REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 27 de junio de 2017
206º y 157°
Asunto Principal WP02-P-2017-000837
Recurso WP02-R-2017-000140
Corresponde a esta Corte resolver de los Recursos de Apelación interpuestos, el primero por el abogado Juan Carlos Goyo, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas de los ciudadanos Ernesto Javier Colmenares Morales y Estherger Abrahan López Briceño identificados con las cedulas Nros V-24.158.348 y 16.263.690 respectivamente; el segundo por el Abogado Armando David Guiñan, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana Alexandra López Chacon identificada con la cédula Nro. V- 23.642.547, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01/03/2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los dos primeramente mencionados; por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y a la última cómo Cooperadora Inmediata, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y para todos el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; asimismo el Defensor Privado recurre de la ORDEN DE INCAUTACION de los Bienes muebles e inmuebles pertenecientes a su representada. En tal sentido se observa:
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, el Defensor Público Juan Carlos Goyo, alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…esta defensa solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto no se encuentra hasta este momento procesal prueba alguna que demuestre que efectivamente la sustancia incautada a mi defendido de (sic) trate de una sustancia ilícita, ciudadanos magistrados (sic) no ha presentado el Ministerio Fiscal las experticias correspondientes a los fines de determinar de que (sic) sustancias en efecto se trata de una sustancia ilícita, por lo cual hasta tanto no se tenga experticia química, no puede considerarse configurado el supuesto de hecho establecido en la norma, y por lo tanto no puede aseverarse la comisión de hecho punible alguno. Ciudadanas (sic) Magistradas (sic) la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con solo señalamientos indeterminados como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale en participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esta situación estarías poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial (…) En virtud de lo expuesto, se podrá evidenciar que no se incautó sustancia ilícita a mis defendidos los ciudadanos ERNESTO JAVIER COLMENARES MORALES. ESTHEGER ABRAHAN LOPEZ BRICEÑO y que por tal motivo no han cometido hecho delictual alguno, por lo que no se encuentra lleno el extremo legal contenido en el ordinal (sic) 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente, acordar la libertad de mis defendidos, lo cual solicito; pidiendo igualmente declaren con lugar el presente recurso y en consecuencia ordenen la libertad de los ciudadanos ERNESTO JAVIER COLMENARES MORALES. ESTHEGER ABRAHAM LOPEZ BRICEÑO…” Cursante a los folios 01 al 03 de la Incidencia.
En el escrito recursivo, el Defensor Privado Armando David Guiñan, alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…Como punto previo, debo referirme al pronunciamiento negativo por parte del Tribunal de Control, respecto a la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, del allanamiento realizado por los funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual ingresaron a la vivienda de mi representada sin que constara la respectiva orden emanada del Órgano Jurisdiccional (…) Siendo así al momento de la supuesta incautación de la droga ya mi representada se encontraba detenida por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, y es posterior a ello que se dirigen a la vivienda de la procesada con el fin de ingresar a la misma sin la necesaria orden emanada del Órgano Jurisdiccional, violentando de esta manera las disposiciones Constitucionales y Legales antes referidas, lo que hace a tal actuación susceptible a ser declarada nula de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en efecto solicita esta Defensa sea decretado por esta Corte de Apelaciones. En otro orden de ideas, debo referirme al dictamen del Juez de Control en cuanto a que se encuentren acreditados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la medida de privación de libertad que fuera ordenada por su Tribunal con ocasión a la solicitud formulada por el Ministerio Público, y en este sentido, para la Defensa que no existen plurales y concordantes elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de mi representada (…) considera este Defensor que no existe nexo de casualidad entre la supuesta actuación desplegada por la ciudadana Alexandra López Chacón y los ciudadanos Ernesto Colmenares y Estheger López, quienes fueron aprehendidos en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, siendo el único argumento utilizado por el Tribunal para establecer tal circunstancia, el hecho de que en la revisión que le realizaron a los teléfonos móviles pertenecientes a los ciudadanos arriba mencionados, se percataron de una relación de llamadas con el abonado 0412-7377151, el cual se encontraba guardado en los contactos como “CATIRA AMANDA”, señalando que se verificó el referido abonado resultando ser de la ciudadana Alexandra López, quien según el Tribunal, realizó las coordinaciones pertinentes para que los ciudadanos Ernesto Colmenares y Estheger López transportaran droga a la ciudad de Lima. Pues bien, en el expediente de la causa, no consta reporte alguno de la empresa Digitel con el cual pudiera verificarse que efectivamente el referido número telefónico perteneciera a la procesada, y en todo caso, el hecho de que exista una relación de llamadas entre dos personas, no quiere decir que éstos estuvieran realizando alguna actividad ilícita y mucho menos que se hayan asociado para tal fin. De igual forma, el Juez no explicó cuáles fueron los elementos de convicción que lo llevaron a considerar que mi representada, realizó alguna actividad con el fin de coordinar el transporte de droga al exterior de la República, falencia que es perfectamente entendible, por la sencilla razón de que no existe ningún elemento que pudiera vincular a mi representada con los referidos ciudadanos (…) no puedo dejar de hacer referencia a la decisión del Tribunal de declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la incautación preventiva del vehículo perteneciente a mi patrocinada, así como también la incautación preventiva y la prohibición de enajenar y gravar, de todos los bienes, muebles e inmuebles que se encuentran a nombre de la procesada, al igual que la inmovilización de las cuentas bancarias pertenecientes a éstas (…) Como es de notar, la norma jurídica antes referida es clara al señalar que la incautación preventiva procede con aquellos bienes que hayan sido empleados para la comisión del delito de drogas, y en el caso del vehículo marca Chevrolet, modelo LT 4 puertas, placa AG555WA, perteneciente a mi representada y que fuera retenido por la Guardia Nacional al momento de su aprehensión, se puede verificar que claramente que no fue utilizado para la supuesta comisión del delito imputado a mi representada, pues como consta en el acta de aprehensión, la misma fue detenida lejos de su vivienda producto de una orden de aprehensión, y no en la comisión de un delito flagrante. Además de ello, tampoco existe algún elemento de convicción que sugiera que dicho vehículo sea de procedencia ilícita, circunstancia que en todo caso, debió dejar acreditada al Juez de Control para poder ordenar su incautación preventiva. Asimismo, debo referirme al inmueble ubicado en La Urbina, sector Sur, parcela 5 y 6 de la Manzana E-2, torre Santonnema Centro, piso 16, apartamento 16-A, municipio Sucre del estado Miranda, el cual fue objeto del allanamiento ilícito por parte de los funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, y en este sentido, tal acto de investigación no puede ser considerado como elemento de convicción para su incautación, por estar viciado de nulidad. Sin embargo, en caso de que esta digna Corte de Apelaciones considere que no procede la nulidad denunciada en el presente recurso, considera la Defensa que existen serios argumentos jurídicos que impiden que dicho inmueble sea objeto de la incautación preventiva decretada por el Tribunal de Control. En consonancia con lo anterior, este Defensor en la audiencia de presentación del imputado realizada en fecha 01-03-2017, consignó ante el Tribunal Primero de Control, la certificación de vivienda principal del referido inmueble y sendas copias de partidas de nacimiento correspondientes a los primogénitos de la procesada, con los cuales se dejó constancia de que el apartamento objeto de incautación preventiva, sirve como vivienda para los dos menores hijos de la ciudadana Alexandra López Chacón, y en función a ello, sobre dicho bien no puede recaer la medida de incautación que fuera dictada por el Tribunal (…) una vez que los niños, niñas y adolescentes se encuentran gozando de una vivienda digna, segura, higiénica, saludable y con acceso a los servicios básicos esenciales, como es el caso de los hijos de la ciudadana Alexandra López Chacón, no podrán ser privados de ella, ya que estaría incurriendo en la violación de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo nacimiento se fundamentó en la “Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño”, la cual tiene nuestra legislación rango Constitucional tal como lo establece el artículo 78 de nuestra Carta Magna, razón por la cual, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control mediante la cual decretó la incautación preventiva del inmueble ya identificado, violenta a todas luces los derechos de los hijos de la procesada, por lo que debe ser anulada por esta Corte de Apelaciones, consecuencia que en efecto solicita la Defensa (…) Por los razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mi patrocinada ALEXANDRA LÓPEZ CHACÓN, Y REVOCANDO LA MEDIDA DE INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS BIENES PERTENECIENTES A LA PROCESADA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 01 de marzo de 2017 …” Cursante del folio 04 al 11 de la incidencia.
DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 01/03/2017, donde dictaminó lo siguiente:
“…En mi Carácter de Fiscal Undécima del Ministerio Público del estado Vargas, pongo a disposición de este tribunal a los ciudadanos: LÓPEZ BRICEÑO ESTHEGER, COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER y ALEXANDRA LOPEZ CHACON, toda vez que el día de 24 de febrero del 2017, encontrándose de servicio los funcionarios del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional en el Embarque Barinas del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía estado Vargas, durante el chequeo de los pasajeros de la Aerolínea Avianca, observaron que se bajaron de un vehículo de color negro dos ciudadanos, y se dirigieron hasta los mostradores de la Aerolínea Avianca, ambos ciudadanos mostraban síntomas de nerviosismo, motivo por el cual los abordaron solicitándoles el pasaporte, qudando identificados como: LÓPEZ BRICEÑO ESTHEGER, titular de la cédula de identidad, Nro.16.263.690, pasaporte signado con el Nro.135267628 (…) el mismo vestía para el momento de la siguiente manera; suéter de color blanco con rayas negras, un pantalón jean de color azul y botas de color blanco, presentaba los siguientes aspectos físicos; cabello corto color negro, con barba corta, estatura pequeña, color de piel, morena. El otro ciudadano quedó identificado como: COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER, titular de la cédula de identidad Nro. 24.158.348, pasaporte asignado Nro. 134877156 (…) quien vestía de la siguiente manera: chaqueta color negra, pantalón color gris y zapatos color negro brillante, con los siguientes aspectos físicos; estatura mediana, cabello negro corto, con barba corta, quienes pretendían abordar el vuelo N°. AV925, con destino a Lima-Perú y conexión a Sau Paulo-Brasil, por lo que procedimos a trasladarlos hasta la sede de la Oficina de la Unidad Especial Antidrogas Nro.45 Vargas a fin de que fueran sometidos a una inspección de rutina, los mismos al momento de ser entrevistados demostraron síntomas de nerviosismo, sudor en las manos é inseguridad al momento de responder a las preguntas, lo que nos llevo a la presunción de que los mismos podrían llevar en su estomago cuerpos extraños, por tal razón se les hizo entrega de los ciudadanos al S/1 MONCADA MORENO CARLOS, titular de la cedula de identidad Nro. V- 18.791.744, encargado del servicio de intraórganico, para que los trasladaran hasta la sede del Seguro Social Dr. José María Vargas, ubicado en la localidad de Macuto estado Vargas, con la finalidad de que se le realizaran una Radiografía a ambos. Señalado efectivo de tropa profesional se retiro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar”, en compañía de dos (02) ciudadanos como calidad de testigos, quienes quedan identificado como: testigo Nro. 1 y testigo Nro. 2 (demás datos filiatorios quedan resguardados) del procedimiento. Al llegar al seguro social los ciudadanos fueron atendido por el radiólogo de guardia (quien no quiso identificarse), quien al realizar los estudios de Rayos x, le informaron en presencia de los ciudadanos testigos que en ambos estudios radiográficos (placa) se observaban cuerpos extraños. Acto seguido el S/1 MONCADA MORENO CARLOS, procedió a informar vía telefónica los resultados de los estudios al S/1 DUQUE DURAN ANDRÉS EDUARDO, y traslado nuevamente a la sede de la unidad, donde manifestaron en presencia de los testigos que el ciudadano LÓPEZ BRICEÑO ESTHEGER, llevaba dentro de su organismo la cantidad de de ochenta (80) envoltorios tipo dediles contentivos de droga y COLMENARES MORALES ERNESTO JAVIER, llevaba en su interior la cantidad de noventa (90) envoltorios tipos dediles contentivos de droga, respectivamente, por lo que se les informó a cada uno de los ciudadanos que quedaba detenido por estar incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, y les solicitaron que exhibieran las pertenencias personales que llevaran consigo, procediendo a retenerle al ciudadano COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER, lo siguiente; 1.- Un (01) teléfono celular marca Samsung de color blanco, modelo JT-190601/DS, IMEI 1. 358314/06/801089/4 IMEI 2. 358315/06/801089/1, con una (01) batería de color gris con negro marca Samsung y una tarjeta Sim Card de la empresa telefónica Digitel serial N° 895802141117111395; abonado numero 0412-3023444 2.- La cantidad de mil doscientos cincuenta (1250) Euros en billetes de cincuenta euros (…) y la cantidad de quinientos dólares americanos con la siguiente denominación: cuatro (04) billetes de cien dólares americanos signado con los seriales Nos. DJ29831161A, A03395277A, DF42636693A y AB20832303T y dos (02) billetes de cincuenta dólares americanos (…) 3.- Un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela signado con el numero 134877156 a nombre de Colmenares Morales Ernesto Javier 4.- Una (01) tarjeta de vacunación a nombre del ciudadano Ernesto Colmenares, 5.- Dos (02) boarding pass a nombre de Ernesto Colmenares con la siguiente ruta: Caracas – Lima – Sao Paulo. Y al ciudadano LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER ABRAHAM, lo siguiente: 1.- Un (01) teléfono celular marca Vtelca de color rojo serial N°. 1152790201600334, IMEI: 863396025836014 y una tarjeta Sim Card de la empresa telefónica signada con el N°. 2358360235, 2.- Un teléfono celular marca AMGOO, de color negro y verde modelo AM86, IMEI 1: 359237072262228 IMEI 2. 359237072262236, una batería de color azul con verde marca AMGOO y una tarjeta Sim Card serial N°. 895802150909255291, abonado telefónico numero 0412-3931254, 3.- La cantidad de mil doscientos cincuenta (1250) Euros en billetes de cincuenta (…) 4.- La cantidad de quinientos dólares Americanos con la siguiente denominación: cuatro (04) billetes de cien dólares (…) y dos (02) billetes de cincuenta dólares Americanos (…) 5.- Un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela N°. 135267628 a nombre del ciudadano López Bríceño Estheger Abraham, 6.- Dos (02) Boarding Pass a nombre del ciudadano López Estheger con la siguiente ruta: Caracas – lima – Sao Paulo, 7.- Una (01) tarjeta del banco de Venezuela maestro número 5899415411025920 a nombre de Estheger López, 8.- una tarjeta del banco de Venezuela número 5899416581393130 a nombre de Estheger López, 9.- una tarjeta de responsabilidad civil de vehículo a nombre de estheger López, 10.- una licencia de conducir de tercer grado a nombre de López Estheger, 11.- un certificado médico de tercer grado a nombre de Estheger López, 12.- Un (01) certificado de circulación de vehículo código N° 1501010169020072ZG655567 a nombre de Rafael Enrique Bravo Montilva. Posteriormente se procedió a imponerle los derechos Constitucionales por el S/1. DUQUE DURAN ANDRÉS, todo esto en presencia de los testigos Nro. (01) y testigo Nro. (02) permitiéndole realizar una llamada para que informara a sus familiares sobre la situación en la cual se encontraban, luego se procedió a trasladar a los ciudadanos en vehículo militar marca Toyota, Modelo Land Cruiser, bajo custodia hasta la sede del Seguro Social Dr. José María Vargas ubicado en Macuto, La Guaira, estado Vargas, donde fue ingresado a fin de brindarle la atención y vigilancia médica adecuada durante el proceso de expulsión de los cuerpos extraños, siendo atendidos por el Dr. EMILIO PRETRAGLIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.785.624, médico cirujano de guardia, aproximadamente siendo las 20:20 horas el ciudadano LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER ABRAHAM, realizó la primera expulsión de treinta y ocho (38) envoltorios tipo dediles confeccionados en material sintético de color negro, por lo cual se procedió a realizar la apertura de uno de los dediles, observando en su interior una sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante; seguidamente pasado diez minutos de este acto el ciudadano, COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER, realizó la primera expulsión de quince (15) envoltorios, tipo dediles confeccionados en material sintético de color negro, procediendo de la misma manera a realizar la apertura de uno de los dediles observando en su interior una sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante que al aplicarles la prueba de orientación de campo con el reactivo Scott, arrojo una coloración azul turquesa, lo que hace presumir que se trate de la presunta droga de nombre Cocaína; siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana del día 25 de febrero del año en curso el ciudadano LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER ABRAHAM, realizo una segunda expulsión de veintinueve (29) envoltorios tipo dediles y el ciudadano COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER, expulso la cantidad de quince (15) envoltorios tipo dediles, horas más tarde, siendo las 07:15 horas realizo una tercera expulsión el ciudadano COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER de catorce (14) dediles y media hora después el ciudadano LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER ABRAHAM, realizo una tercera expulsión de diez (10) dediles. Es de resaltar que durante todas las diligencias urgentes y necesarias, estuvo en todo momento en presencia y observancia de los ciudadanos testigos Nro. (01) y testigo Nro. (02). Así las cosas y en consecución con las diligencia urgentes y necesarias a los fines de identificar demás participes en el hecho investigado, por encontrarnos ante la comisión de un delito de delincuencia organizada como lo es el delito de tráfico de drogas, se procedió a verificar los dispositivos móviles, lográndose observar del teléfono del ciudadano COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER, relación de llamadas en horas criticas relacionadas con la comisión del hecho, con el abonado 04127377151, el cual se encontraba guardado en su lista de contactos como “CATIRA AMANDA”, seguidamente se verificó el usuario de referido abonado celular, resultando ser la ciudadana ALEXANDRA LOPEZ CHACON, ciudadana que realizó las coordinaciones pertinentes para que los ciudadanos antes mencionados transportaran droga de la denominada cocaína hasta la ciudad de Lima, Perú, razón por la cual se procedió a solicitar Orden de Aprehensión por extrema necesidad y urgencia por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, resultando aprehendida en fecha 25 de febrero de 2017, así mismo cabe destacar que en consecución de la investigación y la práctica de diligencias urgentes y necesarias, se practicó allanamiento en la vivienda de la ciudadana LOPEZ CHACON ALEXANDRA, donde se logró incautar entre otras evidencias de interés criminalístico, la cantidad de 51 dediles contentivos de la sustancia ilícita de la denominada cocaína, razón por la cual esta representación fiscal imputa a los ciudadanos COLMENAREZ MORALES ERNESTO JAVIER y LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER ABRAHAM la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en relación a la ciudadana LOPEZ CHACON ALEXANDRA, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 del código penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…)cediéndole el derecho de palabra a la ciudadana LOPEZ CHACON ALEXANDRA, quien manifestó: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensa, es todo.” Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano ESTHEGER ABRAHAN LOPEZ BRICEÑO, quien manifestó: “No voy a declarar en este momento, me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensa, es todo.” Acto seguido se le sede la palabra al ciudadano: ERNESTO JAVIER COLMENARES MORALES quien manifestó: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra al abogado defensor. Es todo.” (…) SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público como constitutivo de los delitos de para los ciudadanos COLMENAREZ ERNESTO JAVIER y LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER ABRAHA la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en relación a la ciudadana LOPEZ CHACON ALEXANDRA los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal y ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este tribunal las acoge por considerar que en principio se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos antes mencionados identificados, pudiendo variar dicha precalificación como consecuencia de la investigación. TERCERO: (…) DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ESTHEGUER ABRAHAN LOPEZ BRICEÑO y ERNESTO JAVIER COLMENARES MORALE; y MANTIENE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana LOPEZ CHACON ALEXANDRA designándoles como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL RODEO II para la dos primeros y el Instituto Nacional de Orientación Femenina INOF y para la tercera de los mencionados imputados (sic). En consecuencia, declara sin lugar la imposición de medidas menos gravosas solicitadas por la defensa…” Cursante a los folios 154 al 165 del Expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado por el Abogado Juan Carlos Goyo, se observa que lo interpone basándose en el alegato que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que la sustancia incautada a sus defendidos, sea de procedencia ilícita pues no consta en actas las experticias respectivas para determinar la misma. En base a ello, solicita se decrete la libertad de los ciudadanos ERNESTO JAVIER COLMENARES y ESTHEGER LOPEZ BRICEÑO. Por otra parte, el Abogado Armando Guiñan en su carácter de defensor privado de la ciudadana Alexandra Chacón, solicita se imponga una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existe ningún elemento que vincule a los ciudadanos imputados con su defendida, además que no hay suficientes elementos de convicción que acrediten que la conducta de su defendida se subsuma en el delito impugnado. Asimismo, dicho Abogado solicita la nulidad del allanamiento practicado por los funcionarios actuantes a la vivienda de la ciudadana antes mencionada, pues no consta en actas la orden correspondiente emanada por un Tribunal que autorice la ejecución del mismo, alegando a su vez que es ilícito incautar dicho inmueble pues allí residen dos menores de edad, hijos de su representada, los cuales según las leyes amparadas en la Protección de Niños, tiene derecho a seguir disfrutando de una vivienda digna, siendo esto una necesidad básica y primordial en los derechos que dichos menores tienen.
Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:
1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 25 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia de las circunstancias en la cual se realizó la aprehensión de los ciudadanos ERNESTO MORALES COLMENAREZ y LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER. Cursante al folio 02 al 03 del expediente original.
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN COMPLEMENTARIA de fecha 25 de febrero y otra de fecha 28 de febrero de 2017, ambas suscritas por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 05 y al folio 41 y 42 del expediente original.
3.- ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO NRO. 02 de fecha 24 de febrero de 2017, rendida por una persona identificada como TESTIGO NRO. 02 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 06 y 07 del expediente original.
4.- ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO NRO. 01 de fecha 24 de febrero de 2017, rendida por una persona identificada como TESTIGO NRO. 01 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 08 y 09 del expediente original.
5.- ACTA DE EXPULSIÓN DE DEDILES de fechas 24 de febrero y 25 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, correspondiente a los imputados ERNESTO MORALES COLMENAREZ y LOPEZ BRICEÑO ESTHEGER. Cursante a los folios 12 al 18 del expediente original. De igual manera, constan a los folios 45 al 48 las actas correspondientes a la expulsión de dediles de fecha 26 de febrero de los corrientes.
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 24 de febrero de 2017, en la cual se incautaron: un (01) teléfono celular marca Samsung, un (01) teléfono celular marca Vtelca y un (01) teléfono celular marca AMGOO. Cursante al folio 21 del expediente original.
9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 24 de febrero de 2017, en la cual se incautaron: cincuenta (50) billetes de cincuenta euros y ocho (08) billetes de cien dólares americanos. Cursante al folio 22 del expediente original.
10.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 24 de febrero de 2017, en la cual se incautaron: dos (02) boarding pass a nombre del ciudadano Ernesto Colmenares y dos (02) boarding pass a nombre del ciudadano López Estheger. Cursante al folio 23 del expediente original.
11.- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha 28 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia: “…el ciudadano, LÓPEZ BRICEÑO ESTHEGER, expulsó vía rectal la cantidad de setenta y nueve (79) envoltorios tipo dediles (…) contentivos en su interior de una sustancia de consistencia sólida de color blanco, con olor característico fuerte y penetrante con un peso aproximado de UN KILO DOSCIENTOS CATORCE GRAMOS (1,214 KGS) (…) y el ciudadano COLMENARES MORALES ERNESTO JAVIER, expulsó vía rectal la cantidad de noventa (90) envoltorios tipo dediles (…) contentivos en su interior de una sustancia de consistencia sólida de color blanco, con olor característico fuerte y penetrante con un peso aproximado de UN KILO TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE GRAMOS (1,387 KGS), fueron abiertos para realizarle la respectiva prueba de orientación con el reactivo denominado Scott arrojando una coloración azul turquesa positivo para la presunta droga denominada cocaína…”. Cursante al folio 40 del expediente original.
12.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 28 de febrero de 2017, en la cual se incautaron: noventa (90) dediles y setenta y nueve (79) dediles. Cursante al folio 49 del expediente original.
13.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 25 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia sobre la aprehensión practicada a la ciudadana LOPEZ CHACON ALEXANDRA. Cursante al folio 52 y 53 del expediente original.
14.- RESGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautaron: una (01) tarjeta de crédito del Banco Provincial, una (01) tarjeta de debito del Banco de Venezuela, una (01) tarjeta de debito del Banco Plaza, una (01) tarjeta de debito del Banco Banesco y una (01) tarjeta de debito del Banco Provincial, todas ellas pertenecientes a la ciudadana Alexandra López. Cursante al folio 58 del expediente original.
15.- REGISTRO DE CADENA D CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautó: un (01) vehículo de marca Chevrolet, modelo LT 4 puertas, color blanco del año 2013. Cursante al folio 59 del expediente original.
16.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautó: un (01) teléfono celular de marca Samsung color beige y un (01) teléfono celular de marca Samsung color blanco. Cursante al folio 60 del expediente original.
17.- ACTA DE INVESTIGACIÍON COMPLEMENTARIA de fecha 25 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia del procedimiento que se realizó para efectuar el vaciado de contenido de los equipos móviles incautados. Cursante a los folios 80 y 81 del expediente original.
18.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia la revisión efectuada al inmueble ubicado: calle 1, urbanización La Urbina, Sextor Sur, Parcela 5 y 6 de la Manzana E2, torre Santonnema Centro, piso 16, Apto Nro. 16-A del municipio Sucre del estado Miranda. Cursante a los folios 84 al 87 del expediente original.
19.- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha 26 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia de: “… la cantidad de cincuenta y un (51) envoltorios tipo dediles, confeccionados en material sintético tipo látex, color negro contentivo en su interior de una sustancia de consistencia sólida de color blanco, con olor característico fuerte y penetrante, con un peso aproximado de setecientos sesenta y ocho gramos (0.768 grs), fueron abiertos para realizarle la respectiva prueba de orientación con el reactivo denominado SCOTT, arrojando una color azul turquesa positivo para la presunta droga denominada cocaína…” Cursante al folio 88 del expediente original.
20.- ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO NRO.01 de fecha 26 de febrero de 2017, rendida por un ciudadano identificado en actas como testigo nro. 01 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 89 y 90 del expediente original.
21.- ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO NRO. 02 de fecha 26 de febrero de 2017, rendida por un ciudadano identificado en actas como testigo nro. 02 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 91 y 92 del expediente original.
22.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautó una (01) bolsa contentiva de cincuenta y un (51) envoltorios tipo dedil, contentivos de una sustancia de color blanco, olor fuerte la cual arrojó un peso aproximado de setecientos sesenta y ocho gramos (0.768 grs) de la presunta droga denominada cocaína. Cursante al folio 134 del expediente original. De igual manera, consta al folio 135 dos CD’S contentivos del vaciado de información realizada a los teléfonos móviles incautados.
23.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautó la cantidad de trescientos (300) billetes de cien bolívares fuertes, la cantidad de cinco (05) billetes de un dólar, dos (02) billetes de cien pesos, dos (02) billetes de la moneda de la República de Brasil y un (01) billete de la República de Colombia. Cursante al folio 138 y 139 del expediente original.
24.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautó un (01) documento de registro inmobiliario, una (01) agenda telefónica, una (01) chequera de la entidad bancaria Banesco, una (01) chequera de la entidad bancaria Banco de Venezuela, una (01) chequera de la entidad bancaria Banco Provincial, una (01) chequera de la entidad bancaria del Banco Plaza y una (01) copia de cédula de identidad del ciudadano Albarran Oliver Jesús. Cursante al folio 140 del expediente original.
25.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautaron dos (02) pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela a nombre de la ciudadana Alexandra Chacón, un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela a nombre de López Héctor, un (01) pasaporte de la República de Colombia de la ciudadana Alexandra Chacón, un (01) pasaporte de la República Dominicana del ciudadano Regular Braulio y una (01) cédula colombina a nombre de la ciudadana Alexandra Chacón. Cursante al folio 141 del expediente original.
26.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25 de febrero de 2017, en la cual se deja constancia que se incautó un (01) sello con estampado de una empresa, una (01) balanza digital de marca SANDA y un (01) balanza digital de marca WEIHENG. Cursante al folio 142 del expediente original.
27.- ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 25 de febrero, emanada por los representantes de la Fiscalía Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público de esta circunscripción judicial. Cursante a los folios 157 al 160 del expediente original.
Del análisis de los elementos de convicción insertos en autos, se observa que la presente investigación inicia en fecha 24 de febrero de los corrientes, cuando ingresan a las instalaciones del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía dos ciudadanos con actitud sospechosa, razón por la cual son abordados por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes les realizaron preguntas de rutina, observando que dichos caballeros tenían una notable actitud nerviosa, cualidad que no pasó desapercibida por los funcionarios, dirigiéndolos a la sede del Hospital José María Vargas a los fines de realizarle una placa de rayos x, la cual arrojó como resultado que ambos ciudadanos tenían objetos extraños en sus organismos. En virtud de tal resultado, los funcionarios interrogaron a dichos sujetos, quienes supuestamente manifestaron que llevaban dediles, prosiguiendo de esta manera a realizar las diligencias pertinentes para que los sujetos identificados como ERNESTO JAVIER COLMENARES y ESTHEGUER LOPEZ BRICEÑO expulsaran los cuerpos extraños que tenían, lo cual se llevó a cabo entre los días 24 y 25 de febrero del año en curso; así pues consta al folio 40 del expediente original, Acta de Verificación de Sustancia en la cual se deja constancia que los dediles expulsados por los ciudadanos antes mencionados contenían un polvo de color blanquecino, con olor fuerte y penetrante, que al realizarle la prueba con el reactivo denominado Scott, dio positivo para la presunta droga denominada Cocaína, arrojando un peso de un kilo con trescientos ochenta y siete gramos (1.387 kgrs). Esta Alzada estima que en cuanto a dichos ciudadanos se encuentra desestimado el alegato esgrimido por el Abogado Juan Carlos Goyo, pues hasta este momento procesal existen suficientes y concordantes elementos de convicción para estimar la presunta participación de sus representados en los ilícitos imputados, aunado a ello tal y como se describió anteriormente, existe en actas la verificación que los funcionarios actuantes realizaron a la sustancia incautada, siendo positiva para la presunta droga denominada Cocaína. Asimismo, durante la investigación llevada a cabo por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en el hecho antes descrito, se incautaron los teléfonos móviles de los aprehendidos, a los cuales se le realizó el vaciado de información correspondiente, determinando que ambos mantenían constante comunicación con un número telefónico abonado a la ciudadana Alexandra Chacón, razón por la cual se realizaron las diligencias pertinentes, siendo detenida dicha ciudadana mediante orden de aprehensión en fecha 25 de febrero de 2017 aproximadamente las 04:00 de la tarde, cuando la misma se dirigía en su vehículo por la autopista Francisco Fajardo a la altura del Hotel Mediterráneo en La California, incautándosele dos teléfonos móviles, donde se pudo determinar mediante el vaciado de información que se encuentra en formato de CD’S inserto en el folio 135 del expediente original, que dicha ciudadana mantenía conversación con los sujetos aprehendidos primeramente, demostrándose en ellos que la misma tenía conocimiento del delito en el cual estaban inmersos. De igual manera, en fecha 26 de febrero del mismo año, los funcionarios encargados de dicha investigación se dirigieron hacía la dirección de la vivienda de la imputada, ubicada en La Urbina, torre Santonnema Centro, piso 16, apto 16-A del municipio Sucre del Estado Miranda, a los fines dar cumplimiento a la orden de allanamiento emanada por un Tribunal de Control del Área Metropolitana de Caracas, encontrándose en dicho lugar la hermana de la imputada, la niñera y tres menores de edad, dos de los cuales eran hijos de la ciudadana Alexandra Chacón. Al revisar la vivienda, los funcionarios hallaron en una baldosa falsa en la cocina donde habían varias bolsas que tenían una cantidad considerable de dediles, los cuales contenían en su interior una sustancia blanca de olor fuerte que al practicarle la prueba denominada Scott, arrojó como resultado positivo para la presunta droga denominada como Cocaína, siendo esto corroborado mediante el Acta de Verificación de Sustancia inserta al folio 88 del expediente original, donde se explana que el peso aproximado de la sustancia incautada fue de setecientos sesenta y ocho gramos (0.768 grs.). En virtud de los hechos antes descritos estima esta Corte Superior que existen suficientes elementos que acreditan que la conducta desplegada por la ciudadana se subsume en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público.
Asimismo, este Juzgado Superior considera que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).
Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”
En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Primero de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ERNESTO JAVIER COLMENARES MORALES, ESTHERGER ABRAHAN LÓPEZ BRICEÑO Y ALEXANDRA LÓPEZ CHACON por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y a la última cómo Cooperadora Inmediata en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y para todos el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, el Abogado defensor en su escrito recursivo alega que no existe inserta en el expediente la orden de allanamiento que es mencionada por los funcionarios actuantes y por los testigos presenciales de la misma, en cuanto a esto esta Corte estima que se trata de materia de fondo, que si bien es cierto no consta de manera física no podemos acreditar, hasta este momento procesal, que la misma no haya sido emitida.
Aunado a ello, en cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, ni existir orden judicial en su contra, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:
”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”
Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:
“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”
Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:
“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”
En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.
Por otra parte, en cuanto al alegato explanado por la defensa referente a la incautación preventiva de todos aquellos objetos incautados al momento de llevarse a cabo el procedimiento, así como la incautación preventiva y la prohibición de enajenar y grabar todos los bines muebles e inmuebles que se encuentran a nombre de su representada, quienes aquí deciden una vez analizados como han sido los elementos de convicción aportados por la representación fiscal cursantes en la presente causa, observan que para la presente etapa en la que se encuentra este asunto, no existe documentación alguna que acredite que la imputada ALEXANDRA CHACON posea algún tipo de cuentas bancarias o bienes materiales que ameriten ser objeto de las medidas solicitadas, pues la Representación Fiscal no ha presentado ante el Tribunal de Instancia los datos que se requieren por Ley para llevar a cabo tal medida, frente a lo cual resulta oportuno traer a colación el criterio que sostiene la Sala de Casación Penal, en cual establece que: “…Las medidas de aseguramiento de bienes e inmovilización de cuentas bancarias, no vulneran el derecho de propiedad, ni la prohibición de confiscación, ya que son medidas de carácter provisional y conservacionistas dependientes de la investigación que adelanta el Ministerio Público…” (Sentencia N° 242 del 28-04-2008); ello por cuanto corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal aportar al órgano Jurisdiccional los elementos suficientes que soporten las solicitudes por ellos planteadas, a fin de evitar que quede ilusoria la acción del Estado en la lucha contra el flagelo de las drogas, dada a las ampliaciones de carácter económico y financiero que los mismos generan, ello a los fines de garantizar el respeto y fiel cumplimiento a los preceptos de justicia social enmarcadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que según Gaceta Oficial Nº 39062 de fecha 26-01-2011, se público decreto Nº 8013, mediante el cual fue creado el Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados y Decomisados (SNB), organismo a quien le corresponde “…la planificación, organización, funcionamiento, administración, disposición, liquidación, enajenación, custodia, inspección, vigilancia, procedimientos y control dentro y fuera del país, sobre los bienes muebles e inmuebles…”, siendo la identificación de tales bienes indispensables, puesto que permite de manera inequívoca la identificación plena de los bienes objetos de medida, requisitos imprescindibles para realizar el cambio de titularidad, de ser el caso ante las oficinas de registros y notarias adscritos al SAREN, ya que la norma rectora exigen que los fallos jurisdiccionales versen sobre hechos antes demostrables y no sobre expectativas de derecho.
En vista de lo anterior se advierte que la imposición de las medidas contenidas en los artículos 179 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas obedece directamente a los resultados de la investigación que realice el Ministerio Público en su condición de Titular de la Acción Penal, tal como lo establecen los numerales 3 y 4 del artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien le corresponde adelantar las diligencias tendientes a determinar no solo la identificación de los autores o participes en la comisión de delitos, sino que también se encuentra facultado para asegurar todos aquellos objetos activos y pasivos relacionados con los hechos delictivos, advirtiéndose que en el presente caso para este momento procesal el titular de la acción penal no ha acreditado la existencia bienes o cuentas bancarias registrados a nombre de la imputada de autos que guarden relación con el hecho delictivo investigado, ello con el objeto de solicitar al Juez en Función de Control la imposición de las medidas requeridas, siendo que en el caso de autos se evidenció que dentro de las peticiones del Ministerio Público se encuentra que textualmente señala: “…se acuerde la incautación preventiva de conformidad del (sic) artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, de todos aquellos objetos incautados ql momento del procedimiento, tales como divisas, buording pass y el vehículo retenido a la ciudadana LOPEZ CHACON así como la incautación preventiva y la prohibición de enajenar y grabar de todos los bienes muebles e inmuebles que se encuentren nombre de la referida ciudadana a nombre de la referida ciudadana y se libren los oficios correspondientes al servicio nacional de bienes, y conforme al artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas la inmovilización de las cuestas (sic) bancarias que se encuentren a su nombre…”, solicitud tal que fue acordada por el Tribunal Primero de Control Circunscripcional, siendo oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 333, del 14 de marzo de 2001 (caso: Claudia Ramírez Trejo), en cuanto a este punto de derecho dejo sentado que: “…las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal…Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado…”, por lo tanto con respecto a esta impugnación lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el petitorio de la defensa en cuanto a este punto y en consecuencia, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a Derecho es REVOCAR la decisión del Tribunal y en su lugar se ordena dar cumplimiento a las normas antes transcritas. Y ASI SE DECIDE.
Por último, en su escrito recursivo la defensa privada hace referencia sobre la necesidad y el derecho que tienen los hijos menores de su representada de disfrutar de una vivienda digna, tal y como lo es el apartamento incautado, razón por la cual argumenta que la incautación preventiva del inmueble violenta los derechos de los mismos. Sin embargo, previa revisión al sistema Independencia, avista esta Alzada que en fecha 21 de marzo de los corrientes el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal publicó resolución: “…SE DICTO (SIC) SENTENCIA MEDIANTE LA CUAL SE ACORDO (SIC) LO SOLICITADO POR EL ABOGADO DEFENSOR ARMANDO GUIÑAN Y EN CONSECUENCIA SE ORDENO (SIC) A LA OFICINA NACIONAL ANTIDROGA DEJAR SIN EFECTO EL LAPSO DE LOS 10 DIAS (SIC) OTORGADO PARA LA DESOCUPACION (SIC) DEL INMUEBLE TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO (SIC) 8 DE LA Ley (SIC) oRGANICA (SIC) PARA LA pROTECCIOJN (SIC) DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE (SIC)…”, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que NO HAY LUGAR en cuanto a este punto explano por la defensa, ya que se encuentra satisfecho el petitorio del recurrente.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
PRIMERO: CONFIRMA parcialmente la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01/03/2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ERNESTO JAVIER COLMENARES MORALES, ESTHERGER ABRAHAN LÓPEZ BRICEÑO Y ALEXANDRA LÓPEZ CHACON, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y a la última cómo Cooperadora Inmediata del referido ilícito en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y para todos el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por el Abogado Armando Guiñan en su carácter de defensor privado de la ciudadana Alexandra Chacón.
TERCERO: REVOCA la decisión mediante la cual el Juez A quo, declaró con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público en relación a otorgar las MEDIDAS DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes a los imputados, así como el BLOQUEO O INMOVILIZACION PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de la ciudadana ALEXANDRA LOPEZ CHACON, en virtud de que no se encuentra acreditado hasta este momento procesal, la identificación de los bienes muebles e inmuebles o cuentas bancarias, sobre la cual recaería dicha medida, todo ellos de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello por cuanto corresponde al recurrente adelantar la diligencias necesarias relacionadas a establecer que bienes y cuentas bancarias posean los referidos ciudadanos que deban ser objeto de las medidas contenidas en los artículos 179 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, conforme a lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: NO HAY LUGAR A LA REVISIÓN en cuanto al punto explano por la defensa en la cual solicita se revoque la ORDEN DE INCAUTACION del inmueble perteneciente a su representada, ello en virtud que en fecha 21 de marzo de 2017 el Tribunal A quo publicó decisión en la cual se ordena dejar sin efecto la misma.
Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa Pública y parcialmente CON LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado Armando Guiñan.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.
EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
JAIME VELASQUEZ MARTINEZ
EL JUEZ, LA JUEZ,
RAMÓN MARTÍNEZ ANTILLANO ROSA AMELIA BARRETO DIANEZ
LA SECRETARIA,
ARBELY AVELLANEDA
En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,
ARBELY AVELLANEDA