educativa Táchira de fecha 02/02/2009, Coordinadora Municipal de Educación de fecha 04/03/2009 y 13/07/2009, Dirección de Personal de Zona Educativa de fecha 26/10/2009, por parte del querellante, planteando solicitud de traslado físico para el NER 357, sitio por donde cobra como subdirector.
G.- Del folio 78 al 80, copia simple de comunicaciones dirigidas a la Viceministro para la Articulación de la Educación Bolivariana, planteándole la problemática laboral producto de la sustitución como subdirector en la E.B.N Creación Coloncito y la negativa de la Zona Educativa en reintegrarle al cargo de subdirector del N.E.R. 357, así como las constancias suscritas por los asistentes de la Viceministro donde se verifica su asistencia en una audiencia con el mismo.
H.- Del folio 81 al 82, copias simples de constancia de trabajo, emanadas de la Dirección de la Zona Educativa, donde especifica que el querellante cumple funciones como Docente III y Subdirector en el NER NUC ESC RURAL N° 357 de fecha 09/05/2008 y 20/04/2009.
I.- Al folio 83, copia simple de comunicación realizada por el querellante, dirigida al Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa Táchira, exponiendo su situación laboral.
J.- Del folio 84 al 87, copia simple de comunicación realizada por el querellante, dirigida al Director de la Zona Educativa Táchira, exponiendo su situación laboral.
K.- Al folio 88, copia simple de Memorando de fecha 24/02/2010, emanada del Director de la Zona Educativa del estado Táchira, donde se le notifica que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en la NER 357.
L.- Al folio 89, copia simple de la Credencial otorgada a la ciudadana Silva Beatriz, la cual fue designa como Subdirectora E.B.N. Coloncito a partir de la fecha 09/01/2009.
M.- Del folio 90 al 125, copia simple de dos (2) Inspecciones Judiciales llevadas por el Juzgado de los Municipios Panamericano, Simon Rodríguez y Samuel Darío Maldonado de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
m.- Del folio 126 al 127, copia simple del Acta emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, de fecha 21/04/2010.
N.- Del folio 128, recibo de pago correspondiente al 25/03/2010, donde se refleja el cargo como Docente III y Subdirector desde el año 2002.
Ñ.-Del folio 130 al 131, copias de reposos médicos de fecha 26/01/2010 hasta 25/02/2010 y del 25/02/2010 hasta 26/03/2010, expedidos por la Unidad San Juan de Colon del IPASME y la Unidad Medica San Cristóbal respectivamente.
A las letras a, b, c, d, e, h, k, l, ll, m, n y ñ, dichos instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, y por ser emitidos por una autoridad pública gozan de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se apreciarán de conformidad a lo que se señalará mas adelante en la presente sentencia.
A las letras f, g, i y j, dichas documentales al no haber sido impugnadas por la parte querellada, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y su apreciación las realizará en la parte motiva de la presente sentencia.

De la parte querellada:
Sobre este particular este Tribunal revisando las actas que forman el presente expediente, aprecia que en fecha 27/03/2017, la parte querellada (Zona Educativa del estado Táchira), consigno antecedentes administrativos, este Tribunal le da pleno valor probatorio a las actas procesales que forman el mismo, por tratarse de documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, por provenir de una autoridad pública, en consecuencia se le concede pleno valor probatorio y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Verificados los alegatos de las partes, este Juzgador determina que la presente querella funcionarial se circunscribe al hecho de determinar si es procedente la pretensión del querellante que se declare la nulidad del memorando de fecha 24/02/2010, mediante el cual se ordena que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en Núcleo Escolar Rural (NER) 357, dependencia donde encuentra adscrito, y que se restituya en las funciones como Subdirector que venia ejerciendo desde el año 2002 en el NER 357, restableciendo de esta manera la situación jurídica infringida, o por el contrario la actuación de la administración se encuentra ajustada a derecho, este Tribunal procede dilucidar lo planteado:

DE LA VULNERACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL

Este Tribunal observa que el querellante ejerce funciones como docente dependiente del Ministerio del Poder Popular Para la Educación en virtud de nombramiento, lo cual genera sin duda una relación de función pública.
Ha verificado el Tribunal, que el querellante fue designado para desempeñar el cargo de Docente I, bajo código 1121NT a partir del 01/01/1998, tal como se evidencia el Memorándum firmado por el Director de la Zona Educativa del estado Táchira y Jefe de División de Asuntos Laborales (f06).
Igualmente consta, que en fecha 27/02/2002, mediante comunicación dirigido a la Directora del NER 357 por parte del Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Táchira, que el ciudadano Richard Lozada (querellante), es designado Subdirector del Núcleo Escolar NER 357 a partir del 21/01/2002.
Consta que en el año 2004, específicamente en fecha 15/11/2004, el Jefe de División de Escolar N° 03, remitió oficio N° 073 a la Directora del E.B.N. Creación Coloncito, indicando que el accionante debería cumplir funciones como Subdirector en tal Institución.
Consta que el querellante fue notificado en fecha 24/02/2010, de que debía cumplir funciones en el NER 357, y en dicha notificación no le asignan nuevamente las funciones de subdirector.
Se encuentra evidenciado, que el querellante desempeño funciones como subdirector tal como se demuestra en las actas o documentos contentivos de su firma ejerciendo funciones como subdirector de los planteles antes mencionados comprendidos en los años 2002-2010, así como se deriva del recibo de pago (f159).
De lo anteriormente expuesto, se puede determinar que el ciudadano Richard Orlando Lozada Zambrano titular de la cédula de identidad N° V-6.689.065, ejerce funciones como Docente III/ Sub Director, adscrito al NER-NUC ESC RURAL N 357, según consta en el folio 127, recibo de pago correspondiente al 25/03/2010.
No consta en autos que el ingreso a realizar funciones por el querellante hubiese sido mediante concurso público, de igual manera, no consta en autos que el nombramiento como Sub Director hubiese sido derivado de haber participado y ganado un concurso público.
Para el ingreso a la función pública y específicamente para ejercer cargos públicos, el ordenamiento jurídico venezolano partiendo desde la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que debe ser por concurso público, el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retir.”

En consonancia con lo antes señalado, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Educación, que dispone:
“Artículo 78: El ejercicio de la profesión docente estará a cargo de personas de reconocida moralidad e idoneidad docente comprobada, previstas del título profesional respectivo. El Ejecutivo Nacional establecerá un régimen de concursos obligatorios para la provisión de cargos. El Ministerio de Educación, cuando no fuese posible obtener los servicios de personal docente titulado, podrá designar interinamente para los cargos a personas sin título, previo el cumplimiento del régimen de selección establecido. Cuando el nombramiento no corresponda al Ministerio de Educación, éste deberá autorizar la designación en las mismas condiciones previstas en este artículo.”

De manera pues, que en atención a la disposición antes transcrita, la provisión de los cargos docentes debe realizarse mediante concurso el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Asimismo es importante resaltar que la forma de ingreso de los docentes a la función pública parte de dos (2) categorías distintas, a saber, Docente Ordinario y Docente Interino, los cuales en ambos casos dependen del nombramiento que dicte la autoridad competente, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.
En atención a lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma tenemos que:

“Artículo 24.- El ingreso al servicio de la docencia en la condición de ordinario, se hará mediante la aprobación del concurso de méritos”.

Así que, en atención a la disposición reglamentaria antes esbozada, los docentes ordinarios son aquellos que obtienen la titularidad mediante la aprobación del concurso de mérito respectivo, los cuales gozan de la estabilidad absoluta funcionarial por su permanencia en el cargo para el cual fueron designados.
Por consiguiente, para que un docente pueda gozar de la estabilidad absoluta propia del personal fijo o de carrera, debe ingresar como docente ordinario, es decir, a través de la aprobación del concurso Respectivo, pues, aunque un docente haya desempeñado sus funciones de forma indefinida en virtud de un nombramiento, bien porque el ordinario renunció a su cargo o no se haya reincorporado en la oportunidad que debía hacerlo, o porque no se haya dado la apertura al respectivo concurso del cargo (desempeñado por el interino), ello no le garantiza que su condición pueda cambiar a la de ordinario por efecto del transcurso (antigüedad) del tiempo en el cargo que desempeña, ya que la única forma de ingreso como docente ordinario es mediante el concurso de mérito a que alude el artículo 24 eiusdem.
Lo anteriormente expuesto ha sido ratificado por la jurisprudencia venezolana, específicamente, la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 03/11/2011, Exp. Nº AP42-Y-2011-000040, estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, de la revisión de la sentencia consultada, se observa que la pretensión acordada por el Juzgado A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, fue la declarativa de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0182, de fecha 15 de mayo de 2007, emanado de la Dirección de la Zona Educativa del Estado Guárico, cuyo contenido resolvió dejar sin efecto la relación contractual que esa dependencia administrativa mantenía con la recurrente, revocándole al efecto, el interinato que desempeñaba como docente de la Unidad Educativa Rafael Cabrera Malo. Asimismo, se constata que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto, se ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo del cual fue despojada y, finalmente la condenatoria del querellado al pago de los sueldos y beneficios socio-económicos dejados de percibir por la afectada hasta su efectiva reincorporación.
En ese sentido, se observa que el punto controvertido en la querella era la estabilidad provisional de la querellante en el cargo que ejercía como docente interino, para cuyo egreso a su decir, requería de la configuración de algunos de los supuestos establecidos en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Educación, en consonancia con el artículo 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente…
…De modo pues, que no resulta un hecho controvertido la condición que tenía la recurrente dentro del organismo querellado, esto es, docente interino, ya que así es reconocido por la propia afectada y por la comunicación que pone fin a la relación de empleo que la vinculaba con la Administración. Por lo que partiendo de tal premisa, se hace necesario apuntar lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Educación, que dispone:
“Artículo 78: El ejercicio de la profesión docente estará a cargo de personas de reconocida moralidad e idoneidad docente comprobada, previstas del título profesional respectivo. El Ejecutivo Nacional establecerá un régimen de concursos obligatorios para la provisión de cargos. El Ministerio de Educación, cuando no fuese posible obtener los servicios de personal docente titulado, podrá designar interinamente para los cargos a personas sin título, previo el cumplimiento del régimen de selección establecido. Cuando el nombramiento no corresponda al Ministerio de Educación, éste deberá autorizar la designación en las mismas condiciones previstas en este artículo.”
De manera pues, que en atención a la disposición antes transcrita, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, es el encargado de establecer el régimen para otorgar la titularidad a las personas que vayan a ejercer la profesión docente, previa acreditación o cumplimiento del concurso dispuesto para tales fines.
Asimismo es importante resaltar que la forma de ingreso de los docentes a la función pública parte de dos (2) categorías distintas, a saber, Docente Ordinario y Docente Interino, los cuales en ambos casos dependen del nombramiento que dicte la autoridad competente, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente de fecha 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.496 Extraordinaria del 31 del mismo mes y año. Asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma tenemos que:
“Artículo 24.- El ingreso al servicio de la docencia en la condición de ordinario, se hará mediante la aprobación del concurso de méritos”.
Así que, en atención a la disposición reglamentaria antes esbozada, los docentes ordinarios son aquellos que obtienen la titularidad mediante la aprobación del concurso de mérito respectivo, los cuales gozan de la estabilidad absoluta funcionarial por su permanencia en el cargo para el cual fueron designados.
Por consiguiente, para que un docente pueda gozar de la estabilidad absoluta propia del personal fijo o de carrera, debe ingresar como docente ordinario, es decir, a través de la aprobación del concurso de mérito respectivo, pues, aunque un docente interino haya desempeñado sus funciones de forma indefinida, bien porque el ordinario renunció a su cargo o no se haya reincorporado en la oportunidad que debía hacerlo, o porque no se haya dado la apertura al respectivo concurso del cargo (desempeñado por el interino), ello no le garantiza que su condición pueda cambiar a la de ordinario por efecto del transcurso (antigüedad) del tiempo en el cargo que desempeña, ya que la única forma de ingreso como docente ordinario es mediante el concurso de mérito a que alude el artículo 24 eiusdem
A tal efecto, resulta imperioso traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 1.587 de fecha 23 de agosto de 2001, caso: Felicidad del Carmen Espinoza contra el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a un caso similar al de autos, en el que la demandante había prestado servicios por más de dos (2) años en calidad de docente interino, dejando asentado esa máxima instancia que el cargo del docente interino, no tiene estabilidad absoluta y por ende está sujeto a remoción. Al efecto dispuso la Sala:
“En tal sentido, considera esta Sala que, de acuerdo con lo establecido en el mencionado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, la designación de la accionante como docente interina no le confirió la cualidad de docente con carácter de ordinario que la ley contempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de designación inserto en autos, claramente se señaló que la ciudadana FELICIDAD DEL CARMEN ESPINOZA fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sustitución de quien, para ese momento, ocupaba dicho cargo en la E.B. ‘Guzmán Blanco’. Por ende, al no haber ingresado la accionante al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte como docente ordinario, esto es, como personal fijo o de carrera, no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendida del pago de nómina y removida del cargo de docente interino, una vez culminado los reposos por maternidad que le fueron expedidos por el Instituto de Previsión Social de dicho Ministerio, así como también con posterioridad a su reincorporación, en cumplimiento con la providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo, dado el carácter de interino del cargo docente que ejercía.

Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no se ha configurado violación alguna de los derechos que se denunciaron conculcados, pues, el hecho de que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte suspendiera a la ciudadana FELICIDAD DEL CARMEN ESPINOZA el pago de la nómina y la removiera del cargo de docente interino en la E.B. ‘Guzmán Blanco’, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que no gozaba de tales derechos” (Resaltado de esta Corte)…
Así pues, en atención a la decisión sub iudice, los docentes interinos no gozan de la estabilidad absoluta funcionarial propia de los docentes ordinarios, es decir, funcionarios fijos o de carrera, y por ende el docente interino puede ser removido del cargo, pues tal condición -como lo señala la Sala Constitucional en la sentencia ut supra referida, es de carácter provisional…
..De manera pues que, cuando se habla de docentes ordinarios, su ingreso a la Administración Pública se encuentra sometido a concurso de mérito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, de fecha 4 de octubre de 2000, vigente para el momento en que la querellante ingresó a prestar servicios personales como docente interino…
Asimismo, en relación a la estabilidad provisional que alude el fallo del A quo, esta Alzada considera que el mismo no resulta aplicable al caso concreto, por cuanto como se ha señalado ut supra, la querellante desempeñaba el cargo como interina, siendo que el criterio en referencia resulta viable exclusivamente para aquel personal que se encuentran en ejercicio de un cargo de carrera, pero sin haber efectuado el respectivo concurso público, situación lejana al caso de autos, ya que la querellante ingresó de forma provisional y no como personal fijo.
Por consiguiente, en razón del carácter provisional devenido del cargo de interino en el cual se desempeñaba la querellante, supeditada al libre arbitrio de la Administración Pública, y al no tener la condición de Docente Ordinario, esta Corte considera que es improcedente la solicitud de reincorporación y pago de salarios dejados de percibir, solicitados por la querellante en su escrito libelar, en virtud de no gozar de la estabilidad funcionarial…”

En consideración de todo lo antes expuesto, no existe prueba en autos que el querellante estuviese ejerciendo el cargo de Sub Director adscrito al NER-NUC ESC RURAL N 357, con base a un concurso público, no existe prueba que hubiese el querellante participado en un concurso y se le hubiese asignado el cargo de Sub Director, por el contrario, lo que consta es el nombramiento como Sub Director y el ejercicio del cargo por el periodo comprendido entre el año 2002 al año 2010, pero como ya se señaló no existe el concurso público, y la jurisprudencia ha sido reiterada, en que el tiempo en ejercicio de un cargo no da derecho para ingreso como titular en el referido cargo.
Además el cargo se ejerce es en virtud de nombramiento no teniendo la condición de titular, siendo ejercido el cargo de manera provisional no teniendo por ende estabilidad provisional.
Al no existir el concurso público, que acredita como titular del cargo de Sub Director al querellante, debe este Juzgador determinar que el querellante ejercía el cargo en calidad de interino y no de ordinario o titular, por tal razón, la administración estaba facultada para remover del cargo de Sub Director y realizar un concurso público para proveer dicho cargo o nombrar una persona en calina de interino, siendo que esta facultad deriva de la potestad organizativa de la Administración.
En consideración de lo expuesto, y al haber quedado determinado que el querellante ejercía el cargo de Sub Director de manera interina o provisional, no es procedente la restitución a dicho cargo, siendo por lo tanto, improcedente la pretensión de la parte querellante de que se vulneró la estabilidad en el cargo de Sub Director. Y así se decide.

DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN
En cuanto al alegato del querellante de que el acto recurrido de nulidad en la presente querella vulnera lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el sentido que los actos administrativos de carácter particular deben de ser motivados, señala quien aquí decide que al ejercer el cargo de Sub Director en condición de interino o provisional, trae como consecuencia, que sea un acto de libre nombramiento y remoción, es decir, tal como sucedió para el nombramiento como Sub director se hizo mediante un oficio de nombramiento sin más ninguna formalidad, el acto administrativo por el cual ya no se otorgan las funciones de Sub Director no necesita ser motivado, al ser un cargo interino, provisional y por tanto de libre nombramiento y remoción, poR tal razón, se declara improcedente el alegato de inmotivación alegado por la parte querellante. Y así se decide.

DE LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
En cuanto al alegato del recurrente de el memorando de fecha 24/02/2010, mediante el cual se ordena que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en Núcleo Escolar Rural (NER) 357, dependencia donde encuentra adscrito y que le quita las funciones de Sub Director, se le vulneró el debido proceso al existir ausencia de procedimiento, reitera este Juzgador que al quedar determinado que el cargo de Sub Director era ejercido en atención a un nombramiento y no a un concurso público, el cargo se convertía de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, la administración no necesitaba de un procedimiento para la remoción, en consideración no existe vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, debiendo declarar sin lugar el alegato del querellante. Y así se decide.

DEL VICIO DEL ACTO POR HABER SIDO DICTADO ESTANDO DE REPOSO EL QUERELLANTE
Alega el querellante que para el momento en que se sustituye del cargo se encontraba de reposo, por lo tanto, se violentó la normativa legal, Al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido, la Administración debe esperar que el reposo termine para notificar cualquier acto que pueda afectar los derechos e intereses de un funcionario público, así ha quedado establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2009-1016 de fecha 10 de junio de 2009, caso: Manuel De Jesús Silva Ollarves Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo del Estado Miranda, en la cual se señaló lo siguiente:
“[…] Siendo esto así, y habiendo constatado la condición de reposo del recurrente al momento de emisión del acto, esta Corte debe efectuar una breve consideración sobre la emisión de los actos administrativos, su validez, su eficacia, mientras los destinatarios se encuentran en condición de reposo.
Así, vale decir que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, ‘Principios de Derecho Administrativ’, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pag. 163, Madrid), se reitera que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo, haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si se cumple con los requisitos no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez…”

En el caso de autos cursa reposos médicos de fecha 26/01/2010 hasta el 25/02/2010 y de fecha 25/02/2010 hasta el 26/03/2010, expedidos por la Unidad San Juan de Colón del Instituto de Previsión y Asistencia Social (IPASME), en tal sentido, dichos reposos no fueron desconocidos por la parte querellante, por lo cual se puede determinar que el memorando de fecha 24/02/2010, mediante el cual se ordena que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en Núcleo Escolar Rural (NER) 357, se emitió estando el querellante de reposo, pero esta situación no invalida el mencionado memorando, el cual, podía ser emitido por la administración aún estando de reposo la persona a quien va dirigida, lo que quedaba es suspendida su eficacía o el cumplimiento de los efectos jurídicos de la decisión administrativo, ello es, que el mencionado memorando empezaba a surtir sus efectos a partir de que finalizara el reposo, lo cual fue a partir de vencidos los mismos, es decir, a partir de día 26/03/2010.
En atención a lo expuesto el hecho de estar de reposo no invalida el acto sino difiere sus efectos hasta que finalice el reposo y sea notificado el acto, por tal razón, debe ser declarado sin lugar el alegato del querellante que el acto administrativo que lo sustituye del cargo de Sub Director violenta la normativa legal por haber sido dictado estando de reposo. Y así se decide.
OTRAS CONSIDERACIONES
I Observa este Juzgador que el querellante, fue trasladado de nuevo al plantel el cual se encuentra adscrito, hacer funciones como Docente III, cargo al cual esta especificado en el talón de pago, por lo que no se aprecia alguna vulneración respecto al salario o remuneración, no se evidencia que se le hubiese suspendido el mismo, por lo tanto se estima que la administración no violo los derechos funcionariales del querellante.
En referencia a la violación al derecho al trabajo, la parte querellante no demostró en las actas que forman el presente expediente, que la administración le haya impedido su derecho al trabajo, motivado a lo existe es la asignación a la Institución Educativa al cual el querellante se encontraba adscrito, sin el cargo de subdirector encargado, la cual, como ya se dejó establecido es una posteta que tiene la Zona Educativa de nombrar o remover debido a que no es un cargo provisto mediante concurso, por lo cual, este Tribunal declara improcedente el pedimento peticionado por el querellante. Así se decide.
En consideración de todo lo antes expuesto, este Tribunal declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Richard Orlando Lozada Zambrano titular de la cédula de identidad N° V-6.689.065, asistido por el abogado Félix Gregorio Labrador Hernández, titular de la cédula de identidad No. V-3.794.835 inscrito en el IPSA bajo el No. 111.322, contra de la Zona Educativa del estado Táchira, y por consecuencia, sin lugar la pretensión del querellante que se declare la nulidad del memorando de fecha 24/02/2010, mediante el cual se ordena que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en Núcleo Escolar Rural (NER) 357, dependencia donde encuentra adscrito, y que se restituya en las funciones como Subdirector que venia ejerciendo desde el año 2002 en el NER 357, restableciendo de esta manera la situación jurídica infringida. Y así se decide.
V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la querella y en consecuencia:
Primero: SE DECLARA SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Richard Orlando Lozada Zambrano titular de la cédula de identidad N° V-6.689.065, asistido por el abogado Félix Gregorio Labrador Hernández, titular de la cédula de identidad No. V-3.794.835 inscrito en el IPSA bajo el No. 111.322, contra de la Zona Educativa del estado Táchira, y por consecuencia, sin lugar la pretensión del querellante que se declare la nulidad del memorando de fecha 24/02/2010, mediante el cual se ordena que a partir de esa fecha debe cumplir funciones en Núcleo Escolar Rural (NER) 357, dependencia donde encuentra adscrito, y que se restituya en las funciones como Subdirector que venia ejerciendo desde el año 2002 en el NER 357, restableciendo de esta manera la situación jurídica infringida.
Segundo: No se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza de la presente acción judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha dieciocho (18) de Julio de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las tres de la tarde,(3: 00 p.m.).
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
póveda