REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 27 de junio de 2017 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2017-000631 Recurso WP02-R-2017-000113 Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIE BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso de los ciudadanos PEDRO PABLO FLORES ARVELO Y GARCES ZAMBRANO JOSE ANGEL, identificados con la cédula N° 16.659.659 y 13.270.754 respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primero Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3,4 y el último aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 286 ejusdem. En tal sentido se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo, la Defensora Pública Novena Penal Ordinario del estado Vargas, alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…Considera esta Defensa Pública que el presente caso no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad de mis representados, por las razones que se exponen a continuación…De la revisión de las actas procesales se desprenden serias contradicciones entre los testimonios rendidos por quienes el ministerio publico (sic) considero (sic) como testigos, acerca de las circunstancias en las cuales se suscito la aprehensión de los imputados. Así tenemos que para el decreto de la medida tanto el represente fiscal como el tribunal de la causa fundamentan su pedimento y por consiguiente decreto de la medida privativa de libertad en la existencia de un video sobre el cual no existe hasta este momento procesal experticia antropométrica alguna con la cual se tenga la certeza de que las imagines (sic) allí difundidas pertenezcan a mis patrocinados o de ser el caso alguna experticia de coherencia técnica con la cual se determine certeramente que dicho video no fue editado o en su defecto montado…Considera esta defensa que el tribunal debió analizar la circunstancia de que no costa en acta inspección técnica alguna como para acreditar lo que refiere el ministerio publico (sic)…siendo así sin que se considere que la defensa esta atribuyendo algún tipo de responsabilidad o afirmación la ocurrencia de los hechos debió apartarse de la solicitud fiscal y otorgar una de las medidas contenidas en el artículo 242 de la norma adjetivo penal cualquiera de ellas suficientes para garantizar la finalidad del proceso la cual no es otra que la búsqueda de la verdad, en el presente caso estimo que estamos ante una confusión en la que los más afectados sin lugar a dudas son mis patrocinados es por ello que siendo los más interesados no puede estar presente peligro d efuga (sic) u obstaculización de proceso como así lo refleja la recurrida…Lo que se puede evidenciar claramente, es que los funcionarios policiales no contaron con los necesarios testigos presenciales en la práctica del procedimiento…Aunado a la falta de plurales y concordantes elementos de convicción que sugieran la participación de mis representados en la comisión del delito…por lo que a criterio de la Defensa las resultas de la presente investigación, pueden garantizar (sic) con la imposición de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…En consecuencia difiero de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto(sic) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación al hecho delictivo que se le atribuye a los procesados…esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mis patrocinados anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 20 de febrero de 2017, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…” Cursantes en los folios 01 al 05 de la incidencia). DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primero Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada al llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 20 de febrero de 2017, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente: “…SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación fiscal de los delitos HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3,4 y ultimo (sic) a parte del Código Penal, 2.- AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 280 ejusdem., este Tribunal la acoge por considerar que se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos PEDRO PABLO FLORES ARVELO y JOSE ANGEL GARCES ZAMBRANO, y por cuanto la misma puede variar en el transcurso de la investigación; TERCERO: (…) DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadano PEDRO PABLO FLORES ARVELO y JOSE ANGEL GARCES ZAMBRANO, quienes quedaran recluidos en el INTERNADO JUDICIAL REGION CAPITAL RODEO III…” Cursante a los folios 15 al 20 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen plurales y concordantes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que contrae los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penaly por ende no se puede estimar que sus representados sean autores o partícipes de los ilícitos calificados por el Ministerio Público. Así también, sin que se considere que la defensa esta atribuyendo algún tipo de responsabilidad o afirmando la ocurrencia de los hechos el Tribunal A quo debió apartarse de la solicitud fiscal y otorgar una de las medidas contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal. También considera la defensa que en revisión realizada a las actas procesales se desprenden serias contradicciones entre los testimonios rendidos por los testigos, en cuanto a las circunstancias en las cuales se suscito la aprehensión de los imputados, por lo que solicita sea revocada la Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de sus patrocinados y se imponga la medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 19de febrero del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 03 del expediente original. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de febrero del 2017, rendida por el ciudadano DE LA HOZ CARLOS, ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursarte al folio 6 de causa principal. Asimismo cursa en el folio 7 del expediente original acta de entrevista rendida por el ciudadano arriba mencionado en la cual expone: “…recibí un mensaje de texto por whatsapp del padre de un compañero, se los mostré a mis padres y mi papa (sic) salió rápido para la tienda y después yo y mi mama (sic) y al llegar vimos a unos funcionarios policiales en la tienda y tenían a unos hombres esposados…” 3.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 19de febrero del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde dejan constancia lo siguiente: “…Dos objetos elaborados en metal, uno de ellos con envuelto en papel color gris y el otro en papel verde, ESMALTE ALQUIDICO INTERIOR-EXTERIOR, contentivo en su interior de una sustancia elaborada en material sintético en estado liquido color azul y el otro color crema, común mente (sic) denominado Pintura, ambos en medida de galo…Un CD, elaborado en material sintético de color blanco…” Cursante alos folios9al 12 de causa principal. De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra evidenciado conforme al Acta de Policialde fecha 19 de febrero de 2017, funcionarios adscritos alDivisión de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, se encontraban de servicio realizando un recorrido por la avenida principal Carlos Soublette, específicamente por el elevado de Pariata, Parroquia Carlos Soublette, estado Vargas, momento en el cual observan en la parte externa del comercio denominado “Pinta Casa” a un ciudadano con una actitud sospechosa, por lo cual se acercaron y visualizando a otro ciudadano con una actitud sospechosa, por lo que se acercaron y observaron a otro ciudadano quien está saliendo del local antes mencionado, procediendo los funcionarios a darles la voz de alto, indicándoles que serian objeto de una revisión corporal, logrando incautarle al primero dos recipientes elaborados en metal color plateado, uno de ellos envuelto en papel de color gris, con una descripción que se lee “Venezolana de pintura KEN INDUSTRIA ESMALTE LIQUIDO INTERIOR LOTE V062001”, contentivo de una sustancia liquida de color azul, el segundo objeto envuelto en papel color verde, con una inscripción que se lee Venezolana de Pintura KEN INDUSTRIAL ESMALTE LIQUIDO, quedando identificado como JOSE ANGEL GARCES ZAMBRANO, al segundo sujeto no se le logro incautar ningún objeto de interés criminalistico, quedando identificado como PEDRO PABLO FLORES ARVELO, motivo por el cual los funcionarios procedieron a inspeccionar el local, logrando observa que la santa maría del mismo se encontraba violentada, así como la puerta de vidrio que funge como entrada principal, posteriormente se apersonó al lugar un ciudadano identificado como DE LA HOZ CARLOS, indicando ser el propietario del comercio, permitiendo la entrada a los funcionarios policiales observando una grabación de seguridad en la cual queda reflejado todo lo realizado por los ciudadanos retenidos, razón por la cual los funcionarios actuantes procedieron a efectuar la detención de los ciudadanos incursos en el hecho; evidencias estas que se desprenden de las actas de investigación policial, de entrevistas y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en los folios 3 al 12 de la causa principal;en este sentido, esta Alzada advierte que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos JOSE ANGEL GARCES ZAMBRANO y PEDRO PABLO FLORES ARVELO, en la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, ya que se pudo visualizar en el CD anexo en actas, a dos sujetos con las vestimentas descritas en el acta policial como los ciudadanos que ingresaron al local violentando la santa maría y la puerta principal, sustrayendo materiales del comercio, quienes se presumen que con antelación al hecho se pusieron de acuerdo para cometer el mismo, cumpliéndose así con los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción y sobre la experticia que se debe practicar en los videos, ya que esta puede ser solicitada a la Fiscalía durante la etapa investigativa. Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga,fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3, 4 y último aparte del Código Penal, prevé una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos PEDRO PABLO FLORES ARVELO Y GARCES ZAMBRANO JOSE ANGEL, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 3, 4 y primer aparte del artículo 453 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem.Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos PEDRO PABLO FLORES ARVELO Y GARCES ZAMBRANO JOSE ANGEL, identificados con la cédula 16.659.659 y 13.270.754 respectivamente, porla presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 3, 4 y último aparte del artículo 453 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase e expediente original al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial y cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELASQUEZ MARTINEZ EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE, RAMON MARTINEZ ANTILLANO ROSA AMELIA BARRETO D. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02-R-2017-000113 RMG/dr.-