TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Año. 207º y 158º

ASUNTO WP11-R-2017-000027
Asunto Principal: WP11-L-2016-000081.

SENTENCIA DEFINITIVA
I
PARTES
PARTE DEMANDANTE: Junior Enrique Poleo Pineda, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-13.375.941.-
APODERADOS JUDICIALES: María Dos Santos De Freites, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 32.994.-
PARTE DEMANDADA: la Entidad de Trabajo, “MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A.”; debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil del estado Vargas, en fecha 28 de abril de 2011; bajo el número 38, Tomo 20-A. -
APODERADOS JUDICIALES: Manuel José Oyoque González, Edgar Claret Blanco Marcano y Salvador Antonio Duque Godoy, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 72.671, 81.555 y 154.750, respectivamente.-
MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.-
-II-
SINTESIS DE LA LITIS
Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho, Edgar Blanco, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada contra Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha ocho (08) de mayo de 2017. -
Fueron recibidas las actuaciones por este Tribunal, en fecha diecisiete (17) de mayo de 2017; luego se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el día martes veinte (20) de junio de 2017; oportunidad en la cual asistieron los apoderados judiciales de la parte demandada y recurrente, así como la apoderada judicial de la parte actora; luego de haber expuesto los fundamentos de su recurso la parte recurrente, se difirió el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo para el día martes veintisiete (27) de junio de 2017; dictándose en dicha fecha, tal como consta, en la video grabación de la audiencia y la respectiva Acta.-
-III-
CONTROVERSIA
Alegatos de la Parte Demandada Recurrente

El Dr. Salvador Duque, alegó:
“…El motivo de esta apelación es para desvirtuar parte de esta sentencia que estableció el a-quo el Tribunal Segundo de Juicio, en este caso vamos a tomar las premisas de referirnos inicialmente a lo que es el aspecto del salario, aunque la juez a-quo valoro una constancia de trabajo que presento la parte demandante marcada como B1 establecido en el folio 42, así como el a-quo estableció que el actor ganaba para ese momento año 2014, la cantidad de cuatro mil bolívares (4000,00) semanales, este monto si lo multiplicamos por 52 semanas que contiene el año, nos da un monto y ese monto lo dividimos entre 12 meses, nos va a establecer un salario mensual fijo de diecisiete mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (17.333, 33); igualmente en las pruebas presentadas por la parte demandada, nosotros presentamos dos recibos de pago relacionados con prestaciones sociales, tanto para el año 2014 como 2015, estableciendo para el año 2014, establecido en el folio 45, en el 2014, se establece un salario base de diecisiete mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (17.333, 33), para calcular todo lo que es vacaciones como salario mensual fijo, igualmente en el 2015, la empresa le empezó a cancelar al actor cuarenta y tres mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (43.433,33) como salario fijo, ganando para ese entonces un salario de diez mil bolívares semanal (10.000,00). Ahora bien, el a-quo después que valoró todas estas pruebas tomó en consideración, estableció dentro de la sentencia, que le pagaban al trabajador por viajes realizados semanalmente cosa que no es verdad por la sencilla razón ciudadano juez, una persona que gana por viajes realizados en este tipo de actividad, que es una gandola, que tiene que estar viajando para diferentes partes del país, si viaja a Puerto Ordaz, tiene un precio establecido, si viaja para Maracay es otro precio, sin embargo, cuando viaja a Ciudad Bolívar es otro precio, en este orden de ideas, el actor hasta lo reflejò en el libelo de la demanda como la sentencia reflejaron un salario en el año 2014, de diecisiete mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (17.333, 33), y en el 2015 inicialmente el actor estableció un salario de diecisiete mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (17.333, 33), hasta el mes de julio y luego empezó a establecer un salario de diecinueve, de veinte, de sesenta y cinco, con la manera de esta situación, no obstante el tribunal a-quo en su sentencia estableció en el primer año los diecisiete mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (17.333, 33), a partir del segundo año, no tomó en cuenta la continuidad de eso sino que tomò en cuenta lo que realmente la empresa le cancelaba al trabajador que eran los cuarenta y tres mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (43.433,33), ese monto lo estableció hasta junio 2015, a partir de julio empezó a establecer en el cuadro que estableció el a-quo; veintinueve, veinte, sesenta y cinco, que es lo que más o menos me recuerdo, con la idea de desvirtuar el salario fijo que tenía y poder establecer que el señor ganaba un salario por viaje realizados semanalmente cosa que es incierta, a todas estas, nosotros en función de esto, invocándonos en la sentencia que es la Nº 12-15, de fecha 03 de diciembre del 2013, establecida por la Sala de Casación Social, Alexis Silva contra Seguros Caracas; donde establece muy seriamente lo que es el salario fijo, donde dice que el salario fijo se cancela en función de la unidad tiempo, y determinaron por el tiempo q va a trabajar no por el resultado, aunado a esto, también establece esta misma sentencia que un salario fijo no se puede tomar como un salario variable desde ningún punto de vista por esta misma situación, vuelvo y repito en función de esta sentencia nosotros consideramos que si él hubiese ganado un salario variable, hubiese todos los meses una variabilidad por las mismas funciones del trabajo, una vez viajaba a Puerto la Cruz, otra vez viajaba a Guarenas, otra vez viajaba a Los Andes, y no fue así, o sea el a-quo bajo esta premisa estableció un salario, relacionó el salario como lo estableció el a-quo en el libelo de la demanda, por esta situación ciudadano juez, nosotros consideramos que el salario real generado por el trabajador era un salario fijo, por tal razón cuando la jueza del a-quo establece la cancelación de los domingos y feriados, nosotros consideramos que en esos cuadros que estableció incluyó bonos nocturnos, incluyó horas extras, una variabilidad que realmente no existe, por tal razón al tener como nosotros lo indicamos un salario fijo que se le cancelaba semanalmente, la semana no es procedente el pago de la cancelación de los domingos y feriados, en cuanto al bono nocturno ciudadano juez, queremos manifestar que en el libelo de la demanda el actor no efectuó la pretensión del bono nocturno, obviando esto tal como lo estableció el a-quo, que él debería de demostrar tanto el bono nocturno como las horas extraordinaria; sin embargo, el actor no demostró cual era la cantidad de días u horas que él trabajaba, donde generaba el bono nocturno y sin embargo, el a-quo determinó que debería cancelarse una cantidad que establecía el mismo como bono nocturno en el libelo, en función de esto nosotros consideramos que el a-quo ……. Al imponer un monto por este ítem, sin que el actor lo haya solicitado en el libelo de la demanda, igualmente en las horas extraordinarias el a-quo, en la sentencia estableció que el actor debería demostrar la incidencia de las horas extraordinarias cosa que él no hizo, porque no demostró ni los días ni las horas que el trabajó las horas extraordinarias, aunado a esto el a-quo estableció en la sentencia que la jornada diaria de trabajo debería ser de ocho horas, si la jornada de trabajo es de doce horas, imagino yo que es de seis de la mañana a seis de la tarde en este tipo de actividad pues como es lógico después de las seis de la tarde este tipo de gandola no puede transitar por las autopistas ni avenidas ni nada, considero de que hubo una ultra petita de la juez al establecer horas extraordinarias que primero las estableció como diez horas mensuales y cien horas anuales y aunado a eso en el cuadro que estableció de las horas extraordinarias en el mes de diciembre de 2013, le estableció 40 horas hay una disparidad con esta situación por esta razón nosotros quedamos que las horas extras en función de que el actor no lo demostró pues tampoco es procedente, sin embargo la juez lo aceptó, respecto a la garantía de las prestaciones sociales revisando la garantía de prestaciones sociales, la juez a demás del salario que ella suponía era el salario variable, estableció pago de bono nocturno, pago de horas extras, pago de descanso y feriados por lo cual deberían hacerle una corrección al considerando que el trabajador tenía un salario fijo, respecto a las vacaciones ciudadano juez, el a-quo estableció aun en cuando el actor estableció en su declaración de parte, estableció que la empresa establecía vacaciones colectivas en diciembre de cada año, el estableció que él y que había trabajado las vacaciones colectivas, que se las habían pagado pero que no las había disfrutado en el 2014, que si las disfruto en el 2015, indudablemente que las disfruto en el 2015, porque renunció el 04 de diciembre del 2015, al momento de renunciar se fue de vacaciones y se fue de la empresa, pero las de 2014 cuando lo interrogó la juez él dijo que él había trabajado hasta el 22 de diciembre en las gandolas, cosa que nos parece extraño porque a partir del 15 de diciembre, ese tipo de gandola carga maquinaria pesada y en dicha fecha este transporte no puede una gandola estar por razón de lógica, no puede estar funcionando, sin embargo, el a-quo le mandó a cancelar todo lo que significa los días de vacaciones y la antigüedad, el bono vacacional, igualmente también el bono de las utilidades pero hay una diferencia allí, nosotros estamos contestes de que si hay una diferencia pero en cuanto al que se estableció en la sentencia, una diferencia de días que habrá que cancelar y respecto a las utilidades igualmente, el a-quo estableció bono nocturno, estableció horas extras que si el ciudadano juez considera que esos pagos no deben de procederse pues lógicamente esas utilidades entonces están erradas, respecto a cesta tique, hay un error material allí en el mes de octubre de 2015, donde estableció que se debía pagar nueve mil cuatrocientos cincuenta (9.450,00) y la cuenta nuestra da tres mil ciento cincuenta (3.150,00), es todo ciudadano juez…”.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Dra. María Dos Santos
“…Ciudadano juez, reiteradamente se ha establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que existen una serie de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, entre ellos tenemos el recibo de pago del salario devengado por el trabajador, el recibo de pago de vacaciones, recibo de pago de utilidades y el recibo de pago de cesta tique, además de ello, el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo establece de manera clara, concreta y precisa que el patrono tiene la obligación de entregarle el recibo de pago al trabajador, en el presente caso en particular puede observar el tribunal que en la contestación de la demanda si bien es cierto que la accionada niega el salario devengado por el trabajador, alega un salario distinto, por lo cual además de lo antes señalado que es el patrono quien tiene los documentos esenciales para demostrar todo lo relacionado con la prestación de servicio a demás de ello, invertido para sí, para la carga de la prueba, liberando a esta representación demostrar cualquier eventual ingreso generado por el trabajador, vale decir si en el presente caso se alego que el trabajador a demás del salario devengado por concepto de fletes generaba otros ingresos tanto horas extras y bono nocturno y la accionada niega de manera categórica que este sea el salario devengado por el trabajador debió traer a los autos el recibo de pago que demuestra la aseveración hecha por el en la contestación de la demanda, además de ello respecto al pago de las vacaciones y respecto al pago de las utilidades recelo que es el patrono quien tiene la obligación de llevar los recibos de pago que demuestran que el trabajador disfruto las vacaciones o se le pagaron las vacaciones, en este sentido la misma ley establece que el patrono además de ello está obligado a llevar un libro de registro de vacaciones el cual se solicito en exhibición y no fue exhibido, al igual que los recibo de pago del salario, en relación con las utilidades respecto a lo señalado por mi estimado colega de que se incluyó todos los ingresos generados por el trabajador, ciertamente, de acuerdo a lo que establece la ley, las utilidades se deben calcular en base al promedio de todos los ingresos generados por el trabajador durante el año del ejercicio económico respectivo, en razón de lo antes expuesto yo pido a este tribunal declare sin lugar la apelación interpuesta…”-
-IV-
“THEMA DECIDENDUM”
Vista la Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, deviene necesario para esta superioridad, dejar establecido, conforme al Principio de la Non Reformatio in Peius, el cual es una garantía procesal constitucional cuya inobservancia afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa en juicio, por estar implícita en nuestro texto constitucional, queda delimitada la competencia de esta alzada para analizar, revisar y resolver el recurso interpuesto, solo en cuanto a los aspectos que fueron expuestos por la parte recurrente en la Audiencia Oral y Pública; toda vez que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable para el único apelante, y por lo tanto esta alzada no podrá enmendar la decisión recurrida en la parte que no fue objeto del Recurso; habida cuenta que su finalidad es aquella de asegurar el ejercicio del derecho de defensa del único apelante; y es una manifestación del principio de congruencia de los fallos, asimismo constituye un límite a la competencia de este juzgador al quedar delimitada su actividad decisoria, tanto subjetiva como objetivamente, por los fundamentos de la apelación, lo cual se soporta en el contenido del aforismo “Tantum apellatum quantum devolutum”. Así se establece.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia Nº. 386, de fecha cuatro (04) de mayo de 2004; caso: “Cerámicas Carabobo S.A.C.A.”; estableció, sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum, lo siguiente:
“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

De igual forma, la Sala de Casación Social dejó establecido, en relación al alcance del Recurso de Apelación en materia laboral, en su Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de 2008; caso: “PRODUCTOS EFE , S.A.”; la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en la Sentencia N°. 1586, de fecha dieciocho (18) de julio de 2007; en la que se indica, que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias, el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación; señalando lo siguiente:

“El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).
(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”.

Con fundamento en lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, en resguardo de los intereses de los recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse, sobre los puntos apelados, es decir, revisar la procedencia o no de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha ocho (08) de mayo de 2017; en cuanto a los puntos señalados por el recurrente en la audiencia oral y pública como fundamentos de su apelación, a saber:
1.- Determinar la modalidad y naturaleza del salario devengado por el trabajador. 2. Determinar la procedencia de lo reclamado por el actor, por concepto de horas extras, bono nocturno, por domingos y feriados. Así se establece.

DEL FALLO RECURRIDO
…omisiss…
Primeramente, corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación a las condiciones de trabajo aplicables por derecho en el caso bajo análisis, y en este sentido, considera necesario señalar que el caso concreto, se refiere por sus características particulares, a un trabajador transportista, en virtud del cargo de chofer desempeñado por el actor para circular por el territorio nacional, razón por la cual se establece que las condiciones de trabajo serán analizadas según las disposiciones contenidas en el capítulo VI, Del Trabajo en el transporte - Sección Primera - Del Trabajo en el Transporte Terrestre, además de las normas generales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto le sean aplicables, de acuerdo a lo alegado en el escrito libelar.
En este orden de ideas, establece el artículo 239 de la Ley sustantiva laboral, el ámbito de aplicación de las labres de los trabajadores conductores y las trabajadoras conductoras y demás trabajadores que prestan servicio en vehículos de transporte urbano interurbano, extraurbano, sean públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, quienes se regirán por las disposiciones previstas en la misma, su reglamento, la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, su reglamentos así como las convenciones colectivas, convenios, acuerdos y tratados suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se encuentra controvertido la aplicación del Laudo Arbitral publicado en la Gaceta Oficial Nº Oficial N° 2.696 Extraordinaria de fecha cinco (05) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) y el Decreto de la extensión obligatoria publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), invocado por el demandante, es propicio hacer las siguientes consideraciones al respecto. En tal sentido, el referido Laudo Arbitral establece lo siguiente:
“Cláusula 2: Empresa: Este término indica a todas aquellas personas naturales o jurídicas que se dediquen a la explotación de la rama industrial del transporte de carga, que fueron convocados en escala nacional según Resolución Nº 2.279 del Ministerio del Trabajo de fecha 12-03-80 y publicada en GACETA OFICIAL Nº 2.580 Extraordinaria de fecha 18-03-80 así como también todas aquellas empresas que se adhieran al presente Laudo y las que por extensión obligatoria les sea aplicado por Resolución del Ejecutivo Nacional.”

“Cláusula 81
Efectos:
Queda entendido que las relaciones laborales en la Industria de Transporte de Carga Terrestre se regirán, en escala nacional, por las normativas contenidas en este Laudo.”
“Cláusula 83:
Reforma Legal e Indisputabilidad
En caso de promulgarse cualquier disposición legal que conceda a los trabajadores, de alguna manera, beneficios mayores o iguales a los establecidos en este Laudo, al entrar en vigor dicha disposición ésta sustituirá a la decisión arbitral en tales beneficios, y por lo tanto no se sumará un beneficio a otro (…)”

El Decreto Nº 1.356 de fecha 23 de diciembre de 1981 publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 publicada el 28 de diciembre de 1981 establece:
“(…)
Considerando:
Que la uniformidad en las condiciones de trabajo en esa actividad se traducirá en beneficios positivos por cuanto hace más estables y provechosas las relaciones laborales entre patronos y trabajadores.
Decreta.
Artículo 1: Conforme a lo establecido en los artículos 21 y 22 del mencionado Decreto Ley Nº 440, y cumplidos como han sido todos los requisitos y formalidades legales del caso, se decreta la extensión obligatoria del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga de fecha 05 de diciembre de 1980, en Escala Nacional.
Artículo 2. El Laudo Arbitral referido regirá las relaciones obrero patronales entre las empresas de Transporte de Carga, establecidas o que se establezcan en el país y los trabajadores que en ellas presten servicios.
Artículo 4. La extensión decretada comenzará a regir a partir de la publicación del presente Decreto en la GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA y concluirá al vencimiento de dicho Laudo Arbitral, en la fecha que el mismo establece.”

Por su parte el artículo 470 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone la aplicación preferente de las convención colectivas de trabajo o laudos arbitral, al señalar que la convención de trabajo o laudo arbitral declarado de extensión obligatoria, se aplicará sobre cualquier disposición en contrario contenida en los contratos de trabajo individuales o convenciones colectivas, salvo en aquellos puntos en que las estipulaciones de estas últimas sean más favorables a los trabajadores y las trabajadoras.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1219 proferida el 27 de septiembre de 2005, expresó lo siguiente:
“(…) Sobre el particular, la Sala observa que el Tribunal de alzada expresó que el Laudo Arbitral publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2.696, de fecha 5 de diciembre de 1980, dispone en su artículo 81 que las relaciones laborales en la industria del transporte de carga terrestre, en escala nacional, se regirán por las normas contenidas en dicho Laudo, prorrogado por Gaceta Oficial N° 32.382 de 28 de diciembre de 1981, al cual le dio vigencia y aplicación por no existir una convención colectiva que rigiera las relaciones laborales entre los trabajadores con la empresa demandada, en incumplimiento de la obligación por parte del patrono de celebrar una convención colectiva de trabajo, de acuerdo con las exigencias impuestas por la Organización Internacional del Trabajo, desarrollada en la “Recomendación 163 sobre la negociación colectiva (1981), fundamento que la Sala comparte”.

De la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, conectada con las disposiciones contenidas en el Laudo Arbitral, objeto de estudio, el cual fue declarada su extensión mediante Decreto emanado del Ejecutivo Nacional para regir las relaciones entre los trabajadores y las personas naturales y las empresas de transporte, el cual fue avalado por la Sala de Casación Social, en un caso en el cual el accionante invocó el referido Laudo, concluye este Tribunal, que es procedente la aplicación del mismo en el caso de autos, por cuanto fue invocado por la parte demandante y beneficia al trabajador, con fundamento en los principios indubio pro operario y de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. En virtud de ello, este Tribunal determina y precisa que el laudo arbitral rige la relación obrero patronal entre el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA y la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A. considerando que igualmente es aplicable la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de octubre de 2016 caso Eliezer Garabito vs. Representaciones 30801. Así se decide.
Establecido lo anterior, el presente caso versa sobre una relación de trabajo de carácter laboral entre el ciudadano JUNIIOR ENRIQUE y la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A., quién desempeño el cargo de chofer desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2015, de un vehículo de carga Placa A19AX9K, Marca: Kenworth, Modelo: 8006x4 Tractor, Tipo: Chuto, Ejes: 3, año: 2008, de tal manera, en criterio de este Tribunal de Juicio considera justo e imperativo aplicar al presente asunto, la convención colectiva que rige la relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Cargas a Nivel Nacional, suscrita por la Federación Nacional Autónoma del Sindicato de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectivo, Similares y sus Conexos de Venezuela y las empresas de transportes de cargas del País. ASI SE DECIDE.
Respecto al Salario Mínimo demandado, En el presente caso el accionante demanda el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional por la cantidad de Bs. 125.288,52, y la demandada lo niega argumentando que de las pruebas se evidencia que el actor devengaba un salario superior al mínimo determinado por el Ejecutivo Nacional. Al respecto, es preciso resaltar que en la sentencia N° 1.466 del 17 de diciembre de 2013 (caso: Mayra Alejandra Añanguren Peláez contra Representaciones Venuscol, C.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia modificó el criterio al dejar establecido que, en aquellos casos en que se haya pactado un salario mixto, el patrono cumple con la obligación de pagar al trabajador el salario mínimo nacional, cuando la sumatoria de la porción fija más la porción variable del mismo, supera a aquél. En el caso bajo estudio se constató que el salario efectivamente pagado a la demandante por la accionada, durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio, fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional, en observancia a la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente el pago por concepto de salarios mínimos. Así se declara.

Respecto al Salario, la norma contenida en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en lo adelante, L.O.T.T.T, establece que el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viajes, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dichas estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada o infrinja normas de seguridad.
En el caso concreto, el accionante aduce que desconoce qué tipo de porcentaje aplicaba la empresa, solo tiene conocimiento que se le sufragaba por viajes realizados en forma semanal y cuando no hacía viajes no cobraba ningún salario. Que su salario se le cancelaba de forma semanal en efectivo y en algunas oportunidades mediante depósitos bancarios o transferencias bancarias todo ello de acuerdo a lo viajes realizados. Por su parte la accionada niega haya devengado todos y cada unos de los salarios expresados en el escrito libelar desde el 1 de diciembre de 2013 hasta diciembre de 2014, esgrimiendo que el salario del accionante era la cantidad de Bs. 17.333,33; de igual manera, niega rechaza y contradice detalladamente los salarios referidos en el libelo de demanda desde enero de 2015 hasta diciembre de 2015, aduciendo que el salario devengado era de Bs. 43.3333,33. Fundamentándose además que del mismo cuadro del libelo se desprende que el trabajador refleja el salario de Bs. 17.333,33 pretendiendo agregar el salario mínimo y otros conceptos. En este sentido, es un hecho admitido que el salario quedó estipulado por viaje realizado pagado semanalmente, correspondiéndole a la accionada demostrar los hechos nuevos esgrimidos es decir, demostrar que el salario aducido y que el mismo era fijo.
Así, analizadas las pruebas aportadas por las partes, se observa primeramente que de los 2 recibos de pago por concepto de prestaciones cursante a los folios 45 y 46 del expediente, quedó establecido que en diciembre 2014 el salario base de cálculo fue de Bs. 17.333,33 y del período diciembre 2013 a diciembre 2014 el salario base de cálculo fue de Bs. 43.333,33. Por otra parte, adminiculando el recibo de pago de prestaciones cursante al folio 45 donde se evidenció el salario de Bs. 17.333,33 y la constancia expedida por la demandada marcada con la letra “D” en la exhibición de su original quedó como cierto que el accionante para mes de diciembre de 2014 devengaba semanalmente la cantidad de Bs. 4.000,00, por lo que al multiplicarlo por 4 semanas del mes arroja la cantidad de Bs. 16.000,00 mensuales.
Así las cosas, en el caso bajo estudio no consta en autos recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo, por otra parte del cuadro de salarios reflejado en el libelo de la demanda se verifica que el accionante relaciona, un salario mixto, constituido por una parte fija correspondiente al salario mínimo, y una parte variable, coincidiendo el salario variable en algunos meses de los alegados por la demandada en su escrito de contestación por la cantidad de Bs. 17.333,33, igualmente se observa que en la liquidación del año 2015 se refleja como último salario la cantidad de Bs. 43.333,33 por lo que se deduce que el mismo es variable dado que es un hecho admitido que el salario era pagado según los viajes realizados y al no haber aportado la accionada ni cumplido lo establecido en el artículo 116 de la Ley sustantiva laboral se tiene como cierto el salario variable establecido en la columna del libelo de la demanda. Así se decide.

Respecto al bono nocturno y las horas extraordinarias:
El demandante demanda el pago de dos (02) horas extras diarias a razón de diez (10) horas extras semanales por cuatro semanas para un total de 40 horas extras mensuales, por la cantidad de Bs. 52.040,03. La accionada por su parte niega que adeude dicha cantidad por ser exceso del límite legal establecido en la Ley. Al respecto, se observa que en el caso bajo examen la jornada laborada por el accionante es un hecho admitido por lo que se aplica la norma establecida en el artículo 178 de la Ley Sustantiva Laboral que define las horas extraordinarias es decir las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo y la duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las limitaciones, entre ellas, no se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales ni más de cien por año. En este orden de ideas, establece igualmente el artículo 240 eiusdem que la jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la Convención Colectivo o por resolución conjunta de los ministerios del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y transporte terrestre y por cuanto no se ha sancionado una Ley Especial que regule las relaciones de los trabajadores conductores de conformidad con lo establecido en el artículo 244 de la Ley estando vigente el Laudo Arbitral, se aplica la jurisprudencia que para estos caso ha sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se aplicará una jornada diaria de 11 horas, por lo que las operaciones respecto al salario diario se dividirá entre 11 horas. Por otra parte se aplicara el límite máximo establecido en la Ley de un máximo de 10 horas mensuales y 100 anuales, de acuerdo con el siguiente detalle.
MESES SALARIO VARIABLE POR VIAJE REALIZADO SALARIO MENSUAL BONO NOCTURNO SALARIO MENSUAL MAS BONO NOCTURNO (D) DIAS EFECTIVOS LABORADOS SALARIO DIARIO SALARIO HORAS (diario /11horas) 100 HORAS ANUALES /12 MESES (Art. 178.b) RECARGO HORA (50_%) Total HORA EXTRAS MENSUALES
01/12/2013 16.000,00 16.000,00 4.800,00 20.800,00 20 1.040,00 94,55 40 47,27 1.890,91
ene-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97
feb-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77
mar-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 19 1.185,96 107,81 8,33 53,91 449,23
abr-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77
may-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45
jun-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77
jul-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10
ago-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45
sep-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97
oct-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10
nov-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77
dic-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77
ene-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11
feb-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 18 3.129,63 284,51 8,33 142,26 1.185,47
mar-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 22 2.560,61 232,78 8,33 116,39 969,93
abr-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92
may-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92
jun-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11
jul-15 29.000,00 29.000,00 8.700,00 37.700,00 22 1.713,64 155,79 8,33 77,89 649,10
ago-15 19.000,00 19.000,00 5.700,00 24.700,00 21 1.176,19 106,93 8,33 53,46 445,53
sep-15 20.000,00 20.000,00 6.000,00 26.000,00 22 1.181,82 107,44 8,33 53,72 447,66
oct-15 68.500,00 68.500,00 20.550,00 89.050,00 21 4.240,48 385,50 8,33 192,75 1.606,24
nov-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11
04/12/2015 5.777,78 5.777,78 1.733,33 7.511,11 4 1.877,78 170,71 8,33 85,35 711,28
18.002,39

Días de descanso y feriado
El artículo 119 de la ley orgánica del trabajo, de los trabajadores y trabajadoras, establece lo siguiente:
“Artículo 119. el trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.

Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.

El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.”

El reseñado precepto normativo establece que cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración; por lo que se desprende del mismo, que cuando el salario no se haya convenido en forma fija, es decir, que el trabajador perciba un salario variable, procederá el referido pago de los días feriados y de descanso obligatorio, debiendo tomar como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados, en el período correspondiente.
Al respecto, mediante sentencia Nº 1474, de fecha 17 de octubre de 2014, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, ratificó el criterio establecido en las sentencias N° 633 del 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), y N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), mediante el cual se estableció que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. Así, en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos.
En efecto, en esta decisión la Sala determinó que si las comisiones se calculan y liquidan mensualmente, se deberán promediar éstas en el mes respectivo, dividiendo lo generado por dicho concepto entre el número de días hábiles del mes, lo que resultará correspondiente al salario variable diario, para luego multiplicar dicho resultado por los días de descanso y feriados que tuviere el mes.
En el presente caso quedó establecido que el demandante devengaba un salario variable, por tanto pasa este Tribunal al efectuar el cálculo conforme a lo establecido en la norma ut supra citada:
SALARIO MENSUAL DIAS DE DESCANSO POR MES DIAS EFECTIVOS LABORADOS SALARIO VARIABLE MENSUAL SALARIO DIARIO =[SALARIO MENSUAL ENTRE DIAS EFECTIVOS LABORADOS] TOTAL DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS = [SALARIO DIARIO POR DIAS DE DESCANSO DEL MES] DIAS DE DESCANSO PAGADOS POR LA EMPRESA SEGÚN LIBELO DIFERENCIA DIAS DE DESCANSO A PAGAR A FAVOR DEL ACCIONANTE
29.304,24 11 20 22.690,91 1.134,55 12.480,00 5.866,67 6.613,33
27.098,20 9 22 22.921,30 1.041,88 9.376,90 5.200,00 4.176,90
27.521,92 8 20 22.960,10 1.148,01 9.184,04 4.622,22 4.561,82
29.300,86 10 19 22.982,56 1.209,61 12.096,08 5.777,78 6.318,30
27.521,92 8 20 22.960,10 1.148,01 9.184,04 4.622,22 4.561,82
27.571,10 9 21 22.939,77 1.092,37 9.831,33 5.200,00 4.631,33
28.092,15 9 20 22.960,10 1.148,01 10.332,05 5.200,00 5.132,05
26.248,97 8 23 22.904,43 995,84 7.966,76 4.622,22 3.344,54
28.085,69 10 21 22.939,77 1.092,37 10.923,70 5.777,78 5.145,92
26.634,10 8 22 22.921,30 1.041,88 8.335,02 4.622,22 3.712,80
26.248,97 8 23 22.904,43 995,84 7.966,76 4.622,22 3.344,54
28.662,37 10 20 22.960,10 1.148,01 11.480,05 5.777,78 5.702,27
29.252,61 11 20 22.960,10 1.148,01 12.628,06 6.335,55 6.292,51
76.727,77 9 21 57.349,44 2.730,93 24.578,33 5.200,00 19.378,33
78.460,48 8 18 57.518,79 3.195,49 25.563,91 4.622,22 20.941,69
75.545,50 9 22 57.303,26 2.604,69 23.442,24 5.200,00 18.242,24
80.322,60 10 20 57.400,25 2.870,01 28.700,13 5.777,78 22.922,35
82.614,84 11 20 57.400,25 2.870,01 31.570,14 6.355,55 25.214,59
76.727,77 9 21 57.349,44 2.730,93 24.578,33 5.200,00 19.378,33
45.337,37 9 22 38.349,10 1.743,14 15.688,27 8.700,00 6.988,27
30.786,26 10 21 25.145,53 1.197,41 11.974,06 6.333,33 5.640,73
30.731,66 8 22 26.447,66 1.202,17 9.617,33 5.333,33 4.284,00
108.958,91 9 21 90.656,24 4.316,96 38.852,67 20.550,00 18.302,67
81.927,77 9 21 57.349,44 2.730,93 24.578,33 28.200,00 - 3.621,67
24.802,22 4 - 221.209,65
Total diferencia: 390.928,52 169.718,87 221.209,65
Sobre el monto mensual antes determinado por este concepto se ordena el pago de intereses moratorios computados desde el momento en que se causaron, es decir, calculados desde el momento en que debieron ser pagadas, esto es, al final de cada mes hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales, para lo cual se solicitará informe contentivo del mismo al Banco Central de Venezuela, conforme al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, fijados por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez contra Danaven), acogido por la Sala de Casación Social en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: Rafael Antonio Hernández contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: Francisco Roque Naya Coleta contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: Larry José Guillén Acosta contra Weatherford Latín América, S.A.), estableciendo que:
“(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio establecido por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2011 y hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de días domingo trabajados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada semana, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006. (…). (Negrillas de la Sala).
Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en aplicación del postulado constitucional previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y la sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional, máxime interprete y garante del texto constitucional, esta Sala de Casación Social ha establecido que en caso de acordarse diferencias salariales, el pago del interés de mora, debe ser computado a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento y no a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral.
Al partir de la premisa de orden constitucional y jurisprudencial, de que el pago de los intereses de mora en los casos en que se acuerden diferencias salariales deben ser computados desde la fecha en que son causados y no desde la fecha de terminación del vínculo -toda vez que entre ambas oportunidades, puede discurrir un tiempo considerable, que obra en contra del trabajador-, lo cual no fue acordado por la recurrida, colige esta Sala que el fallo está incurso en la infracción de ley aducida…” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/191002-0984-181016-2016-15-1116.HTML . Así se decide.
. Determinado lo anterior, se pasa a establecer el SALARIO NORMAL del demandante:
Cesta Tickets:
Beneficio de alimentación.
El demandante señala que durante la relación de trabajo nunca le fue pagado el beneficio de alimentación, por otro lado, la demandada niega que se le adeude cesta ticket en razón que el demandante devengó más de tres (03) salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que le corresponde demostrar el hecho nuevo aducido y le pagaba viaticos, alimentación, gasolina etc, cuando el accionante efectuaba los viajes. De los autos no se evidenció que la accionada haya pagado tales conceptos aducidos.
Ahora bien, para decidir, se considera necesario revisar el contenido del parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores Gaceta Oficial número 38.094 de fecha 27-12-2004, el cual dispone:
Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.

La norma antes citada se mantuvo en la Ley de Alimentación del Año 2011, estableciéndose que los trabajadores que estén dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, están excluidos del beneficio de alimentación que ofrece dicha ley cuando estos devenguen más de 3 salarios mínimos decretado por el Ejecutivo Nacional.

En el presente caso el demandante, tal como lo señaló la accionada en la contestación de la demanda el accionante devengaba un salario que superaba 3 salarios mínimos decretado por el Ejecutivo Nacional, lo cual lo excluye del beneficio de alimentación peticionado desde el inicio de la relación laboral.

Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras publicada en la Gaceta Oficial N° 40.773 de fecha 23 de octubre de 2015, no establece la exclusión del beneficio de alimentación cuando un trabajador devenga un salario normal superior a tres salarios mínimos urbanos, estableciéndose en el artículo 7 como pago mínimo el equivalente a una UNIDAD TRIBUTARIA Y MEDIA (1,5 UT) por día a razón de 30 días por mes pudiendo percibir hasta un máximo del equivalente a 45 U.T. En el caso bajo estudio, el accionante esgrimió días efectivamente laborados por tanto sobre esa base se aplicará en caso de declararse procedente.

Por otra parte, el Reglamento dispone en el artículo 34 que el empleador que no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación estará obligado a otorgarlo retroactivamente desde el momento en que se haya causado la obligación y al terminar la relación laboral deberá pagarlo a título indemnizatorio lo que se adeude en dinero efectivo, estableciendo que el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

En el caso bajo estudio la accionada no cumplió con su obligación de pagar el cesta ticket desde el 23 de octubre de 2015, hasta el 04-12-2015 fecha en que terminó la relación de trabajo, por lo que le corresponde por derecho el pago de los mismos, conforme a la norma contenida en el artículo 7 de la referida Ley que establece como pago mínimo el equivalente a una UNIDAD TRIBUTARIA Y MEDIA (1,5 UT) por día a razón de los días efectivamente laborados, en el caso concreto, sobre el valor de la unidad tributaria vigente aplicable retroactivamente, es por ello, que se declara procedente el pago de diferencia de cesta ticket, por la cantidad de VEINTE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 20.700,00) de acuerdo con el detalle siguiente:

CESTATICKET SOCIALISTA
Año/ mes días Valor UT Valor unidad Total
oct-15 07 300,00 1,5 9.450,00
nov-15 21 300,00 1,5 9.450,00
dic-15 4 300,00 1,5 1.800,00
Total 20.700,00

A los fines de calcular la garantía de prestaciones sociales y otros conceptos se establece el salario normal a tenor de lo siguiente;
MESES SALARIO VARIABLE POR VIAJE REALIZADO BONO NOCTURNO 30% SALARIO MENSUAL MAS BONO NOCTURNO (D) DIAS EFECTIVOS LABORADOS SALARIO DIARIO SALARIO HORAS (diario /11horas) 100 HORAS ANUALES /12 MESES (Art. 178.b) RECARGO HORA (50_%) Total HORA EXTRAS MENSUALES DIAS FERIADOS Y DESCANSO SALARIO NORMAL MENSUAL
01/12/2013 16.000,00 4.800,00 20.800,00 20 1.040,00 94,55 40 47,27 1.890,91 6.613,33 29.304,24
ene-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97 4.176,90 27.098,20
feb-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 4.561,82 27.521,92
mar-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 19 1.185,96 107,81 8,33 53,91 449,23 6.318,30 29.300,86
abr-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 4.561,82 27.521,92
may-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45 4.631,33 27.571,10
jun-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 5.132,05 28.092,15
jul-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10 3.344,54 26.248,97
ago-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45 5.145,92 28.085,69
sep-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97 3.712,80 26.634,10
oct-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10 3.344,54 26.248,97
nov-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 5.702,27 28.662,37
dic-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 6.292,51 29.252,61
ene-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 19.378,33 76.727,77
feb-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 18 3.129,63 284,51 8,33 142,26 1.185,47 20.941,69 78.460,48
mar-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 22 2.560,61 232,78 8,33 116,39 969,93 18.242,24 75.545,50
abr-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92 22.922,35 80.322,60
may-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92 25.214,59 82.614,84
jun-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 19.378,33 76.727,77
jul-15 29.000,00 8.700,00 37.700,00 22 1.713,64 155,79 8,33 77,89 649,10 6.988,27 45.337,37
ago-15 19.000,00 5.700,00 24.700,00 21 1.176,19 106,93 8,33 53,46 445,53 5.640,73 30.786,26
sep-15 20.000,00 6.000,00 26.000,00 22 1.181,82 107,44 8,33 53,72 447,66 4.284,00 30.731,66
oct-15 68.500,00 20.550,00 89.050,00 21 4.240,48 385,50 8,33 192,75 1.606,24 18.302,67 108.958,91
nov-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 24.578,33 81.927,77
04/12/2015 5.777,78 1.733,33 7.511,11 4 1.877,78 170,71 8,33 85,35 711,28 - 8.222,39

GARANTIA DE PRESTACIONES SOCIALES
Conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Ley Sustantiva Laboral vigente, el salario base de cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, y en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera:
“… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c).

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

En aplicación al literal c) del artículo anteriormente citado, y considerando que el tiempo de servicio le corresponden al trabajador 30 días de salario por cada año de servicio, en este caso 2 años por lo que 30 días que multiplicados por 2 resulta 60 días multiplicado por el salario promedio de los últimos seis meses del salario diario integral 3.703,93 arroja la cantidad de Bs. 222.235,80. En tal sentido de conformidad con el literal d) le corresponde la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.180.386,74) que resulta de restar a la cantidad de Bs. 253.933,03 la cantidad de Bs. 73.546,29 pagada por la accionada.
SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO DIARIO NORMAL REF. BV REF. UTIL. Alic. B.v. alic. Util- SALARIO INTEGRAL DIAS GARANTIA MENSUAL
29.304,24 976,81 35 40 94,97 257,68 1.329,46 15 19.941,84
27.098,20 903,27 35 40 87,82 220,34 1.211,44 0 -
27.521,92 917,40 35 40 89,19 227,29 1.233,88 0 -
29.300,86 976,70 35 40 94,96 257,62 1.329,27 15 19.939,09
27.521,92 917,40 35 40 89,19 227,29 1.233,88 0 -
27.571,10 919,04 35 40 89,35 228,10 1.236,49 0 -
28.092,15 936,40 35 40 91,04 236,80 1.264,25 15 18.963,73
26.248,97 874,97 35 40 85,07 206,75 1.166,78 0 -
28.085,69 936,19 35 40 91,02 236,70 1.263,90 0 -
26.634,10 887,80 35 40 86,31 212,86 1.186,98 15 17.804,68
26.248,97 874,97 35 40 85,07 206,75 1.166,78 0 -
28.662,37 955,41 35 40 92,89 246,52 1.294,82 0 -
29.252,61 975,09 35 40 94,80 256,77 1.326,66 15 19.899,90
76.727,77 2.557,59 35 40 248,65 1.766,55 4.572,80 0 -
78.460,48 2.615,35 35 40 254,27 1.847,24 4.716,86 0 -
75.545,50 2.518,18 35 40 244,82 1.712,53 4.475,53 15 67.133,02
80.322,60 2.677,42 35 40 260,30 1.935,96 4.873,68 0 -
82.614,84 2.753,83 35 40 267,73 2.048,03 5.069,59 0 -
76.727,77 2.557,59 35 40 248,65 1.766,55 4.572,80 15 68.591,95
45.337,37 1.511,25 35 40 146,93 616,78 2.274,96 0 -
30.786,26 1.026,21 35 40 99,77 284,40 1.410,38 0 -
30.731,66 1.024,39 35 40 99,59 283,40 1.407,38 15 21.110,66
108.958,91 3.631,96 35 40 353,11 3.562,43 7.547,50 0 -
81.927,77 2.730,93 35 40 265,51 2.014,11 5.010,54 0 -
8.222,39 274,08 - - 274,08 2 548,16
305.964,36 122 253.933,03
promedio 1.699,80 -73.546,29
- Literal 180.386,74
30 X 2 AÑOS 60 222.235,80

calculo promedio ultimos 6 meses salario integral

meses salario diario integral mensual promedio
jun-15 4.572,80
jul-15 2.274,96
ago-15 1.410,38
sep-15 1.407,38
oct-15 7.547,50
nov-15 5.010,54
22.223,56

total /6 3.703,93

Participación de beneficios o utilidades: En cuanto a las utilidades, pretende el accionante conforme a la cláusula 77 del ya referido Laudo Arbitral, el pago de 40 días de utilidades durante toda la relación de trabajo, que se ordena pagar la diferencia en virtud de que al efectuar la liquidación no consideró la aplicación del Laudo Arbitral que establece el pago de 40 días.
La Cláusula 77 del referido Laudo Arbitral, prevé:
Las empresas garantizarán a sus trabajadores amparados por el presente Laudo, la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales, las cuales les serán hechas efectivas en el transcurso de los primeros diez (10) días del mes diciembre de cada año, en el entendido que el beneficio del pago de los cuarenta (40) salarios alcanzará a los trabajadores que lleven un año ininterrumpido de servicio en la empresa. Los trabajadores que no tengan un año de servicio ininterrumpido en la empresa, percibirán la prorrata correspondiente de acuerdo a los meses completos trabajados. (…)

Al efecto el mismo se calculo tomando como salario base de cálculo el salario promedio anual siguiente, por lo que se acuerda el pago de la diferencia por la cantidad de Bs. 62.511,36.
2014 2015
ENERO 27.098,20 76.727,77
FEBRERO 27.521,92 78.460,48
MARZO 29.300,86 75.545,50
ABRIL 27.521,92 80.322,60
MAYO 27.571,10 82.614,84
JUNIO 28.092,15 76.727,77
JULIO 26.248,97 45.337,37
AGOSTO 28.085,69 30.786,26
SEPTIEMBRE 26.634,10 30.731,66
OCTUBRE 26.248,97 108.958,91
NOVIEMBRE 28.662,37 81.927,77
DICIEMBRE 29.252,61 8.222,39
TOTAL EN EL AÑO 332.238,86 776.363,32
ANUAL /360 DIAS = DIARIO 922,89 2.156,56

UTILIDADES
TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO /MESES FORMULA SALARIO DIARIO PROMEDIO (a) DIAS A PAGAR (b) TOT
AL UTILIDAD (a*b) PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A PAGAR
12 40 días por salario promedio del ejercicio 922,89 40 36.915,43 17.333,33 19.582,10
11 40 entre 11 meses x salario promedio 2.156,56 40 86.262,59 43.333,33 42.929,26
123.178,02 60.666,66 62.511,36

VACACIONES Y BONO VACACIONAL
La Cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a la relación laboral que vinculó a las partes contendientes, dispone:
Las Empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelarán las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prorrata correspondiente de los meses completos trabajados.
Así las cosas, al resultar aplicable el citado Laudo Arbitral, conforme a la cláusula 73 contenida en el mismo y al no haber demostrado la parte demandada el disfrute de las vacaciones salvo el período 2015, tal como lo expuso el accionante en la declaración de parte, resulta procedente que se condene a la empresa accionada a pagar al demandante 25 días de vacaciones respecto tiempo de servicio, así como 35 días de bono vacacional por cada año de servicio, aplicando el salario promedio normal del los últimos tres meses más un día por cada año de servicio de conformidad con lo establecido la cláusula 74 del referido Laudo Arbitral que arroja 2 días multiplicado por Bs. 2,462,43 arroja la cantidad de Bs. 4.924,85 para una diferencia total de Bs. 232.527,09 que se ordena pagar

Salario promedio últimos tres meses
Mes 2015
septiembe 30.731,66
octubre 108.958,91
noviembre 81.927,77
diciembre -
221.618,34
221.618,34 /90 días 2.462,43
salario promedio anual / 90dias

vacaciones y bono vacacional
período TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO /MESES FORMULA SALARIO promedio DIARIO normal últimos 3 meses (a) DIAS A PAGAR Laudo Arbitral 25 + 35(b) TOTAL vacaciones (a*b) PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A PAGAR
1-12-2013 a 01-12-2014 (no disfrutada) 12 60 días x último salario promedio 2.462,43 60 147.745,56 18.777,78 128.967,78
01-12-2014 a 01-12-2015 12 60 x último salario promedio 2.462,43 60 147.745,56 49.111,10 98.634,46
Diferencia a favor 295.491,12 67.888,88 227.602,24
Bono post vacacional 2 años 1 día x año 2.462,43 2 4.924,85
Total general 232.527,09

La suma de todos los conceptos procedentes alcanza la cantidad SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs.735.337,23) .

…omisiss…

ANALISIS Y VALORACON DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.
Pruebas de la Parte Demandante.
1.- Documentales.
1.1. Promovió marcada, A-1; original de SALVOCONDUCTO, que riela al folio 38 de la primera pieza del expediente. En cuanto a esta documental, no obstante que no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada este juzgador la desestima, de conformidad con los dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma no aporta nada a la solución de la controversia ya que es un hecho admitido la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el actor. Asi se decide.-
1.2.- Promovió marcada, B-; original de Boleta De Citación, que riela al folio 39 de la primera pieza del expediente; y visto que no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada; este juzgador la desestima, de conformidad con los dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma no aporta nada a la solución de la controversia; ya que no se refiere a ningún hecho en controversia. Así se decide.

1.3.- Promovió marcada, C-1; original de Autorización Para La Circulación carga ancha y larga; la cual riela a los folios 40 al 41, de la primera pieza del expediente; y visto que no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada; este juzgador la desestima, de conformidad con los dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma no aporta nada a la solución de la controversia; ya que no se refiere a ningún hecho en controversia. Así se decide.

2.- Informes
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; promovió la prueba de Informe y al efecto solicitó que se oficiara a:
2.1.- Al Banco Provincial, oficina de Catia La Mar, a los fines que informara:
a) Si en esa entidad bancaria el ciudadano, Junior Enrique Poleo Pineda, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-13.375.941, es titular de una cuenta de ahorro número 0108-0282-25-0200289972.
b) De ser afirmativa la respuesta del particular a), remita el estado de cuenta de la referida cuenta bancaria desde el 01 de diciembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015.
Rielan insertas a los folios 125 al 153, de la primera pieza del expediente, Las resultas de la referida prueba de Informe y por cuanto no fue impugnada en la audiencia oral y pública, se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y con ella se demuestra que efectivamente, el ciudadano accionante Junior Poleo, figura como titular de la referida cuenta; No obstante, de los movimientos que reflejan los estados de cuenta remitidos, se observa que en ninguno se señalan o indican abonos por concepto de nómina, ni quien hizo los abonos; por tanto, dicho medio probatorio no aporta nada a la solución de la controversia. De igual forma, de las resultas señaladas en el oficio Nº SG-201700847, la entidad financiera informó que en la cuenta corriente Nº 01080282220100084052, figura como titular de la misma el ciudadano, Jorge Aurelio Pereira Boada. Siendo ello así, tal medio probatorio no aporta nada a la solución de la controversia, en consecuencia se desestima. Así se decide.

2.2. al BANCO BANESCO, ubicado en la Avenida Soublette, Sector Pariata a objeto de que informara sobre lo siguiente:
a) Si en esa Institución Financiera la entidad de trabajo Multiservicios Aujodorca, C.A. mantiene una cuenta bancaria.
b) De ser positivo el anterior particular informe cual es el número y qué tipo de cuenta mantiene la empresa Multiservicios Aujodorca C.A. con tal Institución Bancaria.
c) Que remitieran todas las transacciones bancarias relacionadas específicamente con la cuenta de ahorro 0108-0282-25-0200289972 del Banco Provincial correspondiente al ciudadano Junior Enrique Poleo Pineda, titular de la cédula de identidad número: V-13.375.941.-
Las resultas de dicha prueba, rielan insertas al folio 111, de la primera pieza del expediente; evidenciándose que no se ubicó cuenta alguna a nombre de la empresa en sus registros o archivos informáticos; solicitando el Registro de Información Fiscal de la misma para realizar una nueva búsqueda. En tal sentido, no hay medio de prueba que valorar. Así se establece.

3.- Exhibiciones
De conformidad con lo dispuesto en artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la Exhibición de los siguientes documentos:

3.1.- De todos los recibos originales de pago mientras estuvo la relación de trabajo, cumpliendo con todas y cada una de las condiciones prevista en el artículo 106, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En este sentido, se observa que en el devenir de la Audiencia de Juicio, la parte demandada no exhibió los originales de los recibos de pago manifestando que los mismos cursan en autos.
Por su parte, la promovente no aportó copia de los mismos, sin embargo, indicó que en caso de no exhibirse se tenga como cierto los siguientes hechos: 1.) que la fecha de ingreso fue el 1 de enero de 2013.
2.) que el salario del ex trabajador estaba compuesto por salario mínimo decretado más porcentaje de salarios realizados semanal, días feriados y descansos, bono nocturno y horas extras; y presentó una relación del salario normal mensual y diario, durante la relación de trabajo.
En tal sentido, esta alzada al no evidenciarse los recibos de pago de los autos tal como lo afirma la representación judicial de la entidad de trabajo accionada; aplica la consecuencia jurídica que se deriva de lo dispuesto en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en consecuencia, deberán tenerse como ciertos los salarios expresados en el escrito de promoción de pruebas (vid. Folio 35, vuelto, de la primera pieza del expediente) así como las referidas afirmaciones hechas por el ex trabajador en su escrito de prueba. Así se decide.
2.- Todos los recibos de pago de bono vacacional y disfrute del período conforme con el artículo 192 y 190, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En concordancia con la cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de Cargas Pesada.
Observa esta alzada, que la demandada no Exhibió en la Audiencia Oral y Pública, los Originales de dichos Recibos de Pago.
Y la parte promovente se limitó a indicar en su escrito de promoción de pruebas que en caso de no exhibirse dichos Recibos, se tuviera como cierto que la empresa demandada cancelaba 35 días de bono vacacional y 25 días de vacaciones, todo ello de acuerdo a la cláusula 73 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Trabajadores de Cargas Pesada.

Ahora bien, quien aquí decide, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; aplica la consecuencia jurídica que se desprende de la no exhibición de dichos recibos de pago; no obstante, los días a cancelar por la entidad de trabajo serán los que señala la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; toda vez que en criterio de esta alzada, en el presente caso no es aplicable el Laudo Arbitral suscrito entre las empresas de Transporte de Carga Pesada a nivel nacional y la Federación Nacional Autónoma de sindicatos de Conductores de gandolas, Transporte de Carga y Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV); publicado en la Gaceta Oficial Nº.2.696 Extraordinario, de fecha cinco (5) de diciembre de 1980; el cual según su Cláusula numero Ochenta y Cuatro (84); tuvo una duración de dos (2) años a partir de su publicación en la Gaceta Oficial. Y por otra parte, el pago de los días correspondiente deberá efectuarlo conforme al último salario promedio devengado por el trabajador. Así se decide.
3.3.- Del Registro de Vacaciones, a que se contrae el artículo 203, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras debidamente suscrito por el ciudadano, Junior Enrique Poleo Pineda, donde se constate que el ex trabajador disfrutó las vacaciones de los períodos 2014 y 2015.
En cuanto a este medio probatorio, observa esta alzada, que la parte demandada no Exhibió en la Audiencia Oral y Pública el libro o Registro de Vacaciones en original; y visto que la parte promovente indicó en su escrito de pruebas que en caso de no exhibirse dichos elementos, se tenga como cierto que la empresa demandada cancelaba 35 días de bono vacacional y disfrutaba 25 días de vacaciones todo ello de acuerdo a la cláusula 73 de la Convención Colectiva de Trabajo. Y que no disfrutó los períodos de 2014 y 2015.
En este sentido, observa este juzgador, que si bien es cierto que el registro de vacaciones es un instrumento que por mandato legal deben estar en control del empleador, la parte promovente debe aportar la copia del mismo o indicar los datos contenidos en el documento o registro para tener como cierto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
En el presente caso, si bien es cierto que la accionada negó la aplicación del Laudo Arbitral, no es menos cierto que tampoco Exhibió dicho registro; en consecuencia; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplica la consecuencia jurídica que se desprende de la no exhibición de dichos registros y por ende deberá pagar la accionada los períodos de 2014 y 2015, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; toda vez que en criterio de esta alzada, en el presente caso no es aplicable el Laudo Arbitral suscrito entre las empresas de Transporte de Carga Pesada a nivel nacional y la Federación Nacional Autónoma de sindicatos de Conductores de gandolas, Transporte de Carga y Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV); publicado en la Gaceta Oficial Nº.2.696 Extraordinario, de fecha cinco (5) de diciembre de 1980; el cual según su Cláusula numero Ochenta y Cuatro (84); tuvo una duración de dos (2) años a partir de su publicación en la Gaceta Oficial. Y por otra parte, el pago de los días correspondientes a los períodos de 2014 y 2015, deberá efectuarlo conforme al último salario normal promedio devengado por el trabajador. Así se decide.

3.4.- De los Recibos de Pago de Utilidades de los años: 2014 y 2015 debidamente suscrito por el trabajador Junior Enrique Poleo Pineda.
observa este Juzgador, que la parte demandada no Exhibió en la audiencia de juicio los Recibos de pago de Utilidades solicitados por la actora.
No obstante, la promovente indicó en su escrito de prueba que en caso de no exhibirse dichos Recibos de Pago, se triera como cierto que la empresa demandada cancelaba “40” días por utilidades, todo ello de acuerdo a la cláusula 77 de la Convención Colectiva de Trabajo y que no le fueron cancelados las utilidades en ningún momento y en consecuencia debe cancelárseles conforme al salario promedio de cada año”.
Observa quien decide, que si bien es cierto los Recibos de Pago de Utilidades son documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte promovente debe aportar la copia de los recibos exhibición de su original solicita o en todo caso, indicar los datos contenidos en el documento para tener como exacto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido en el mismo.

En este orden de ideas, en el presente caso, si bien es cierto que la accionada negó la aplicación del Laudo Arbitral, no es menos cierto que tampoco Exhibió los Recibos de pago de las Utilidades; en consecuencia; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aplica la consecuencia jurídica que se desprende de la no exhibición de dichos Recibos y por ende deberá pagar la accionada las Utilidades de 2014 y 2015, de acuerdo con el mínimo de treinta (30) días, que señala la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; toda vez que en criterio de esta alzada, en el presente caso no es aplicable el Laudo Arbitral suscrito entre las empresas de Transporte de Carga Pesada a nivel nacional y la Federación Nacional Autónoma de sindicatos de Conductores de gandolas, Transporte de Carga y Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV); publicado en la Gaceta Oficial Nº.2.696 Extraordinario, de fecha cinco (5) de diciembre de 1980; el cual según su Cláusula numero Ochenta y Cuatro (84); tuvo una duración de dos (2) años a partir de su publicación en la Gaceta Oficial. Y por otra parte, el pago de los días correspondientes a los períodos de 2014 y 2015, deberá efectuarlo conforme al último salario normal promedio devengado por el trabajador. Así se decide.
3.5.- Constancia de trabajo expedida en fecha 10 de diciembre de 2014, por el ciudadano, Carlos Pereira.
Se observa, que la accionada que en la audiencia de juicio, no Exhibiò ni aportó la Constancia de Trabajo requerida por la actora. No obstante, la promovente aportó copia simple de documental marcada con la letra y número D-1, cursante al folio 42, de la primera pieza del expediente, solicitando que en caso de no exhibirse se tenga como cierto el contenido de la copia aportada. En tal sentido, observa aquí quien decide, que la constancia de trabajo es un instrumento que por mandato legal debe emanar del empleador y visto que el original no fue exhibido en su oportunidad legal, resulta forzoso para esta Alzada aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con lo previsto en el artículo 10 eiusdem; teniéndose como exacto el texto contenido en el mismo, esto es, que el ciudadano, Junior Enrique Poleo Pineda, prestó servicios para la entidad de trabajo, “MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A.”, desde el primero (1º) de diciembre de 2013; desempeñando el cargo de chofer y para el 10 de diciembre de 2014, devengaba con un salario semanal cuatro mil bolívares Bs.4.000,00). Así se decide.
3.6.- De los recibos de pago de Beneficio de Alimentación.
Observa esta alzada, que la parte demandada en la audiencia de juicio no Exhibió los originales de los Recibos de Pago ni comprobante alguno, que demostrase el pago del Beneficio de Alimentación. Y la parte actora promovente, indicó en su escrito de prueba que en caso de no exhibirse dichos documentos, se tenga como cierto que la empresa cancela el 0.75 de la unidad tributaria establecida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En este sentido, observa este juzgador que si bien es cierto que la demandada no Exhibió el o los Comprobante (s) del Pago de dicho beneficio, el cual es un documento que por mandato legal deben estar y llevar el empleador; no es menos cierto, que la parte promovente no aportó copia del o de los documento (s) cuyo original requería su Exhibición; y en su defecto, solo se limitó afirmar que en el contenido del documento se indica o establece que la empresa cancela el 0,75% de la unidad tributaria, sin indicar los días del mes laborados; no obstante al no ser un hecho en controversia los días laborados por el actor, a juicio de este juzgador, deben tenerse como laborados los días correspondientes en cada mes y de acuerdo con lo indicado en la ley, durante el tiempo que duró la relación laboral; días que deberán ser pagados por la demandada al tenor de lo dispuesto en artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores Trabajadoras; esto es, al valor que tenía la unidad tributaria para el momento de la terminación de la relación laboral. Así se decide.

Pruebas de la Parte Demandada.

1. Documentales
1.1.- Promovió en original, de 2 Recibos de Pago, lo cuales rielan a los folios 45 y 46, de la primera pieza del expediente; y visto que no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ello, demuestran el pago que por concepto de prestaciones sociales realizó la demandada, en fecha 13 de diciembre de 2014 y 4 de diciembre de 2015, respectivamente; utilizando para los cálculos de 2014; un salario mensual de Bs. 17.333,33, Salario integral de Bs. 625,93 y salario diario Bs. 577,78; para el período diciembre 2013-Diciembre 2014; tal como se indica en el cuadro siguiente:

Pagado por la empresa al folio 45 1ra. Pieza
días salario diario Total pagado
Antigüedad 32,5 625,93 20.342,59
Vacaciones 16,25 577,78 9.388,89
bono Vacacional 16,25 577,78 9.388,89
utilidades 30 577,78 17.333,33
56.453,70

De igual forma, en fecha 04 de diciembre de 2015; realizó un pago de prestaciones sociales, sobre la base de un salario mensual de Bs. 43.333,33; a razón de un salario diario integral de Bs. 1.564,81 y salario básico diario de Bs. 1.444,44; tal como se indica a continuación:
Pagado por la empresa al folio 46 1ra. Pieza
días salario diario Total pagado
Antigüedad 34 1564,81 53.203,70
Vacaciones 16,25 1444,44 24.555,55
bono Vacacional 16,25 1444,44 24.555,55
utilidades 30 1444,44 43.333,33
Total 145.648,13

1.2.- Promovió en original, Recibo de Egreso, cursante al folio 47, de la primera pieza del expediente; el cual no fue impugnado, ni desconocido por la parte demandante; por ello se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se evidencia un pago por la cantidad de treinta mil bolívares exactos (Bs.30.000,00); expedido por la empresa, MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A., por concepto de préstamo para el ciudadano, Junior Enrique Poleo Pineda en fecha 22 de diciembre de 2015; suma que se le entregó mediante el cheque Nº.13158953; del Banco Banesco, medio probatorio que se adminiculara con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia controvertida y la suma indicada deberá ser descontada de lo que en definitiva le pueda corresponder al trabajador. Asi se decide.-

1.3.- Promovió en original, carta de fecha 30 de noviembre de 2015 cursante al folio 48, de la primera pieza del expediente; la cual no fue impugnada por la parte actora; por tanto este juzgador, le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; demostrándose con la misma que el ex trabajador demandante, solicitó al ciudadano, Carlos Pereira en fecha 30 de noviembre de 2015; un adelanto del 75% de sus prestaciones sociales, sin embargo la misma no aporta nada a los hechos controvertidos. Asi se establece.
1.3.- Promovió Estados de Cuentas, de la cuenta corriente en el banco BBVA Provincial, cursante del folio 49 al 84 del expediente; aunque no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte demandante; este tribunal las desestima por provenir de un tercero que no es parte en el juicio, ser copias simples, no están suscritas por persona alguna y nada aportan a la solución de la controversia; todo ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Declaración de Parte: En la audiencia oral y pública el Tribunal tomó declaración de parte al ciudadano demandante quien en resumen expuso que disfrutó las vacaciones en el mes de diciembre de 2015, que la empresa otorga vacaciones colectivas en diciembre, que las del año 2014 no las disfrutó porque estaba de regreso de uno de los viajes. Asimismo la representación judicial de la parte accionada aclaró que a partir del 15 de diciembre se iniciaban las vacaciones colectivas.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a los límites de la jurisdicción de esta alzada, dados los términos en que se fundamentó el recurso interpuesto, procede este juzgador a expresar las motivaciones en las que funda su decisión, a saber:

Como primer elemento, este juzgador debe dejar establecido que en el presente caso, y ese será el criterio que mantendrá este juzgado a partir de la presente decisión; no es aplicable el Laudo Arbitral que rigió entre las empresas de Transporte de Carga Pesada a nivel nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga y Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV); publicado en la Gaceta Oficial Nº.2.696 Extraordinario, de fecha cinco (5) de diciembre de 1980; y el Decreto de la Extensión obligatoria publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981); invocado por el demandante; el cual de acuerdo con su Cláusula numero Ochenta y Cuatro (84); tuvo una duración de dos (2) años a partir de su publicación en la Gaceta Oficial; de tal manera que el dicho Laudo Arbitral no tiene ninguna vigencia actualmente. Así se decide.

Como segundo elemento, dado que en el presente caso no es aplicable el Laudo Arbitral antes señalado e invocado por la parte actora, los conceptos laborales reclamados por el actor, en caso de resultar procedente su pedimento, serán concedidos y calculados de acuerdo con lo que al efecto establezca la Ley orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide:

En cuanto al Salario del Trabajador.

A fin de determinar la naturaleza y modalidad del salario devengado por el actor, observa esta alzada: en primer lugar, que lo dispuesto en el artículo 241, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; establece que el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viajes, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dichas estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada o infrinja normas de seguridad. Y efectivamente, tal como lo aduce la parte actora, la entidad de trabajo demandada, no logró desvirtuar el salario invocado por el trabajador ni demostrar de manera fehaciente, cual fue el salario que en su decir, devengó el trabajador durante la relación laboral; habida cuenta de que era su carga probatoria demostrar el verdadero salario devengado por el actor y no lo hizo; por lo que ante tal hecho, deberán considerarse como ciertos los salarios (mensual y diario) invocados por el trabajador en su escrito libelar. Así se decide.

De igual forma, en relación al Salario Mínimo demandado, el accionante demanda el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante toda la relación laboral, lo cual a su decir, alcanza la cantidad de Bs. 125.288,52; y la demandada lo niega argumentando que de las pruebas se evidencia que el actor devengaba un salario superior al mínimo determinado por el Ejecutivo Nacional. En este orden de ideas, se observa que el propio actor señala en su escrito libelar que: “…desconozco que tipo de porcentaje o método de cálculo efectuaba la empresa, lo único que tengo conocimiento es que me cancelaban semanalmente en efectivo y en algunas oportunidades me hacían depósitos o transferencias bancarias en mi cuenta bancaria conforme a los viajes realizados…”. De igual forma, presenta un cuadro en su libelo donde señala los salarios percibidos por los viajes realizados desde diciembre de 2013 a diciembre de 2015. En este orden de ideas, observa quien aquí decide, que la demandada no logró demostrar el pago del salario mínimo, ni tampoco que el salario que ella le pagó estaba por encima del salario mínimo nacional; toda vez que es un hecho admitido que el salario quedó estipulado por viaje realizado, pagado semanalmente; ergo, correspondía a la accionada demostrar los hechos nuevos esgrimidos, esto es, demostrar los salarios devengados y que el mismo era fijo; ello así, habida cuenta de que el actor alega haber devengado un salario mixto, conformado por una parte fija representada por el salario mínimo y la parte variable, representada por el costo del viaje realizado. En consecuencia, deviene procedente la suma total demandada por este concepto de Bs.125.288,52. Asì se decide.

De lo Reclamado por Bono Nocturno y Horas Extraordinarias.

El accionante demanda el pago de dos (02) horas extras diarias a razón de diez (10) horas extras semanales, por cuatro semanas para un total de 40 horas extras mensuales; por la cantidad de Bs. 52.040,03.
Por su parte, la accionada niega que adeude dicha cantidad por ser exceso del límite legal establecido en la Ley.
En este sentido, observa esta alzada, que en el presente caso la jornada laborada por el accionante es un hecho admitido, por lo que, tal como así lo expresó el a-quo; deviene aplicable lo dispuesto en el artículo 178, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras; que define las horas extraordinarias, es decir, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo y la duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las limitaciones, entre ellas, no se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales ni más de cien por año.
En este orden de ideas, establece igualmente el artículo 240, eiusdem que la jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la Convención Colectiva o por resoluciones conjuntas de los ministerios del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y transporte terrestre; y por cuanto no se ha sancionado una Ley Especial que regule las relaciones de los trabajadores conductores de conformidad con lo establecido en el artículo 244 de la Ley; deviene aplicable la Jurisprudencia que para estos caso ha sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se considerará una jornada diaria de 11 horas. Así se establece.

No obstante, se observa que si bien el actor señala haber laborado dos horas extras diarias, siendo que reclama un concepto laboral que excede de lo legal, tenía la carga de demostrar que laboró dos horas extras diariamente; a tal efecto, solicitó de la accionada la Exhibición del Libro de Registro de Horas extras; el cual no fue Exhibido por la empresa demandada. En consecuencia, debe tenerse como cierto que el accionante laboró dos (2) horas extras nocturnas, diariamente por lo que deviene procedente lo reclamado por concepto de horas extras, así como lo generado por Bono Nocturno; y ello tendrá incidencia en el salario que servirá de base de cálculo para la Garantía de la Prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales. Así se decide.

En cuanto a lo reclamado por días de Descanso y Feriado.

Debe esta alzada señalar, que La ley Sustantiva Laboral establece –artículo 119- que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, estarán comprendidos en la remuneración; de tal manera que cuando el salario no se haya convenido en forma fija, es decir, que el trabajador perciba un salario variable, procederá el referido pago de los días feriados y de descanso obligatorio, debiendo tomar como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados, en el período correspondiente. Al respecto, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Nº. 1474, de fecha diecisiete (17) de octubre de 2014; reiteró el criterio establecido en las sentencias N° 633 del 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), y N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.); a través de las cuales estableció: “… que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente….”; Así, en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos...”.-
Como se puede inferir, la Sala ha dejado establecido que si las comisiones se calculan y liquidan mensualmente, se deberán promediar éstas en el mes correspondiente, y se debe dividir el monto de lo generado por dicho concepto entre el número de días hábiles del mes, lo cual arrojará el monto del salario variable diario, para luego multiplicar el resultado por los días de descanso y feriados que tuviere el mes. Por tanto, visto que en el presente caso quedó establecido que el demandante devengaba un salario variable, deberá entonces la accionada pagar lo reclamado por este concepto, habida cuenta de que no se desprende de los autos el pago liberatorio de dicho concepto. En consecuencia, se ordena el pago de los días Feriados y de Descanso, conforme al salario variable devengado por el trabajador en el mes correspondiente y que se encuentra señalado en el cuadro reflejado en el libelo de la demanda, específicamente en el folio tres (3), en la columna que indica el “Salario Mensual con horas extras y bono nocturno”. Y su quantum o determinación, se realizará a través de una Experticia Complementaria del fallo practicada por un único Experto designado por el tribunal. Así se decide.
En cuanto al Beneficio de Alimentación o Cesta Ticket.
El trabajador accionante aduce que durante la relación de trabajo nunca le fue pagado el beneficio de alimentación y la parte demandada negó que se le adeudara el Cesta Ticket en virtud de que el demandante devengó más de tres (03) salarios mínimos, y además le pagaba viáticos, alimentación, gasolina, etc. Ahora bien, de las actas procesales no se evidencia elemento probatorio alguno que demuestre que la accionada haya pagado dicho concepto.
No obstante, tal como lo señaló el a-quo en su decisión, visto el monto del salario devengado por el trabajador; deviene necesario destacar lo señalado en el parágrafo segundo, del artículo 2, de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial número 38.094; de fecha 27-12-2004, el cual dispone:
Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.
Tal regulación se mantuvo en vigencia en la Ley de Alimentación promulgada en Año 2011; en la que se estableció que los trabajadores que estén dentro de su ámbito de aplicación, quedaban excluidos de dicho beneficio cuando devenguen más de 3 salarios mínimos, decretado por el Ejecutivo Nacional.
Pues bien, de autos se evidencia y así se demostró, que el demandante, devengó durante la relación laboral un salario que superior a los tres (3) salarios mínimos. Y ante tal hecho, se debe concluir que estaba excluido de dicho beneficio, el cual peticionó desde el inicio de la relación laboral. No obstante, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.773, de fecha 23 de octubre de 2015; eliminó la exclusión cuando un trabajador devenga un salario normal superior a tres (3) salarios mínimos urbanos.
Y en el artículo 7, dispone como pago mínimo, el equivalente a una UNIDAD TRIBUTARIA Y MEDIA (1,5 UT); por día a razón de 30 días por mes, pudiendo percibir hasta un máximo del equivalente a 45 U.T.; de tal manera, que en presente caso, al accionante le corresponde dicho beneficio, sólo por los días laborados a partir de la publicación de dicha ley en la Gaceta Oficial, esto es, a partir del 23 de octubre de 2015.
Por otra parte, el Reglamento de dicha ley, dispone en su artículo 34, que el empleador que no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación estará obligado a otorgarlo retroactivamente desde el momento en que se haya causado la obligación y al terminar la relación laboral deberá pagar a título indemnizatorio lo que se adeude, en dinero efectivo, estableciendo que el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

Ahora bien, en el presente caso la accionada no cumplió con su obligación de pagar el cesta ticket, desde el 23 de octubre de 2015, hasta el 04-12-2015 fecha en que terminó la relación de trabajo; por lo que le corresponde el pago de los mismos, conforme al contenido del artículo 7, de la referida Ley que establece como pago mínimo el equivalente a una unidad tributaria y media (1,5 UT) por día, por los días efectivamente laborados, en este caso, sobre el valor de la unidad tributaria vigente, aplicable retroactivamente; es por ello, que resulta procedente el pago de dicho beneficio por la cantidad de veinte mil setecientos bolívares exactos (Bs. 20.700,00) de acuerdo con el detalle siguiente:
CESTATICKET
Año/ mes días Valor UT Valor unidad Total
oct-15 07 300,00 1,5 9.450,00
nov-15 21 300,00 1,5 9.450,00
dic-15 4 300,00 1,5 1.800,00
Total 20.700,00

En cuanto a las Utilidades:
Reclama el accionante dicho beneficio conforme a lo señalado por la cláusula 77, Laudo Arbitral, esto es, el pago de 40 días de utilidades durante toda la relación de trabajo. En tal sentido, tal como se expresó al inicio de las presentes motivaciones, a juicio de esta alzada, no es aplicable el Laudo Arbitral que rigió entre las empresas de Transporte de Carga Pesada a nivel nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga y Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV); publicado en la Gaceta Oficial Nº.2.696 Extraordinario, de fecha cinco (5) de diciembre de 1980; y el Decreto de la Extensión obligatoria publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981); por cuanto, de acuerdo con su Cláusula número Ochenta y Cuatro (84); tuvo una duración de dos (2) años a partir de su publicación en la Gaceta Oficial; de tal manera que el dicho Laudo Arbitral no tiene ninguna vigencia actualmente.
En consecuencia, el concepto de Utilidades deberá ser calculado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de 30 días por año, los cuales se calcularan considerando el salario normal promedio anual devengado en el respectivo ejercicio económico. Y del resultado obtenido, deberá deducirse lo que previamente pagó la accionada por este concepto; así: en el año 2014, la suma de Bs. 17.333,33 y en el 2015; la suma de Bs.43.333,33. Así se decide.

En cuanto a lo reclamado por Vacaciones y Bono Vacacional.
Al igual que como se señaló anteriormente, el accionante reclama dichos conceptos conforme a lo señalado por la cláusula 73, del Laudo Arbitral y tal como ya se expresó al inicio de las presentes motivaciones, a juicio de esta alzada, no es aplicable el Laudo Arbitral que rigió entre las empresas de Transporte de Carga Pesada a nivel nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga y Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV); publicado en la Gaceta Oficial Nº.2.696 Extraordinario, de fecha cinco (5) de diciembre de 1980; y el Decreto de la Extensión obligatoria publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981); por cuanto, de acuerdo con su Cláusula número Ochenta y Cuatro (84); tuvo una duración de dos (2) años a partir de su publicación en la Gaceta Oficial; de tal manera que el dicho Laudo Arbitral no tiene ninguna vigencia actualmente.
En consecuencia, dichos conceptos de deberán pagarse y ser calculados de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 190 y192, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.
Por otra parte, al no haber demostrado la parte demandada que el trabajador disfruto de sus vacaciones, salvo en el período del 2015; tal como lo reconoció en la audiencia de juicio el actor, resulta procedente lo demandado por vacaciones y bono vacacional del año 2014; calculados, tanto las vacaciones como el bono vacacional, con el salario devengado para la fecha de la terminación de la relación laboral, tal como lo dispone el artículo 195 del texto sustantivo laboral. Conceptos que se ordenan calcular a través de una Experticia Complementaria del fallo practicada por un único experto designado por el tribunal. Así se decide.

Garantía De la Prestación de Antigüedad.
Demostrada como quedó la existencia de la relación laboral y la prestación personal del servicio; se acuerda y ordena el pago de la Prestación de Antigüedad, en atención a lo dispuesto en el artículo142, letras “a” y “b”; de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; la cual se determinará mediante una Experticia Complementaria del fallo, practicada por un único experto designado por el tribunal y de acuerdo con los parámetros que a continuación se indican:
El Experto deberá:
1. Calcular la garantía siguiendo lo señalado en las letras “a” y “b” del artículo 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
2. El salario base de cálculo que deberá considerar para cada trimestre, lo tomara del cuadro de salarios señalados por el demandante en su libelo de la demanda, cursante al folio tres (3) de la primera pieza del expediente y le adicionará las alícuotas de utilidades y bono vacacional ara así obtener el salario integral correspondiente.
3. Luego de calcular la Garantía conforme a lo señalado en las letras “a” y “b”, deberá proceder a realizar el cálculo conforme a lo que señala la letra “c” del señalado artículo, utilizando el salario integral promedio mensual de los últimos seis meses, a saber:
“… c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario…”.-
4. Luego, de conformidad con lo señalado en la letra “d”, determinará cual es el monto que resulta mayor (más favorable) entre el total de la Garantía de acuerdo a lo establecido en las letras a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo a la letra “c”.-
5. Finalmente, luego de obtenida la cantidad que resulte más favorable para el trabajador, deberá deducir la suma de Bs. 73.546,29; que ya le pagó la accionada al trabajador.-
Finalmente, se ordena la práctica de una experticia Complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fin de que se calculen y determinen los monos apagar por parte de la accionada, delos siguientes conceptos:
1. El Bono Nocturno y las horas Extras.
1.1. La horas extras las calculara a razón de dos (2) horas diarias por cinco (5) días a la semana para un total de 40 horas mensuales utilizando como salario base de cálculo, el conformado por el salario mínimo y el salario por viaje realizado, que indica el trabajador en su libelo de la demanda, reflejado en el cuadro cursante al folio tres (3) de la primera pieza del expediente.
1.2. El Bono nocturno lo calculara conforme a las horas laboradas y utilizando el salario normal (el conformado por el salario mínimo y el salario por viaje realizado) correspondiente.-
2. Los días de Descanso y Feriados.
2.1. Calcularlos conforme a lo que dispone el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
2.2. Deberá utilizar como salario base de cálculo, el conformado por el salario mínimo y el salario por viaje realizado, que indica el trabajador en su libelo de la demanda, reflejado en el cuadro cursante al folio tres (3) de la primera pieza del expediente; adicionándole lo generado por horas extras y bono nocturno y dividiéndolo entre los días efectivamente laborados en cada mes y una vez obtenido el salario mensual y diario con horas extras y bono nocturno, lo dividirá entre los días efectivamente laborados y esto lo multiplicará por los días de descanso de cada mes y al resultado le deducirá lo pagado por la empresa; todo lo cual se refleja en el cuadro de cálculo indicado por la parte actora en su libelo de la demanda, cursante al folio siete (7) de la primera pieza del expediente.-
2.3. Los Intereses de Mora.
Sobre el monto mensual antes determinado por este concepto calculará los intereses moratorios, computados desde el momento en que se causaron, es decir, calculados desde el momento en que debieron ser pagados, esto es, al final de cada mes hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, para lo cual se solicitará u obtendrá la información correspondiente a la tasa de interés del Banco Central de Venezuela, conforme al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, fijados por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez contra Danaven), acogido por la Sala de Casación Social en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: Rafael Antonio Hernández contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: Francisco Roque Naya Coleta contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: Larry José Guillén Acosta contra Weatherford Latín América, S.A.), estableciendo que:
“(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio establecido por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2011 y hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de días domingo trabajados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada semana, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006. (…). (Negrillas de la Sala).
Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en aplicación del postulado constitucional previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y la sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional, máxime interprete y garante del texto constitucional, esta Sala de Casación Social ha establecido que en caso de acordarse diferencias salariales, el pago del interés de mora, debe ser computado a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento y no a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral…”.-

3. Las Utilidades.
3.1. Deberán ser calculadas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de 30 días por año, considerando el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio económico. Y del resultado obtenido, deberá deducirse lo que previamente pagó la accionada por este concepto; así: en el año 2014, deducirá la suma de Bs. 17.333,33 y en el 2015; la suma de Bs.43.333,33.-
4. Vacaciones y bono vacacional del año 2014; deberá calcular tanto las vacaciones como el bono vacacional, de acuerdo con lo que disponen los artículos 190 Y 192, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; calculados con el salario devengado por el trabajador para la fecha de la terminación de la relación laboral, tal como lo dispone el artículo 195 del texto sustantivo laboral.-

Finalmente, por cuanto no resultaron procedentes la totalidad de los conceptos libelados, la demanda interpuesta deberá ser declarada parcialmente con lugar y confirmarse el fallo recurrido con las modificaciones realizadas por esta alzada. Así se decide.

PARAMETROS PARA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una Experticia Complementaria del fallo, realizada por un único Experto designado por el Tribunal, a los fines de que proceda a la determinación de los siguientes conceptos:

INTERESES DE MORA.

Vistos los conceptos acordados, se acuerda y ordena el pago de los intereses moratorios, tanto de la Prestación de Antigüedad como del resto de los conceptos condenados; de conformidad con lo dispuesto en el la letra “f”, del artículo 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores; en concordancia con lo preceptuado en el artículo 128, eiusdem; y en relación con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia, Nº. 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008; la cual acoge esta alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en la cual se establecen los parámetros a seguir para el cálculo de dicho concepto; por tanto, se ordena su cálculo o determinación, mediante Experticia Complementaria del fallo, practicada por un sólo Experto designado por el Tribunal; quien deberá realizar su pericia conforme a los siguientes parámetros:

En primer lugar, en lo que respecta a los intereses moratorios, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, o en todo caso de la diferencia adeudada, así como del resto de los conceptos condenados, prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el día 04 de diciembre de 2015; hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme; y se hará tomando en cuenta las tasas de interés Activa fijada por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 128, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se establece.
INDEXACION.
En lo que respecta a la Indexación.
Se acuerda y ordena el pago de la Indexación o Corrección Monetaria; tanto de la Prestación de Antigüedad, como del resto de los conceptos laborales condenados; con fundamento en el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia, Nº. 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008; la cual acoge esta alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en la cual se establecen los parámetros a seguir para el cálculo de dichos conceptos; por tanto, se ordena su cálculo o determinación, mediante Experticia Complementaria del fallo, practicada por un sólo Experto designado por el Tribunal; quien deberá realizar su pericia conforme a los siguientes parámetros:

Se acuerda y ordena su cálculo sobre el monto total que arroje la Prestación de Antigüedad, así como la sumatoria del resto de los conceptos condenados y distintos de la prestación de antigüedad, y deberá ser calculada en base al índice nacional de precios del consumidor (IPC) desde la fecha de la Notificación de la parte demandada, hasta la fecha en que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: vacaciones judiciales y decembrinas; etc. Así se decide.

En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo con lo que arroje el informe pericial consignado en autos, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenará que el cálculo de los intereses de mora y de la corrección monetaria se realice conforme a los parámetros establecidos en el artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados, computados desde la fecha de emisión del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de las sumas condenadas. Así se decide.
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, por el profesional del derecho EDGAR BLANCO, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha ocho (08) de mayo de 2017 en el cual declaró, PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales intentada por el ciudadano, Junior Enrique Poleo Pineda, anteriormente identificado, en contra de la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A. SEGUNDO: SE CONFIRMA, la Sentencia definitiva proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha ocho (08) de mayo de 2017. TERCERO: SE DECLARA PARCIALMENTE con LUGAR, la demanda por Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales, intentada por el ciudadano, Junior Enrique Poleo Pineda, anteriormente identificado, en contra de la Sociedad Mercantil, “MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A.” CUARTO: se condena en costas a la entidad de trabajo recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, del Código de Procedimiento Civil, en aplicación por la remisión analógica prevista en el artículo 11, de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero (1º) del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los cuatro (4) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017).
Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ.

Abg. Félix Job Hernández Q.

El Secretario.

Abg. Ramón Sandoval.

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.).
El Secretario.

Abg. Ramón Sandoval

Asunto: WP11-R-2017-000027.
FJHQ/rs.-