TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 21 de Junio de 2017
206º y 157°
Asunto Principal WP02-P-2017-000238
Recurso WP02-R-2017-000079

Corresponde a esta Sala conocer de los Recursos de Apelación interpuesto, el primero por las Abogadas TANIA ANGULO, MORALIA MORENO Y TAHIDI BRITO, en su carácter de defensoras del ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE; el segundo por la Abogada BÁRBARA RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, y el tercero por la Abogada YUSMARA SOTO, en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS MIGUEL VISCAYA ALVARADO y CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05/02/2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados: al ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Minerales, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem y Corrupción Propia en grado de Autor, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción; al ciudadano CESAR AUGUSTO ROMERO, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Minerales en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem, en relación con el artículo 83 del Código Penal y Corrupción Propia en grado de Coautor, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción, al ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Minerales, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem y Corrupción Propia en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y al ciudadano MIGUEL VISCAYA ALVARADO, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Minerales, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem y Corrupción Propia en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. En tal sentido se observa:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En su escrito recursivo las Abogadas TANIA ANGULO, MORALIA MORENO Y TAHIDI BRITO, en su carácter de defensoras del ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ, denunciaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA, el efecto de esa injusta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD…constituye un ERROR, al no haber tomado en consideración que la conducta desplegada por nuestro defendido “NO ES PUNIBLE”, para lo cual invocamos el contenido del artículo 65 del Código Penal vigente…Debería entonces de otorgársele al ciudadano RUBEN RODRIGUEZ y a los coimputados de autos como gran acto de JUSTICIA y jamás de injusticia, LA LIBERTAD INMEDIATA, previo a que ustedes Excelentísimos Jueces, decreten la NULIDAD ABSOLUTA, previo ello a su vez, al análisis exhaustivo, detallado y minucioso de los hechos y de su consecuencia (sic) derecho…FUNDAMENTO DEL RECURSO, al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en sus numerales 1º, 2º y 3º (sic) en relación a los numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem…En tal sentido, existe un vacío jurídico que sustente la satisfacción de esa medida judicial preventiva privativa de libertad del Ciudadano RUBEN RODRIGUEZ y de los demás coimputados de autos, sepultando al ORDEN PUBLICO Y SU DEBIDO PROCESO, al existir la ausencia de la fundamentación idónea para así dejar la determinación de una privativa justa y no injusta, llegando nosotras quienes aquí suscribimos, exponemos y defendemos los derechos y garantías de nuestro defendido, a la conclusión de alegar y probar que, la Honorable Juez, determino que no determino (sic) absolutamente nada en contra de un hombre de bien, tal y como así lo establece la doctrina Francesa, que la sospecha es el crimen de los hombres de bien…En consecuencia, consideramos que la precalificación Fiscal fue temeraria, siendo la dispositiva jurisdiccional errada, al deber apartarse de tal precalificación como lo es, la del artículo 7 y 22 de la Ley de Contrabando, así como la del artículo 64 en su último aparte de la Ley Contra la Corrupción, ambas precalificaciones están contradichas y destruidas unas con otras y todas entre sí, de acuerdo a los hechos evidenciados en autos, mas cuando son contradictorias…Respetables Jueces, dando continuidad en el recurso de apelación, su exposición de hechos y de derecho fundamentado, tenemos que, no se subsume esos hechos atribuidos en el consecuencial derecho, insistimos al no ser punible la conducta normal de nuestro representado, al no ser responsable ni moral, ni penalmente, por lo cual las defensas técnicas nos sentimos incomprendidas, al no haberse apartado la Honorable Juez, de todas las precalificaciones jurídicas atribuidas por error de la Vindicta Publica (sic), debiendo en su defecto al no apartarse de todas las precalificaciones, aplicar el tipo penal más cercano de acuerdo a los hechos, como hubiere sido el OCULTAMIENTO, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley de Contrabando, igualmente otorga la libertad sin restricciones, siendo en el peor de los casos una medida menos gravosa y nunca la privativa de libertad, no verificándose la corrupción propia, ya que los funcionarios presentes en el instante del rayos X, solo cumplían sus labores y funciones de rigor, sin traspasar los límites de las mismas, en virtud de que, sin competencia, sin el conocimiento, sin la experiencia en materia de minerales, se tornaba imposible ejercer con la exclusiva facultad en materia de drogas…PETITORIO, Honorables Jueces, por todo lo antes expuesto y denunciado, es por lo que humildemente solicitamos y así esperamos que sea admitido el recurso de apelación, nos sea decretada la nulidad absoluta como punto previo y como consecuencia de ello, sea ordenada la boleta de excarcelación, a fin de materializar la libertad de nuestro representado, el Ciudadano: RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE…y que sea declaro con lugar el presente recurso de apelación contra auto por separado de celebración que se llevó a cabo en fecha 2 de Febrero de 2017 en horas de la tarde en audiencia para oír al imputado…” Cursante a los folios 01al 20 de la incidencia.

En este orden, la Abogada BÁRBARA RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, alega entre otras cosas, lo siguiente:

“…Quien recurre afirma que mi defendido, el ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, ha sufrido un gravamen irreparable ya que éste se encuentra privado de su libertad. Esto es así porque el Auto de fecha 5 de febrero de 2017 emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por el cual se ADMITIO LA CALIFICACION FISCAL por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 eiusdem y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y DECRETO LA PROCEDENCIA de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad por haberse cumplido los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deja privado de libertad a mi defendido, lo cual contraria el principio de que en “El juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis” que dejo sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 283 de fecha 4 de marzo de 2004 (ponencia del Magistrado Iván Rincón)…De la errónea calificación jurídica admitida por el Juzgador, considera esta Defensa que el Auto emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas por el cual se admitió la calificación jurídica de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 eiusdem y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y DECRETO LA PROCEDENCIA de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad por haberse cumplido los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, es inmotivado…Tal inmotivación es evidente ya que, en primer término, se observa que la narración de los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO no se encuadran en la descripción de los tipos penales imputados a mi defendido…Esta defensa que el Auto de fecha 5 de febrero de este año emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas es inmotivado ya que no se fundamentaron los elementos de convicción que dieron pie al decreto de la Medida Privativa de Libertad. En otras palabras, no están llenos los requisitos contemplados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…En relación a la PROCEDENCIA de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad tal como la acordó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, esta Defensa señala que tal decreto es improcedente por estar inmotivado pues no se cumplieron todos los requisitos exigidos por la disposición legal procesal invocada, así como tampoco se cumplió la presunción del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…Considera esta Defensa Técnica que el tercer requisito, que consiste en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación penal, no fue motivada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Es más, mi defendido tiene arraigo en el país y no constituye un obstáculo en la investigación penal. El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas no solo no fundamento el decreto judicial de la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, sino que no considero las circunstancias de hecho que expuse que no se llenó el extremo del ordinal (sic) 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ni están presentes las condiciones del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal que permite presumir el peligro de obstaculización de la investigación penal…PETITORIO Por las razones de hecho y de Derecho expresadas, solicito: 1.-Declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Auto incoado en contra de la decisión de fecha 05 de febrero de 2017 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas por el cual se ADMITIO LA CALIFICACION FISCAL por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 eiusdem y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y DECRETO LA PROCEDENCIA de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra de mi defendido, el ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPE ACEITUNO. En consecuencia, solicito sea declarada sin efectos dicho auto. 2.- Solicito se REVOQUE la Medida Privativa de Libertad, por no haberse cumplido con los requisitos exigidos por los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se imponga una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en nada merma las actividades de investigación penal del Ministerio Publico (sic) y se da el fiel cumplimiento al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos habla de la Defensa e igualdad entre las partes; considerando además que no existen suficientes elementos que den certeza de que el ciudadano JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO tomo participación en los hechos calificados como CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 eiusdem y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción en grado de COOPERADOR INMEDIATO de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código penal Venezolano…” Cursante en los folios 21 al 35 de la incidencia.

Así también, la Abogada YUSMARA SOTO, en su carácter de defensora Pública de los ciudadanos LUIS MIGUEL VISCAYA ALVARADO y CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, expresa en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo que a continuación se cita:

“… Así las cosas considero el A quo, que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mi defendida…Es por esto que denuncio en el presente procedimiento que le están conculcando los derechos contemplados en el Art. (sic) 49 de nuestra Carga Magna y la nulidad de la aprehensión de acuerdo a lo establecido en los Art. (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…Ciudadanos Magistrados, es importante resaltar que, no existe la presencia de testigo alguno que corrobore el momento en que presuntamente mis representados se disponían a extraer el presunto mineral objetivo del delito, toda vez que mis representados se encontraban en sus lugares de trabajo realizando sus actividades habituales a las cuales se encontraban asignados, así mismo se pudo evidenciar que los mismos en ningún momento tuvieron alguna conducta tendiente a extraer o facilitar la extradición del presunto metal o mineral del territorio nacional, así mismo se evidencia que para el momento de su detención no les fue incautado ningún objeto de interés criminalistico, sin embargo no se evidencia algún otro elemento que haga presumir que los mismos participaron en la comisión del ilícito precalificado por el Ministerio Público…Así mismo ciudadanos Magistrados, es de hacer notar que, el representante del Ministerio público NO INDIVIDUALIZO la presunta conducta desplegada por mis representados en el ilícito aquí precalificado, toda vez que se desprende de las actas que conforman la presente causa, que no existe la presencia de persona alguna que haya estado presente al momento del presunto tráfico ilícito de minerales, ni mucho menos existe denuncia alguna sobre tal situación, siendo este el elemento cosntitutivo (sic) del tipo penal, para encuadrar la presunta conducta desplegada por mis patrocinados, por otro lado y no menos importante es de hacer notar, que durante desarrollo de la audiencia para oír alimputado (sic), en la cual se puso de vista y manifiesto, el video de seguridad suministrado por el centro de vigilancia electrónica del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, donde no se evidencio que mis representados, realizaran alguna actividad o alguna transacción con persona alguna para percibir alguna utilidad o beneficio para sí mismo o un tercero, ya que se encontraban realizando sus actividades cotidianas. Así mismo, se pudo constatar que tales actividades son registradas por la persona que ocupa el cargo de anotador, el cual lo desempeñaba para el momento mi representado el ciudadano LUIS VISCAYA, siendo evidente en la reproducción de los videos, que el mismo estuvo presente durante el desarrollo del procedimiento, lo cual NO consta en las actas que conforman la presente causa. Así mismo se evidencia que no existe la orden del día, denominada POV, donde se asignas las actividades y funcionarios que deben realizarla, así como también se evidencia que no existe fijación fotográfica del presunto mineral sustraído, lo cual viola el manual único de registro de cadena de custodia del Ministerio Público y del Poder Popular para Interior y Justicia, que entro en vigencia el 24 de octubre del año 2012, situación esta que constituye un gravamen que no le permite establecer si es un mineral o no, es decir, no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia…Estas contradicciones solo generan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente fue detenida mi patrocinado, tal inconsistencia entre las actas le dan nacimiento al principio universalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extrajera como lo es el Principio In dubio, pro reo…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa, como demuestra el representante del Ministerio Publico (sic), que efectivamente mi defendido sea autor de dicho punible, cuando de las actas procesales no existen elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Publico a mis defendidos, existiendo solamente el dicho de los funcionarios aprehensores, el testimonio de la presunta víctima, donde la misma no determino la participación de de (sic) mis defendidos en tal hecho punible…Solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren con lugar EN TODO Y CADA UNO DE SUS PARTES COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 05 de febrero de 2017, por el Tribunal Tercero de Control, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mis defendidos…”. Cursante a los folios 36 al 45 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación el Abogado AMARANTA VASQUEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público del estado Vargas, alega entre otras cosas que:

“…A criterio de quien aquí expone, la acreditación de hechos punibles que ameritan pena privativa de libertad, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7, de la Ley Sobre el delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem y CORRUPCIÓN PROPIA previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos dada la fecha de su presentación, cumpliéndose así con el requisito señalado en el numeral 1 del referido artículo…Por otro lado, con respecto a lo exigido en el numeral 2, considera quien aquí expone de los elementos de convicción antes transcritos, se desprenden fundamentos serios para presumir que los imputados DERVYS EUCLIDES MARTINEZ BOLIVAR, LUIS MIGUEL VIZCAYA ALVARADO, CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, ANTONIO MIGUEL BESSON COLMENARES, JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO…han sido coautores en los mismos…Es importante resaltar que a pesar de que en esta oportunidad procesal (de investigación) no es momento de probar el hecho, lo cual corresponde a una etapa de juicio oral y público, la medida de coerción personal impuesta en el presente caso, obedece a una medida de cautelar procedente por imperio de la ley, para garantizar la finalidad del proceso, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer dada la presunción legal de fuga, así como, a los elementos de convicción cursante en las actuaciones, los cuales reitero, son fundados para estimar que los imputados son participes del hecho…Por consiguiente, a juicio de quien suscribe la privación de libertad de los imputados de autos no constituye infracción de sus derechos y garantías constitucionales por cuanto dicha medida tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial…En este mismo orden de ideas, ante la evidencia necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal a quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de autos (sic), a juicio de esta Representación Fiscal, basta señalar, a los fines de evidenciar aun más la vialidad de ello, que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado –solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso…Considera esta representación Fiscal, que la razón no le asiste a la Defensa, por cuanto en el caso que hoy nos ocupa, se encuentran acreditados los requisitos legales para decretar, como en efecto se hizo, la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos DERVYS EUCLIDES MARTINEZ BOLIVAR, LUIS MIGUEL VIZCAYA ALVARADO, CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, ANTONIO MIGUEL BESSON COLMENARES, JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO…en consecuencia, solicito sea declarado sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control el 05/02/2017…” Cursante en los folios 59 al 66 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 05/02/2017, donde dictaminó lo siguiente:

“…1-Se decreta la aprehensión como flagrante conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2- SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados DERVYS EULICES MARTINEZ BOLIVAR, LUIS MIGUEL VIZCAYA ALVARADO, CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, ANTONIO MIGUEL BESSON COLMENARES, JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO…plenamente identificados al inicio de la presente acta, en cuanto al ciudadano RUBÉN PAULINO RODRÍGUEZ MADE, su conducta se subsume en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem, y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, EN GRADO DE AUTOR; en cuanto al ciudadano CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, se subsume en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, EN GRADO DE COAUTOR; en cuanto a los ciudadanos JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, DERVIS MARTÍNEZ BOLÍVAR, ANTONIO MIGUEL BESSON COLMENARES, LUIS MIGUEL VIZCAYA ALVARADO…se subsumen en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem, y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centros de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), Los Teques, Estado Miranda, el Internado Judicial Región Capital Rodeo II, y el Comando de la Guardia Nacional, Comando de Zona Nª 45, Vargas, Destacamento 451, Primera Compañía, en el cual quedarán recluidos los imputados a la orden de este Tribunal, declarándose en consecuencia sin lugar las solicitudes de libertad y medida cautelar requeridas por las distintas defensas; desestimándose el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que del cúmulo de actuaciones que conforman la presente no se desprende que los hoy imputados formen parte de un grupo asociado con el fin de cometer delitos, pues tal asociación implica cierta permanencia en el tiempo, ya que la sola concurrencia de varios sujetos en la comisión de un hecho punible no acredita por si solo la consumación de este tipo penal, 3- Se declara con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se colocan a la orden de la ONCDOFT, Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, los bienes incautados al momento de la aprehensión, los cuales se encuentran perfectamente identificados en las cadenas de custodia, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y El Financiamiento al Terrorismo. 4- En cuanto a la solicitud Fiscal, en relación al Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias, y la Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los Bienes Muebles e Inmuebles pertenecientes a los imputados de autos, este Tribunal una vez analizados como han sido los elementos de convicción aportados por la representación fiscal cursantes en la presente causa, observa que en la etapa en la que se encuentra este asunto, no existe documentación alguna que acredite que los imputados, posean algún tipo de cuentas bancarias o bienes materiales que ameriten ser objeto de tales medidas, notándose en el presente caso que para este momento procesal, el titular de la acción penal, no ha acreditado la existencia bienes o cuentas bancarias registrados a nombre de los imputados de autos que guarden relación con el hecho delictivo investigado, en consecuencia se declara sin lugar tal pedimento. 5-De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal. 6- Se declaran sin lugar las solicitudes de nulidad incoadas por las distintas defensas, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 118 al 146 del Expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado a los escritos de apelaciones interpuestos, queda expresamente evidenciado que la argumentación de los defensores para atacar el fallo impugnado, se sustentan en que no existen suficientes elementos de convicción para presumir a sus representados como autores o participes del hecho; que estaban únicamente cumpliendo con sus funciones; que el Ministerio Público no individualizó de manera alguna la conducta de sus patrocinados; que la decisión recurrida es inmotivada; que la aprehensión de sus patrocinados fue ilegal, por lo que solicitan la nulidad de la misma. En consecuencia solicitan se revoque la decisión recurrida y en su lugar se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a las previsiones del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a sus defendidos.

En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados los argumentos explanados por las defensas, considera que el Tribunal a quo actuó de una manera justa y acertada, basta señalar a los fines de evidenciar aun más la vialidad de ello, que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, más no gradualmente a lo largo del proceso, así considera la representación Fiscal, que la razón no le asiste a las defensas, por cuanto en el caso que hoy nos ocupa, se encuentran acreditados los requisitos legales para decretar, como en efecto se hizo, la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos DERVYS EUCLIDES MARTINEZ BOLIVAR, LUIS MIGUEL VIZCAYA ALVARADO, CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, ANTONIO MIGUEL BESSON COLMENARES y JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, en consecuencia, solicitó sea declarado sin lugar los recursos interpuestos y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control el 05/02/2017.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de febrero del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Nacional, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas, donde se dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos DERVYS EUCLIDES MARTINEZ BOLIVAR, LUIS MIGUEL VIZCAYA ALVARADO, CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, ANTONIO MIGUEL BESSON COLMENARES y JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO. Cursante a los folios 03 al 06 del expediente original.

2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03 de febrero del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Nacional, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas, donde dejan constancia de haber solicitado la colaboración de los ciudadanos ALEJANDRO GUTIERREZ y FRANCIA SALAZAR para identificar a dos ciudadanos en los registros fílmicos que se encontraban en el lugar de los hechos, identificando a los ciudadanos Nelson González y Yenire Rodríguez. Cursante al folio 07 del expediente original.

3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de febrero del 2017, rendida por el ciudadano OSCAR ALBERTO PEREZ GOMEZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas. Cursante a los folios 31 al 32 del expediente original.

4. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de febrero del 2017, rendida por el ciudadano ANGEL DANIEL JIMENEZ FLORES, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas. Cursante a los folios 33 al 34 del expediente original.

5. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de febrero del 2017, rendida por el ciudadano ALEJANDRO HENY GUTIERREZ DIAZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas. Cursante a los folios 35 al 36 del expediente original.

6. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de febrero del 2017, rendida por la ciudadana FRANCIA MEDALIC SALAZAR SALAZAR, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas. Cursante al folio 37 del expediente original.

7. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de febrero del 2017, rendida por el ciudadano DOMINGO JOSE ORDAZ HERNANDEZ, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas. Cursante a los folios 38 al 40 del expediente original.

8. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de febrero del 2017, rendida por el ciudadano DELGADO FERRER AMADO ANTONIO, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas. Cursante a los folios 41 al 42 del expediente original.

9.- A los folios 46 al 48 de la primera pieza de la causa, cursa hoja de servicio para el día 02/02/2017 de los funcionarios de la Guardia Nacional, en las que constan los equipos de revisión: “…Guanipa Juan (oficial), Vizcaya Alvarado (anotador), Romero Prieto (operador)…”

10.- Al folio 49 de la primera pieza de la causa original, cursa hoja de Itinerarios de vuelos del día: 02/02/2017 de Venezolana-Santo Domingo, Guanipa Juan.

11.- A los folios 50 al 51 de la primera pieza de la causa original, cursa hoja de Funcionarios partícipes de Venezolana, vuelo 512. Efectivo Operador Rayos X Romero Prieto, Anotador Vizcaya Alvarado. Oficial de Vuelo asignado Guanipa Juan.

12.- Al folio 52 de la primera pieza de la causa original, cursa hoja de Revisión manual de equipajes en el sótano. Bag Tag 2663, Santo Domingo, Guardia que reviso:”…Romero Prieto, nombre del pasajero: Rubén Rodríguez…”

13.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nros. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57, de fecha 02 de febrero del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Nacional, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la incautación de: “…Un bolso de color negro, marca K-SPOR, de material sintético, con un Bag DAG Nº 62663…Una caja de color blanco, marca POSH, Dos trozos de Teipe de color gris…Un disco Digital, marza Optidata DVD, Un disco Digital, marca Optidata, DVD…Un DVD, marca CYBERLUX…Dos barras de presunto Oro, arrojando aproximadamente un peso de ochocientos diecinueve (0.819)KGRS, la cual se especifica de la siguiente manera, barra Nº Uno peso aproximado de cuatrocientos veinte tres (0.423) KGRS, barra Nº Dos con un peso aproximado de trescientos noventa y siete (0.397) KGRS, asegurada dentro de una bolsa plástica con precinto…Un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela perteneciente al ciudadano RODRIGUEZ MADE RUBEN PAULINO, titular de la cedula de identidad Nº V-25.280.321, Un boleto electrónico Ticket a nombre del ciudadano Rodríguez Made Rubén vuelo AW 512 de la Aerolínea Venezolana con destino Caracas Santo Domingo…Dos teléfonos celulares, perteneciente al ciudadano Antonio Miguel Besson, titular de la cedula de identidad Nº V-18.404.082…Cuatro teléfonos celulares pertenecientes al ciudadano RODRIGUEZ MADE RUBEN PAULINO…”Cursantes a los folios 95 al 104 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar conforme al acta de investigación penal que en fecha 02 de febrero del año 2017, funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45, Destacamento Nº 451-Primera Compañía-Maiquetía, estado Vargas, reciben una llamada telefónica anónima indicando una irregularidad en el vuelo Nº 512, con destino a Santo Domingo, de la Aerolínea Venezolana, motivo por el cual los funcionarios procediendo a trasladarse al sótano y solicitar el desembarque de un pasajero, que presuntamente había tenido una irregularidad en el área del chequeo en la rampa Nº 25 del referido vuelo, siendo ubicado en el área de tránsito internacional adyacente a la puerta de embarque número 26, trasladándose nuevamente al área de revisión de equipaje en la plataforma del sótano Anzoátegui, posteriormente procedieron a ubicar el equipaje del pasajero identificado como RODRIGUEZ MADE RUBEN PAULINO en el carro chocón donde serian trasladados los diferentes equipajes hasta las bodegas del avión con el “Bad Tag”, momento en el cual se apersona hasta el lugar el ciudadano antes referido, indicándole que sería objeto de revisión corporal en presencia de testigos, no logrando incautar ningún objeto de interés criminalistico; luego se realizó la revisión del equipaje logrando observar que el mismo contenía un equipo electrónico tipo DVD, contentivo de dos barras de color amarillo de presunto “ORO”, una con un peso de cuatrocientos veinte y tres (0.423) gramos y la segunda con un peso de trescientos noventa y seis (0.396) gramos, para un peso total de ochocientos diecinueve (0.819) gramos de presunto oro, razón por la cual los funcionarios actuantes procedieron a solicitar al centro de vigilancia electrónica del Instituto del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar de Maiquetía”, los registros filmatograficos e imágenes de rayos X del equipaje facturado con el BAG TAG Nº 62663 y del lugar donde ocurrieron los hechos, logrando visualizar que se encontraban involucrados en el hecho punible el ciudadano ROMERO PRIETO CESAR AUGUSTO, quien realizó una revisión al equipaje facturado número 62663, de igual manera observaron por los registros filmatograficos que el ciudadano ROMERO PRIETO CESAR AUGUSTO al pasar un equipaje por la máquina de rayos X, observó la irregularidad en una maleta, visto que el monitor le dió un color de un material solido, igualmente se observó que el ciudadano ROMERO PRIETO, se trasladó a la zona de inspección con el fin de realizar el chequeo a ese equipaje, donde sacó un equipo electrónico tipo DVD color negro, luego se dirige nuevamente a la máquina para pasar el equipaje electrónico, evidenciando que se encontraba algo irregular, el ciudadano ROMERO PRIETO se dirige nuevamente a la zona de inspección de equipaje donde procede abrir el equipo con una tijera, logrando incautar en una caja pequeña de color blanco, contentivo de tres barras de color amarillo presunto ORO, así también observaron que se le acercaron varios oficiales de seguridad aeroportuaria, así como dos ciudadanos de la empresa Aviation Control Security (A.G.O) identificados como NELSON DAVID GONZÁLEZ PÉREZ y YENIRE YELITZA RODRÍGUEZ CARTA y se ve cuando el ciudadano ROMERO PRIETO toma una de las barras que se encontraba dentro de la caja y nuevamente coloca la caja dentro del DVD y procede a cerrarlo, en ese momento se la entrega de manera oculta a otro oficial aeroportuario, guardando éste una barra de presunto oro en el bolsillo izquierdo del pantalón.

En razón de lo anteriormente mencionado, consideran quienes aquí deciden que los hechos suscitados deben ser calificados provisionalmente, al ciudadano CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO como autor o participe en la comisión del delito de LUCRO DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, y en cuanto al delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el artículo 22 ejusdem, considera esta Alzada que el mismo encuadra para este momento procesal en el delito de CONTRABANDO SIMPLE EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con la parte infine del ordinal 3 del artículo 84 del Código Penal, toda vez que el mismo sustrajo de la maleta perteneciente al ciudadano RUBÉN PAULINO RODRÍGUEZ MADE una barra de color amarillo de presunto “oro” y se la entregó de manera oculta a otra persona; y permitiendo el transito sin ninguna novedad hacia el avión de las otras dos piezas o barras de presunto oro que se encontraba en la maleta del ciudadano RUBÉN PAULINO RODRÍGUEZ MADE, evadiendo la obligación en cuanto a la declaración y cancelación de los impuestos aduaneros al Fisco Nacional, en razón de la mercancía en tránsito que transportaba el ciudadano RUBÉN PAULINO RODRÍGUEZ MADE, lo cual causa un perjuicio a la Administración Pública procurándose el funcionario CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO un lucro o utilidad con la sustracción de la barra del presunto oro.

En relación al imputado RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE consta que el mismo transportaba en su equipaje las barras de presunto oro sin haber cumplido con los trámites legales de aduana considerando esta Alzada que los hechos encuadran en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Dichos delitos se configuran toda vez que el sujeto activo del delito de lucro es un funcionario y en cuanto al sujeto pasivo es la Administración Pública que podría verse lesionada tanto en su patrimonio como en su nombre, siendo que la función esencial ejercida por el ciudadano CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO fue la de encubrir la actuación delictiva del ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, obteniendo una utilidad al apoderarse presuntamente de una barra de oro y consintiendo el transporte de otras dos barras de oro pertenecientes al ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, sin el correspondiente control aduanero lo cual afecta el erario público o al Fisco Nacional.

Cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, desechándose igualmente los alegatos de las defensas en cuanto a la falta de elementos de convicción, en relación a los ciudadanos CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO y RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, en relación a los ciudadanos Rubén Rodríguez Made y Cesar Augusto Romero Prieto, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave por el daño causado a la administración pública.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos, porque afecta al patrimonio público.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que solo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, pero por la presunta comisión del delito de LUCRO DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, así como el delito de CONTRABANDO SIMPLE EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con la parte infine del ordinal 3 del artículo 84 del Código Penal y, en cuanto al ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, pero por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Y así se decide.

En cuanto al delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, consideran quienes aquí deciden que los elementos de este tipo penal no se encuentran presentes en los hechos suscitados, ya que ninguno de los imputados prometió o solicito dinero u otra utilidad, por lo que se desestima esta calificación jurídica.

Ahora bien, en cuanto a la participación de los ciudadanos JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO y VIZACAYA ALVARADO LUIS MIGUEL, observa esta Alzada que para este momento procesal no existen fundados elementos de convicción que acrediten la participación de los ut supra mencionados en los ilícitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juez de Instancia como CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con el artículo 22 ambos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, ya que se desprende de las actas procesales que los ciudadanos antes mencionados no estuvieron presentes al momento de hacer la revisión del equipaje al ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, razón por lo cual se REVOCA PARCIALMENTE la decisión emitida por el Juzgado a quo y en su lugar ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO y VIZACAYA ALVARADO LUIS MIGUEL, por cuanto no están dados los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo los relativos a fundados elementos de convicción. Y así decide.

Por otra parte, una de las defensas alegó que la decisión recurrida era inmotivada, en relación a este punto este Superior Tribunal trae a colación la sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó:

“...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”

Revisada la decisión recurrida y vista la jurisprudencia antes trascrita, se aprecia que la misma se encuentra motivada, ya que el Juez a quo dejó asentado en su decisión los datos de los imputados RAFAEL GUANIPA ACEITUNO, LUIS MIGUEL VISCAYA ALVARADO, CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO y RUBEN PAULINO RODRIGUEZ, los hechos que se le atribuyeron, así como la calificación jurídica de los mismos, la indicación de las razones por las cuales estimó que concurrían los presupuestos a los que se refiere el artículo 236 del texto adjetivo penal y, por último citó las disposiciones legales aplicables, razones por las cuales se desecha el alegato de la defensa.

Continúa otra de las defensas manifestando que la detención es nula de conformidad erróneamente con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a este alegato, se advierte que los imputados de autos fueron detenidos a poco de ocurrir los hechos ilícitos, además de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

“…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y este emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto a los imputados de autos como a los defensores de estos, se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso; además de ello, se advierte que en el acta policial donde se deja constancia de la aprehensión del imputado, también consta que al mismo se le incautó una cédula de identidad propiedad de la víctima y una chequera del Banco Bamplus, la cual había sido denunciada por la víctima como parte de las pertenencias que le fueron robadas; en este sentido, se trae a colación la sentencia Nº 1597 de fecha 10/08/2006 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se asentó entre otras cosas: “…Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…”; en consecuencia de todo lo anteriormente asentado, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa sobre la aprehensión de los imputados.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 05 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos CESAR AUGUSTO ROMERO PRIETO, pero por la presunta comisión de los delitos de LUCRO DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de CONTRABANDO SIMPLE EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el parte in fine del ordinal 3 del artículo 84 del Código Penal y, en cuanto al ciudadano RUBEN PAULINO RODRIGUEZ MADE, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, desestimando la precalificación jurídica del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 64 del Decretó con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción, y se REVOCA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos JUAN RAFAEL GUANIPA ACEITUNO y LUIS MIGUEL VISCAYA ALVARADO, como COMPLICES NECESARIOS por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7, en relación con el artículo 22 ambos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, y en su lugar se DECRETA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los referidos ciudadanos, por cuanto no están dados los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión de los imputados de autos, ya que no se encuentran satisfechos los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Líbrese las correspondientes Boletas de Excarcelación y oficio al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 451 de la Primera Compañía del Estado Vargas. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEXEIRA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

Recurso: WP02-R-2017-000079
CMT/dr.-