TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de junio de 2017
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2017-000831
Recurso WP02-R-2017-000125
Asunto Acumulado WP02-R-2017-000127

Corresponde a esta Sala, conocer los Recursos de Apelación interpuestos, el primero, por el Abogado Reyes Velásquez Ricci Javier, quien ejercía la defensa para el momento de su interposición del ciudadano JORGE ALEXANDER ZAMORA, identificado con la cédula Nº V-18.324.888 y el segundo por la Abogada Olimar Calderon, quien ejercía la defensa para el momento de su interposición de los ciudadanos JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, MARIO ANTONIO GONZALEZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR y RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, identificados con las cédulas Nº V-6.483.808, V-4.557.499, V-21.191.508 y V-19.796.219 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25/02/2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1, 9 y primer aparte ejusdem. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, el Defensor alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“Ahora bien, señores de la Corte de Apelaciones, es muy importante que ustedes consideren todos los elementos de convicción antes mencionados, a través de sus máximas de experiencia, la sana crítica, sus conocimientos científicos y las reglas de la lógica, para determinar que aquí no hubo delito alguno de tipo “ACCION”, por parte de mi representado, este hecho no reviste gravedad, menos aún podemos determinar un peligro de fuga, cuando hubo una total colaboración con las autoridades; este hecho, que pudo haber sido sancionada con medidas menos gravosas en pro y beneficio de la colectividad. Hoy en día, Señores Magistrados de esta Ilustre Corte de Apelaciones, se asiste a una evidente expansión del Derecho Penal, la cual tiene diversas manifestaciones, entre las cuales cabe mencionar la criminalización de nuevas figuras, muchas de las cuales tienen un carácter simbólico, es decir, se crean o se modifican para evidenciar que el poder es eficiente y que responde a las exigencias de más seguridad que hace la ciudadanía; se convierte así al Derecho Penal en un símbolo de la autoridad estatal, El problema principal de tal expansionismo se centra en que se sacrifican las garantías penales en procura de una supuesta lucha eficaz contra la impunidad olvidándose de que ella sólo tienen sentido cuando se respetan de manera escrupulosa los límites establecidos de manera precisa en las garantías penales y procesales que emanan de la Constitución, las cuales persiguen el respecto de la persona y su dignidad. En la Constitución se establece diáfanamente cómo debe funcionar el papel del Estado Democrático en relación al Derecho Penal, lo que supone que los Derechos fundamentales de la persona no pueden ser sobrepasados para luchar por la 'eficacia', 'utilitarismo' o mero 'pragmatismo' penales. Generalmente en aras de la obtención de una mayor eficiencia se suele violar las garantías penales. Es importante señores de la Corte de Apelaciones, que ustedes consideren todos los elementos de convicción antes mencionados, a través de sus máximas de experiencia, la sana crítica, sus conocimientos científicos y las reglas de la lógica, para determinar que aquí no hubo ni Hurto Calificado ni Agavillamiento, por parte de mi representado, sino una mala adecuación por parte de la Vindicta Pública al momento de presentar a mi defendido, no hubo la adecuación del hecho con el derecho, por lo tanto se está procesando a nuestros representados por un hecho atípico que no encuadra en esta Ley IN COMENTO. De la misma manera se ratifica que el Ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control a través de sus máximas de experiencias DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APRENHENSIÓN y ello consta en el pronunciamiento "Primero"; ya que el procedimiento efectuado por el CICPC su declaratoria contentiva en las actas son insustanciable por defectos en la forma por crear un perjuicio a mi patrocinado. Por todo lo anterior se ponen en duda el Acta Policial y las Actas de Entrevistas que fueron incorporadas violentando las disposiciones Constitucionales contenidas en el Art. N° 174 del COPP al utilizar información obtenida mediante coacción y engaño indebido. Esta norma establece garantías constitucionales integrales correlativas, cónsono e inseparable de los principios de igualdad y el derecho irrestricto a la defensa y respecto a la dignidad humana, a fin de evitar abusos y desmanes de los Órganos Jurisdiccionales. Si analizamos la presente causa, en relación a nuestros defendidos, no se cumplió con ninguna de las anteriores formas en que se refleja la notificación VIOLENTANDOSE LO CONTEMPLADO EN EL ART. N° 49 NUMERAL 2o DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. No se les notificó de forma clara, precisa y circunstancial de la conducta desplegada por parte de mi defendido y que a los ojos del Ministerio Público y de los Órganos Jurisdiccionales resulta plenamente reprochable la vuelta a un sistema eminentemente inquisitivo, violatorio al derecho de la defensa y que no pudo defenderse de forma igualitaria, privado de su libertad y violentándose el fundamento del debido proceso como lo es el "IN DUBIO PRO-REO", ni permitirle formular oportunamente alegatos o pedimentos para contradecir las falaces imputaciones formuladas por el Ministerio Público, ya que fue sorprendido en su buena fe. De lo anterior, se desprende que la representación del Ministerio Público, de forma artera haya solicitado en contra de mi defendido, la más gravosa de las medidas de coerción que la legislación procesal penal venezolana contempla, deja en evidencia la mala fe con la que se ha actuado en el presente caso, al vulnerar flagrantemente la garantía constitucional de la defensa procesal que estipula nuestra Constitución y que como "Norma Suprema" de nuestra República, debió ser respetada por la representación Fiscal y restituida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Estado Vargas, lo cual no sucedió. En el presente caso, se ha subvertido el orden de lo que debe ser el proceso, se ha privado de la libertad a mi defendido para que se defienda detrás de los barrotes, con todas limitaciones, físicas, materiales y psicológicas, que ello apareja, y todo esto fue consentido por el Tribunal A Quo, cuando -ni siquiera- tomó en consideración los alegatos de defensa formulada en forma personal y a viva voz por su defensa técnica, a los fines de resolver la solicitud de privación judicial de la libertad discutida, cuando colaboro plenamente con la investigación. El derecho que se le asiste a mi defendido, abarca toda la forma posible de manifestación del derecho a la defensa, pero lamentablemente éste logro procesal fue vulnerado ya que a mi representado no le determinaron los elementos de convicción que lo vinculaban al hecho. Igualmente se le violentó el derecho a la asistencia desde el inicio de la investigación no permitiéndole enfrentar en mediana igualdad de condiciones a la Vindicta Pública. Peor aún se le violentó el "Principio de la Libertad e Igualdad" probatoria en la fase preparatoria, hecho que marco diferencia sustancial de desigualdad procesal, procediendo la Representación Fiscal de manera INQUISITIVA y sin potenciar la contrariedad a favor de la búsqueda de la verdad material y objetiva. Se violentó igualmente el sentido y alcance de la declaración indagatoria, cuya verdadera esencia era de servir de medio de descargo y defensa de mi representado frente a los hechos y circunstancias que se le atribuyen y no como lo hizo la Representación Fiscal que la utilizó como medio de averiguación del presente proceso. Por otra parte, consta en las Actas Procesales que integran el presente expediente, que el Ministerio Público calificó los hechos imputado a nuestros defendidos -hecho que solicito en forma genérica más no específica, ni mucho menos detallada-, calificación que fue totalmente acogida por el Juzgado Primero de Control al momento de decretar la privación judicial de libertad de nuestro defendido, VIOLENTANDOSE EL ARTICULO 127 NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Por las razones anteriormente expuestas, y en vista de la conculcación de las garantías integrantes del debido proceso aquí denunciadas, respetuosamente solicitamos se declare CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia se revoque la medida privativa de libertad decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en Fecha: 25 de Febrero de 2017. Por lo anterior DENUNCIO LA FALTA DE MOTIVACION de la decisión que declaró la privación judicial preventiva de la libertad de nuestros defendidos, por no haber resuelto al término de la audiencia celebrada el día 25 de febrero de 2017, todos los alegatos de defensa formulados en contra de la solicitud de privación judicial de libertad que en ese caso se discutía. Es por lo anterior, que de forma categórica, que al no existir una relación de causalidad entre el hecho constituido, no podía admitirse en contra de mi defendido ninguna medida de coerción personal y mucho menos la más gravosa, que en este acto se impugna. No existen a su vez, elementos de convicción que permitan siquiera inferir que mi defendido tuvieron alguna intervención como autor o participe de los hechos investigados y que guarden relación de causalidad con los delitos imputados, al no ser el regalo obsequiado. No existe ningún peligro de fuga en lo que a mi defendido respecta. Consta en el Expediente que tiene todo el ámbito familiar en el Estado Vargas, nada tiene que temer en la presente causa y esto lo demostró en todo momento, pero esto tampoco fue apreciado por el Juzgado al momento de dictar su infundada decisión. Además se señaló que mi defendido poseen buena conducta "predelictual"; domicilio y residencia fija; lugar de trabajo estable; y que sus padres se encuentran delicados de salud, por estar en edad geriátricas, además posee concubina y dos hijos en edad escolar; con interese en la República Bolivariana de Venezuela, y no tiene medios económicos suficientes como evadir la acción de la persecución penal, por ello tampoco se podía dar por acreditada la presunción de fuga legalmente exigida. El Juez para motivar su sentencia ésta en la obligación de tomar todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. En virtud de los hechos y los fundamentos de derechos anteriormente expuestos,- respetuosamente solicito de la digna Sala de Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia ANULE LA DECISION RECURRIDA, dictando una decisión propia y otorgándole la libertad plena de mi defendido. Los delitos imputados, Hurto Calificado y Agavillamiento no encaja jurídicamente en la conducta que se les pretenden reprochar como punible a mi defendido, por ende en ningún momento se puede preestablecer actividad delictual del apoderamiento del objeto mueble, sino lo hubiese devuelto, ni mucho menos planificar esta acción sino no hubiese hecho el proceso de delación. Estos delitos son complejos, que requieren para su materialización por parte del sujeto activo de una conducta positiva y dolosa procesada ilícitamente, que no es la conducta asumida por mi patrocinado. Es por todo lo anteriormente expuesto, que respetuosamente les solicitamos a Ustedes Honorables Jueces de Alzada, que desestimen la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a mi defendido y revoque la decisión que lo privó de su libertad. Igualmente solicito en su defecto de no poderse otorgarle la libertad plena, la Aplicabilidad de una medida cautelar sustitutiva (menos gravosa) cualquiera que a bien pueda otorgar la presente Alzada de conformidad con el Art. 233 Interpretación Restrictiva del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes…” Cursante a los folios 01 al 20 de la incidencia.

En su escrito recursivo, la Defensora Pública alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“CIUDADANOS MAGISTRADOS, revisadas como fueron las actas que conforman el presente expediente, esta Defensa considera que hasta este momento procesal no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Pena! para estimar la participación de mis representados en el ilícito precalificado, ya que no existen suficientes elementos do convicción que demuestren su culpabilidad o participación en el presunto hecho, por cuanto de las actas se desprende que no existe la declaración de testigo presencial alguno que pueda dar fe de lo plasmado en el acta policial, es decir testigo que ratifique el dicho de los funcionarios policiales al momento de la aprehensión donde presuntamente le incautan unos teléfonos a mis defendidos en posesión con respecto a los vigilantes de la empresa y con respecto a los ciudadanos de mantenimiento tampoco los funcionarios ubicaron testigo presencial al momento de la revisión corporal ni al momento de la revisión al domicilio, siendo esto violatorio al contenido del artículo 49 numeral 1,2 y 26 de nuestra carta magna, ya que viola el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, ya que la prueba pertinente no existe como lo sería un testigo que diera fe, de que realmente mis defendidos fueron los que sustrajeron teléfonos y que igualmente se le incautaron en su vivienda al ciudadano Richard, pero es el caso ciudadanos magistrados, que no fue así, en la presente causa se violentó igualmente el contenido del artículo 189 del texto adjetivo penal, el cual le da facultad al funcionario policial de solicitar al que se encuentre en el lugar que no se aparte para que sirva como testigo, igualmente se violentó el contenido del artículo 191 en su último aparte, el cual establece que para toda inspección personal debe hacerse acompañar de testigo, hecho que no ocurrió en la presente causa, se violo el contenido del artículo 194 en su último aparte del texto adjetivo penal, ya que no se ubicó un testigo para que presenciara el ingreso al domicilio donde posteriormente se realizaría la revisión del domicilio, segundo: solicito la nulidad de la aprehensión de conformidad al artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal por inobservancia o contravención del artículo 44 de nuestra carta magna, el cual establece que nadie puede ser aprehendido sino mediante flagrancia o orden de aprehensión, es el caso que el hecho ocurrió el 16 de febrero de 2017 y mi asistido fue aprehendido el 23 de febrero 2017, es decir siete (7 días) después, siendo ilícita la aprehensión, ya que los funcionarios a motus propio lo aprehenden, violentando el contenido del artículo 138 de nuestra carta magna, el cual señala que toda autoridad usurpada segundo solicito la nulidad del acta de entrevista realizada a Cristóbal Arcaya de conformidad al artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal por violación al artículo 153 del texto adjetivo penal en su primer aparte, el cual establece que toda acta debe ser firmada por todos sus intervinientes, y es el caso ciudadano juez, que el acta de entrevista que riela en el expediente en el folio 16,17,18 y 19, la acta no fue suscrita por el entrevistado, razón por la cual solicito la nulidad de las pruebas subsiguientes, ya que el artículo 181 del texto adjetivo penal establece que no tendrá valor probatorio, todo elemento de convicción obtenida mediante procedimiento ilícito y es el caso que mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo ningún delito ni por orden de un tribunal, en consecuencia todas las demás pruebas subsiguientes son nulas, ciudadano juez a mis defendidos se le esta violentando el contenido del artículo 49 numeral 1 , 2 y 26 de nuestra carta magna, ya que en el expediente no consta ningún video al cual podamos observar alguna imagen, cercenándosele el derecho a la defensa, el derecho de acceder a las pruebas, el debido proceso, se le cercena igualmente la presunción de inocencia, causándole indefensión a mis defendidos, ya que la prueba pertinente y necesaria no existe, aunado ciudadano juez, a que el video no es prueba es un indicio, el cual debe ser adminiculado con una prueba contundente, como lo sería la declaración de alguien que los haya visto presuntamente hurtando esos teléfonos y es el caso que este testigo no existe, mis defendidos, tampoco ciudadano juez, reciben la carga de los teléfonos, el hecho de que laboren allí no quiere decir que hayan sido las personas que sustraen presuntamente los teléfonos, tampoco existe experticia de reactivación de huellas dactilares a los presuntos teléfonos encontrados en una vivienda, para poder determinar si estuvieron en posesión de mis defendidos o no, así las cosas, ciudadano juez, las actas de investigación, establece que el almacén donde se encontraban los teléfonos se encontraban bajo llave y sistema de alarma, a mi defendido no se le incauto llave alguna y tampoco consta una inspección ocular al sitio del suceso que diera fe de los teléfonos faltantes dentro del almacén, con respecto al faltante de los teléfonos, los cuales se dan por enterado un día después, no existe testigo presencial que de fe que a esa mercancía existía un faltante de 24 kilos presuntamente, igualmente a mis defendidos se le violento el domicilio, ya que los funcionarios ingresan a la vivienda sin orden de allanamiento violentándose el contenido del artículo 47 de nuestra carta magna, tampoco mis defendidos estaban siendo perseguidos por los funcionarios policiales para evitar que se siguieran cometiendo delito, ya que en el acta de investigación dejaron constancia de que tocan la puerta y ingresan, siendo este procedimiento ilícito, ya que viola el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, aunado a que los testigos fueron ubicados posteriormente, es por todo lo antes expuesto la defensa solicita libertad sin restricciones o una medida menos gravosa de posible cumplimiento de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal. Ciudadano juez, en la presente causa existe una errónea precalificación jurídica, ya que en caso de que estuviésemos en presencia de algún delito estaríamos en esencia del delito de aprovechamiento de objeto proveniente del delito contemplado en el artículo 470 del código penal. Razón por la cual solicito muy respetuosamente se declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto consignado por la defensa, se desestime el tipo penal imputado por el Ministerio Público, se decrete la libertad sin restricciones y se ordene su libertad inmediata o en su defecto Ciudadanos Magistrados, se otorgue una medida menos gravosa a favor de mis defendidos, de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal y se anule la decisión dictada por el Juez Primero de Control dictada el 26 de Febrero de 2017, por ser contraria a derecho …” Cursante a los folios 21 al 31 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 25/02/2017, donde dictaminó lo siguiente:

“...PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira del estado Vargas, en fecha 23-02-2017 de los ciudadanos JORGE ALEXANDER ZAMORA, RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR, MARIO ANTONIO GONZALEZ, JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron aprehendidos mediante orden judicial ni en la comisión de un delito flagrante, en franca violación de la garantía prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se declara con lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa; SEGUNDO: No obstante lo anterior, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia N° 525 de fecha 09/04/2001: “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” Aunado a ello, en esta audiencia se le ha garantizado a los imputados todos los derechos establecidos en la ley adjetiva penal y en la Constitución Nacional; TERCERO: En cuanto a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, como constitutivos de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Código Penal, atribuidos a los ciudadanos JORGE ALEXANDER ZAMORA, RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR, MARIO ANTONIO GONZALEZ, JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, este Tribunal la acoge por considerarla ajustada a derecho y por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación; CUARTO: Se ordena seguir las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación de los imputados JORGE ALEXANDER ZAMORA, RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR, MARIO ANTONIO GONZALEZ, JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, en la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Bodigo Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Código Penal, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos JORGE ALEXANDER ZAMORA, RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR, MARIO ANTONIO GONZALEZ, JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ…” Cursante a los folios 68-78 del Expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado a los escritos de apelación aquí interpuestos, queda expresamente evidenciado que la argumentación del defensor Reyes Velásquez Ricci Javier para atacar el fallo impugnado, que en el presente caso hubo inobservancia o violación a los derechos y garantías fundamentales de su defendido, así como también, que no existen fundados elementos de convicción para estimar que haya sido autor o participe en la comisión de tales hechos, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1, 9 y primer aparte ejusdem, además alega la inmotivacion al momento de emitir pronunciamiento el Juez A quo y en consecuencia solicita que se anule la decisión recurrida y le sea acordada la Libertad sin Restricciones a su defendido, o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, la Defensa Pública para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que en el presente caso a sus defendidos se le violentaron sus derechos constitucionales, ya que sus patrocinados fueron detenidos sin estar incursos en la comisión de un delito flagrante, así como tampoco se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la Privativa de Libertad a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1, 9 y primer aparte ejusdem, por otra parte, alega que no hay testigo presencial que avale o confirme que los imputados cometieron el hecho, así como también alega que no hubo testigo al momento de efectuarse la revisión del inmueble de sus defendidos y que por eso debería decretarse la nulidad de la aprehensión de sus defendidos, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo considera que estamos ante un delito de aprovechamiento de objeto proveniente del delito contemplado en el artículo 470 del Código Penal y en consecuencia solicita que se le sea acordada la Libertad sin Restricciones a sus defendidos, o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa de los imputados de autos solicitaron la nulidad de la aprehensión de sus defendidos, por considerar que la aprehensión de los mismos no se hizo mediante una orden judicial, ni fueron sorprendidos en flagrancia. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de autos como a las defensas de éstos se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Igualmente, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

De esta manera, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

De este modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1. ACTA DE DENUNCIA COMÚN de fecha 20 de febrero de 2017, rendida por la ciudadana MILAGROS CASTILLO, ante funcionarios de la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de denunciar que sujetos desconocidos ingresaron al almacén Custodias y Almacenaje C.A, logrando sustraer una carga de ciento treinta y ocho (138) teléfonos celulares. Cursante al folio 01 y vto del expediente original.

2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 06 vto de la causa principal.

3. ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 20 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 07 vto de la causa principal.

4. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 21 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 09 vto de la causa principal.

5. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 21 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 15 vto de la causa principal.

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de febrero de 2017, rendida por el ciudadano CRISTOBAL ARCAYA, ante funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 16 al 20 del expediente original.

7. ACTA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la incautación de:

A.- Un (01) dispositivo de almacenamiento, tipo CD, color blanco, marca SONY, elaborado en material sintético. Cursante al folio 22 del expediente original.

8. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 23 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 24 vto de la causa principal.

9. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 23 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 25 y 26 vto de la causa principal.

10. ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 23 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 27 y 28 vto de la causa principal.

11. ACTA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 23 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la incautación de:

A.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, pantalla táctil, contentiva de una batería de la misma marca, color negro. Cursante al folio 29 del expediente original.

12. ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 23 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 30 y 31 vto de la causa principal.

13. ACTA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 23 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la incautación de:

A.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, pantalla táctil, contentiva de una batería de la misma marca, color negro. Cursante al folio 32 del expediente original.

14. ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 23 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 33 vto de la causa principal.

15. ACTA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 23 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la incautación de:

A.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, pantalla táctil, contentiva de una batería de la misma marca, color negro. Cursante al folio 34 del expediente original.

16. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de febrero de 2017, rendida por el testigo 1, ante funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 38 del expediente original.

17. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de febrero de 2017, rendida por el testigo 2, ante funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 39 del expediente original.

18. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 40 al 42 vto de la causa principal.

19. ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 24 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 43 y 44 vto de la causa principal.

20. ACTA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la incautación de:

A.- Veintiún (21) teléfonos celulares, elaborados en material sintético, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, pantalla táctil, contentiva de una batería de la misma marca, color negro. Cursante al folio 45 del expediente original.

21. ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 24 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 47 y 48 vto de la causa principal.

22. ACTA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la incautación de:
A.- Cuatro (04) teléfonos celulares, elaborados en material sintético, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, pantalla táctil, contentiva de una batería de la misma marca, color negro. Cursante al folio 49 del expediente original.

23. ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 24 de febrero de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 50 vto de la causa principal.

24. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de febrero de 2017, rendida por el testigo 3, ante funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 54 del expediente original.

25. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de febrero de 2017, rendida por el testigo 4, ante funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 55 del expediente original.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se iniciaron con motivo a la entrevista rendida por el ciudadano CRISTOBAL ARCAYA ante funcionarios de la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestando el hurto de varios equipos telefónicos pertenecientes a la empresa de Telecomunicaciones Movilnet C.A, ubicada en la avenida principal de Playa Grande, Zona Industrial de Puerto Viejo, frente a la Distribuidora Polar, Parcela Z-V, parroquia Urimare del Estado Vargas, quien luego de verificar los registros fílmicos captados el día 16 de febrero de 2017, logró percatarse de actitudes irregulares de parte de tres (3) vigilantes de guardia de ese día de nombre LUIS GARCIA, JESUS SALCEDO y MARIO GONZALEZ y de dos (2) sujetos que laboran en el almacén como personal de mantenimiento de nombre JORGE ZAMORA y RICHARD NARANJO, observándose en la cámara numero tres (3) siendo las 16:45 a JORGE ZAMORA, en dichas instalaciones, después que él se había retirado minutos antes, luego de culminar su jornada laboral y siendo las 16:55 horas se logra observar que sale por la puerta en compañía del empleado RICHARD NARANJO, en la cámara numero nueve (9) siendo las 16:56 se observa al vigilante de nombre JESUS SALCEDO, realizando un recorrido por el área sur del almacén, llevando en sus manos un bloque de cemento, llevándolo hacia las escaleras de metal hasta la parte de arriba de la misma, siendo una actitud irregular en sus funciones, de igual manera el vigilante de nombre MARIO GONZALEZ, se aprecia a escasos pasos de JESUS SALCEDO, ectitudes irregulares, en la cámara nueve (9) siendo las 17:01 horas de la tarde se aprecia al vigilante de nombre LUIS GARCIA, realizando el mismo ejercicio del vigilante anterior, cargando igualmente un bloque de cemento llevándolo a las escaleras, en la misma cámara siendo las 17:26 horas se aprecia al vigilante JESUS SALCEDO, retornando luego de haber dejado el bloque en la parte de arriba de las escaleras de metal, en la cámara seis (6), la cual se ubica dentro del almacén siendo las 17:00 horas se logra apreciar descendiendo por las escaleras de acceso a la azotea a los empleados JORGE ZAMORA y RICHARD NARANJO, ingresando al almacén en momentos para el cual se encontraba cerrado y no había personal alguno debido a que ya había culminado la jornada laboral, siendo las 17:29 horas se logra apreciar a JORGE ZAMORA, ascendiendo por la misma escalera en compañía de RICHARD NARANJO, realizando maniobras donde se aprecia que los mismos ingresan bloques de cemento dentro del almacén, en la cámara cinco (5) se logra apreciar a los dos (2) empleados JORGE ZAMORA y RICHARD NARANJO pesando los bloques en el peso donde se pesa la mercancía que ingresa al almacén, quienes luego se dirigen hacia las cajas de las mercancías logrando evadir las cámaras para introducirlos dentro de las cajas de madera donde se encontraba la mercancía, en la cámara cuatro (4) se logra apreciar a JORGE ZAMORA, ascendiendo por las escalera de acceso a la azotea.

En vista de todo lo anteriormente expuesto, se constituyó una comisión policial e día 23 del presente año y se trasladaron hasta la siguiente dirección: sector Cerro Los Cachos, calle principal, casa sin numero, parroquia Maiquetía del estado Vargas, con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano JESUS SALCEDO, una vez en el lugar, los funcionarios fueron atendidos por el mismo, por lo que procedieron a manifestarle el motivo de su presencia, optando el ciudadano antes mencionado por permitirle el paso a su vivienda a los funcionarios quienes lograron incautar dentro del closet de uno de los dormitorios una (01) caja de color naranja, donde se lee HUAWEI, contentivo en su interior de un (01) teléfono celular, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, serial IMEI: 869531028430050, pantalla táctil, color negro, contentivo de una pila de la misma marca, serial N° L01EEE2, motivo por el cual procedieron aprehenderlo, seguidamente los funcionarios procedieron a trasladarse hasta el sector El Brillante, calle Las Animas, casa sin número, Parroquia Maiquetía del estado Vargas, con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano LUIS GARCIA, una vez en el lugar, los funcionarios fueron atendidos por el requerido por la comisión policial, a quien le manifestaron el motivo de su presencia, optando este por permitirle el acceso a su vivienda donde lograron incautar sobre la peinadora de uno de los dormitorios, una (01) caja de color naranja, donde se lee HUAWEI, contentivo en su interior de un (01) teléfono celular, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, serial IMEI: 869531028430290, pantalla táctil, color negro, contentivo de una pila de la misma marca, serial N° L09CA1, motivo por el cual procedieron aprehenderlo, posteriormente y continuando con las investigaciones los funcionarios se trasladaron hasta el sector vía Eterna, subida El Tanque, casa sin número, Parroquia Catia Mar del estado Vargas, logrando avistar a un ciudadano en la parte externa de la mencionada vivienda, por lo que procedieron a solicitarle su documento de identidad, pudiendo verificar que el mismo era el requerido por la comisión policial, quedando el mismo identificado como MARIO ANTONIO GONZALEZ, manifestándoles los funcionarios el motivo de su presencia e indicándole que sería objeto de una inspección corporal, logrando incautarle entre su vestimenta una (01) caja de color naranja, donde se lee HUAWEI, contentivo en su interior de un (01) teléfono celular, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, serial IMEI: 869531028429664, pantalla táctil, color negro, contentivo de una pila de la misma marca, serial N° L02039, razón por el cual procedieron aprehenderlo.

De igual manera y continuando con el esclarecimiento de los hechos los funcionarios se trasladaron hasta el Urbanismo Hugo Rafael Chávez Frías, sector L, torre L12, Playa Grande, Parroquia Urimare del Estado Vargas, con la finalidad de ubicar y trasladar al ciudadano RICHARD NARANJO, una vez en el lugar, los funcionarios sostuvieron conversación con una persona de sexo masculino, quien manifestó ser vocero del Consejo Comunal del referido sector, indicándole a los funcionarios el lugar exacto donde se encontraba el requerido por la comisión policial, logrando a pocos metro observar al mismo abordo de un vehículo tipo moto de color negro, marca Empire, modelo RKV 200, quien al notar la presencia policial trato de evadir a la misma, dejando la moto abandonada, introduciéndose en la planta baja del mencionado edificio, específicamente en el apartamento N° 4, logrando ser alcanzado por los funcionarios, procediendo los funcionarios a manifestarle el motivo de su presencia, optando el ciudadano en cuestión por indicarle a los funcionarios la dirección exacta de su apartamento, por lo que los funcionarios se trasladaron al mismo, donde lograron incautar dentro del closet de una de las habitaciones la cantidad de veintiún (21) cajas de teléfonos celulares, de color naranja donde se lee HUAWEI, contentivo cada uno de un teléfono celular, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, motivo por el cual procedieron aprehenderlo; asimismo los funcionarios se trasladaron hasta el sector el Teleférico, calle Cliper, callejón El Reloj, casa Virgen del Valle de la Parroquia Macuto del Estado Vargas, con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano: JORGE ZAMORA, una vez en el lugar los funcionarios lograron avistar a un grupo de ciudadanos que se encontraban reunidos y al notar la presencia policial, optaron por emprender la huida, en diferentes direcciones, logrando percatarse los funcionarios que uno de los sujetos quien ingreso a una vivienda de nombre Virgen del Valle, quien tenía similares características al sujeto requerido por la comisión policial, presentándose una breve persecución, logrando los funcionarios darle alcance dentro del interior de la mencionada vivienda, la cual resultó ser su vivienda, donde lograron incautar dentro de closet de una de las habitaciones cinco (05) cajas de teléfonos celulares, de color naranja, donde se lee HUAWEI, contentivo cada uno de un teléfono celular marca HUAWEI, modelo LUA-L03, siendo también aprehendido.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1, 9 y primer aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, así como los elementos para estimar la participación de los imputados de autos en los referidos ilícitos, ya que al momento de la aprehensión de JORGE ALEXANDER ZAMORA, éste tenía presuntamente en su posesión cinco (5) teléfonos celulares, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, JESUS MOLINA SALCEDO, tenía presuntamente en su posesión un (1) teléfono celular, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, MARIO ANTONIO GONZALEZ, tenía presuntamente en su posesión un (1) teléfono celular, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR, tenía presuntamente en su posesión un (1) teléfono celular, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro y RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ tenía presuntamente en su posesión veintiún (21) teléfonos celulares, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa pública, en relación al cambio de calificación jurídica de aprovechamiento de objeto proveniente del delito.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Código Penal, el cual tiene asignada una pena de SEIS (6) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados JORGE ALEXANDER ZAMORA, JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR y RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, ampliamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

Ahora bien, en cuanto al ciudadano MARIO ANTONIO GONZALEZ, se observa que revisada la causa principal, consta que del folio noventa y tres (93) al noventa y cinco (95), se avista decisión dictada por el Juzgado a quo el día 20 de marzo de 2017, en la que emitió, entre otras cosas, el siguiente pronunciamiento:

“…Declara con LUGAR la solicitud presentada por el profesional del derecho OLIMAR CALDERON, actuando como defensora de confianza del ciudadano MARIO ANTONIO GONZALEZ, (…) y en consecuencia se le otorgan las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 numerales 1, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Como puede advertirse de lo anteriormente trascrito, resulta inoficioso entrar a resolver el recurso interpuesto contra la decisión en la cual se DECRETÓ LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano MARIO ANTONIO GONZALEZ, ello en virtud que en fecha 20 de marzo de 2017, el Juzgado Primero de Primera de Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual le impuso al precipitado ciudadano las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en los numerales 1,3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la correspondiente boleta de excarcelación, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar QUE NO HAY LUGAR A LA REVISIÓN del señalado recurso.

En cuanto al alegato de la defensa, de que no existe testigo presencial que avale o confirme que los imputados cometieron el hecho punible, observa la Corte de Apelaciones que los funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas procedieran a realizar la aprehensión de los imputados de autos, en presencia de testigos al momento en que los funcionarios realizaron la inspección corporal de los imputados y la de sus viviendas, éstos tenían presuntamente en su posesión un total de veintinueve (29) teléfonos celulares, marca HUAWEI, modelo LUA-L03, color negro, lo cual fue corroborado por los testigos 1,2,3 y 4, quienes dan fe de la veracidad del procedimiento que llevaron a cabo los funcionarios policiales, no obstante como estamos en una fase primigenia del proceso, esta situación, conforme a las diligencias que practiquen las partes en el desarrollo del proceso, pudiera variar si tal fuera el caso, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa.

Asimismo en cuanto al vicio de inmotivación de la decisión alegada por la recurrente, esta Alzada estima pertinente traer a colación sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó:

“...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”, de allí que en base al criterio que antecede una vez revisada la decisión recurrida se aprecia que la misma se encuentra motivada, al haber los datos de los imputados JORGE ALEXANDER ZAMORA, JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, MARIO ANTONIO GONZALEZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR y RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, el hecho que se le atribuyó, así como la calificación jurídica dada al hecho investigado, cumpliéndose así con los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se desecha el alegato de la defensa.

En cuanto al alegato de la defensa, que en el presente caso no existe una inspección ocular de sitio del suceso; en tal sentido, vale señalar, que dada la etapa incipiente en la que se encuentra la presente causa, tales alegatos resultas improcedentes; sin embargo, se le advierte que para satisfacer esta pretensión puede hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando al Ministerio Público la práctica de las experticias que estime pertinente a los fines de desvirtuar la imputación que se hace en contra de su representado, por lo que desestima dicho alegato.

Y, en cuanto al alegato de la Defensa Pública de que la entrevista dada por el ciudadano CRISTOBAL ARCAYA y, que riela a los folios 16, 17, 18 y 19 del expediente original, no está firmada por éste, hecho invocado para requerir la nulidad de la aprehensión de sus representados, la Alzada declara sin lugar dicho pedimento, toda vez que en acta consta que la entrevista aparece firmada por el exponente. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE Declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad, interpuesta por el recurrente, en relación a la aprehensión de los ciudadanos JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, MARIO ANTONIO GONZALEZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR y RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, ya que no se encuentra satisfecho los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha en fecha 25 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos ciudadano JORGE ALEXANDER ZAMORA, JESUS NICOLAS SALCEDO PEREZ, LUIS MIGUEL GARCIA TOVAR y RICHARD ADRIAN NARANJO VASQUEZ, identificados con las cédulas Nº V-18.324.888, Nº V-6.483.808, V-21.191.508 y V-19.796.219 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1, 9 y primer aparte ejusdem.

TERCERO: declara QUE NO HAY LUGAR A LA REVISION del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Olimar Calderon, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano MARIO ANTONIO GONZALEZ, identificado con la cédula Nº V-4.557.499, contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 1, 9 y primer aparte ejusdem, ello en virtud que en fecha 20 de marzo de 2017, el Juzgado A quo dictó decisión mediante la cual le impuso las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al prenombrado ciudadano, librando la correspondiente boleta de excarcelación.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, Notifíquese, Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

RAMON MARTINEZ ANTILLANO ROSA AMELIA BARRETO DIANEZ
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
WP02-R-2017-000125
WP02-R-2017-000127