REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PENADO JOSÉ BASTOS CARRILLO, colombiano, titular de la Cédula de Identidad N° V-23.207.566, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Yadira Moros Rivera, Defensora Pública del penado José Bastos Carrillo. FISCALÍA ACTUANTE Abogada Ana Gamboa y Janina Leivet Peñaloza Guerrero, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Duodécima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en su orden. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yadira Moros Rivera, actuando con el carácter de Defensora Pública del penado José Bastos Carrillo, contra la decisión dictada y publicada en fecha 29 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos negó la solicitud del beneficio de ‘’RÉGIMEN ABIERTO’’ al penado José Bastos Carrillo. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 28 de marzo de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor. En fecha 04 de abril de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem. En fecha 09 de mayo de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy. En fecha 26 de mayo de 2017, día fijado para la publicación de la decisión, y en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente a la de hoy. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN ‘’ Dan cuenta las actuaciones, que en fecha Viernes 20 de Mayo de 2005, el Ciudadano JESÚS DE LA CRUZ PABÓN SÁNCHEZ, se disponía a llevar a cabo la compra de un vehículo el cual se encontraba en una casa en el sector de Sabana Grande en el Municipio Samuel Darío Maldonado del Estado Táchira, razón por la cual se trasladó hasta el lugar en un vehículo en compañía de los Ciudadanos JOSÉ BASTOS CARRILLO, conocido como “CHEPE” y JOSÉ DOMINGO GUTIERREZ VASQUEZ, conocido como “NENE”, quién era la persona que le servía como conductor, siendo así, fueron hasta el lugar, pero ocurrió que la persona con quién JESUS iba a realizar el negocio de compra del vehículo no se encontraba, por ello , deciden devolverse al Caserío de donde provenían en cual lleva por nombre HERNÁNDEZ, ubicado en el mismo Municipio, por el camino deciden comprar una botella de licor del conocido Ron Cacique, al llegar a HERNÁNDEZ primero deciden llevar al Ciudadano JOSÉ BASTOS CARRILLO, efectivamente llegan a la casa del mismo, éste entra y en instantes vuelve a salir pero en esta oportunidad traía en sus manos una cuchilla y se dirige hacia donde estaba el Ciudadano JOSÉ DOMINGO GUTIERREZ, pasa la mano a través de la reja, ya que JOSÉ DOMINGO se encontraba en la parte de afuera y le propinó una puñalada en el Hemitórax derecho, inmediatamente ante este hecho, JESÚS DE LA CRUZ agarró al herido, lo sube al vehículo y procedió a trasladarlo hasta el ambulatorio de la localidad, de allí fue trasladado hasta el Hospital de la Ciudad de El Vigía donde muere a causa de la lesión inferida. Luego de esto el Ciudadano JOSÉ BASTOS CARRILLO desaparece del lugar, en esa oportunidad el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la población de la Fría da inicio a las investigaciones, enviando las actas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, donde motivado a que no fue posible la ubicación del Ciudadano JOSÉ BASTOS CARRILLO, tramita ante el Juez de Control del Circuito judicial Penal del Estado Táchira la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido Ciudadano, la cual corresponde decidir al Tribunal de Control N° 03 decretando la misma en fecha 26 de julio del año 2005, librando los correspondientes oficios de requisitoria del citado Ciudadano a los diferentes organismos y no siendo sino hasta el 6 de Enero del año 2.012 en que el mismo es presentado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ante el Tribunal requirente donde ratificó la medida de coerción decretada siendo enviado al Centro Penitenciario de Occidente ubicado en la Población de Santa Ana del Táchira.’’. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto y el escrito de contestación a la apelación, a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 29 de julio de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de este Circuito Judicial Penal, publicó decisión en los siguientes términos: ‘’ (Omissis) III RECAUDO PROBATORIO Hasta este momento el penado ha acompañado las pruebas (sin contradicción) que ha (sic) continuación se mencionan: El Informe Técnico Evaluativo N° 53716, suscrito por los Especialistas Evaluadores del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, Estado Táchira, mediante el cual remiten el Informe Técnico, del penado JOSE BASTOS CARRILLO, donde se observa entre otras cosas que “...Sobre la base del estudio psicosocial realizado el Equipo Técnico emite opinión DESFAVORABLE y una clasificación media de Seguridad al otorgamiento de la Medida de REGIMEN ABIERTO, la cual se le NIEGA el beneficio de REGIMEN (sic) ABIERTO. IV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Al respecto este Tribunal observa que analizando el informe evaluativo que contiene el Pronostico (sic) DESFAVORABLE al otorgamiento de la Medida de REGIMEN (sic) ABIERTO la cual se niega el beneficio por cuanto se observa que, el penado no cumple con el requisito requerido y exigido en el artículo 488 N° 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. En mérito de lo expuesto, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: UNICO: se NIEGA la solicitud de beneficio de “REGIMEN (sic) ABIERTO” al penado JOSE BASTOS CARRILLO, de nacionalidad Colombiana, natural de Norte de Santander, nacido en fecha 12/03/1968, de 45 años de edad, de estado civil soltero, de profesión obrero, dirección: el Vigia (sic), Barrio la Conquista, Cale principal, Casa 2-50, Estado Táchira, Actualmente Recluido en Politachira, porque NO se cumplen (sic) de manera concurrente las exigencias que la ley prescribe en el artículo 488 N° 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para que en el caso presente se pueda conceder la (sic) “REGIMEN (sic) ABIERTO” a que aspira el penado. (Omissis) ’’. DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 06 de noviembre de 2015, la Abogada Yadira Moros Rivera, actuando con el carácter de Defensora Pública del penado José Bastos Carrillo, presentó recurso de apelación señalando lo siguiente: ‘’ (Omissis) SEGUNDO DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN PRIMERO: DE LA VIOLACION (sic) AL DEBIDO PROCESO Y AL CONTENIDO Y ESPIRITU (sic) DEL ARTÍCULO 272 DE LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA AL NO TOMAR EN CUENTA EL PRONUNCIAMIENTO DE FAVORABILIDAD DEL INFORME TÉCNICO N° 053716 QUE CORRE INSERTO AL FOLIO 176 Y SIGUIENTES, EL CUAL FUE TOMADO EN CUENTA EL JUZGADOR PARA SU DECISIÓN. Ciudadanos Magistrados, el mencionado Informe Técnico fue practicado por profesionales especializados y juramentados por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario para determinar si el penado JOSE BASTOS CARRILLO, se encontraba apto para la medida alternativa del cumplimiento de pena denominada Destino a Establecimiento Abierto, concluyendo en el Diagnóstico Integral que mi defendido se encuentra apto para el beneficio solicitado, por lo cual el equipo en consenso consideró que el pronóstico para la procedencia del beneficio de mi defendido era FAVORABLE. Ilustres Magistrados, la presente causa se relaciona con hechos ocurridos en el año 2005, iniciándose el procedimiento penal ante los Tribunales de Control de San Cristóbal del Táchira, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal Publicad (sic) en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.558 de fecha 14 de Noviembre de 2001, que contemplaba respecto al beneficio de Régimen Abierto: (Omissis) Es de resaltar que el artículo transcrito establece que el pronóstico necesario para determinar si el penado se encuentra apto o no para el beneficio de régimen abierto, debe ser realizado por expertos expresamente designados por el ministerio con competencia para ello, en consecuencia, su pronunciamiento no puede ser descalificado a la ligera, dado que es un estudio integral que evalúa todas las áreas que los expertos en la materia han determinado necesarias para prevenir la reincidencia y garantizar el cumplimiento del beneficio por parte del penado logrando de esta manera, por una parte, la reinserción del penado a la sociedad, y por la otra garantizar al Estado que la pena impuesta no queda sin cumplimiento. Ciudadanos Magistrados, según el principio de favorabilidad que rige en materia penal el Juzgador debió analizar el beneficio de mí defendido a la luz del mencionado artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos dado que es la norma que más favorece al mismo, teniendo en cuenta que el estudio es realizado por expertos especialmente designados para ello y no por legos en la materia, y su pronunciamiento es dictado en consenso, lo que se evidencia del hecho que el mismo se encuentra firmado por expertos en mención, y si alguno de ellos, según su saber estuviera en desacuerdo con el pronunciamiento haría la mención en el mismo informe explicando sus razones para ello. El Juzgador al momento de realizar sus CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, obvia totalmente considerar el pronunciamiento de favorabilidad que contiene el informe en comento y basa su decisión totalmente en la Clasificación de MEDIA Seguridad, para negar el beneficio solicitado para el penado. El pronóstico de favorabilidad no puede ser descartado por el juzgador de manera tan ligera, dado que si le estuviera dado al juzgador el hacerlo, igualmente podría descartar el pronóstico desfavorable para otorgar un beneficio en cualquier momento, si así lo considerare el juzgador, lo cual crearía una situación de inseguridad jurídica para los penados sometidos al proceso peal, dado que no solo dependerán de la evaluación realizada por el equipo técnico sino al parecer subjetivo del juzgador, que podría descartar el pronunciamiento del informe técnico en cualquier momento. Ciudadanos Magistrados las medidas alternativas de cumplimiento de pena, actualmente son un mandato constitucional a tenor de lo establecido en el artículo 272 que establece la preferencia que debe darse a las medidas de régimen abierto, lo cual no fue considerado en la recurrida al momento de dictar la decisión que niega el beneficio de régimen abierto a mi defendido. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, considera esta Defensa que el pronunciamiento de favorabilidad o no para el beneficio de Régimen Abierto, expresado en el informe técnico se trata de una conclusión que se apoya en una metodología específica, aplicada por expertos en el momento de la realización del informe técnico, y no corresponde a un lego en la materia descalificar el pronunciamiento realizado por los expertos en su evaluación, pues de lo contrario se crearía una situación de inseguridad jurídica para los penados sometidos al procedimiento de tramitación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, es por ello que la decisión de fecha 22 de septiembre de 2015 que niega el Beneficio de Régimen Abierto al penado no se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia debe ser anulada por esa Honorable Corte y así pido que sea declarado. SEGUNDO: DE LA VIOLACION (sic) AL DEBIDO PROCESO POR ERRONEA (sic) APLICACIÓN (sic) DE LA NORMATIVA EN PERJUICIO DEL PENADO Honorable Corte de Apelaciones, la decisión recurrida incurre en violación de Ley habida cuenta que fundamenta su decisión en artículos que no son aplicables al caso de marras, violentando con ello el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, así como con el contenido y espíritu del artículo 272 de nuestra Constitución, de la siguiente manera: El recurrido fundamenta erróneamente su decisión de negar el Beneficio de Régimen Abierto al ciudadano JOSE BASTOS CARRILLO en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera: (Omissis) Ciudadanos Magistrados, la presente causa se relaciona con hechos ocurridos en el año 2007, iniciándose el procedimiento penal ante los Tribunales de Control de San Cristóbal del Táchira bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.558 de fecha 14 de Noviembre del 2001, que respecto al beneficio de Régimen Abierto no establecía el requisito del certificado de clasificación de seguridad; y el principio de favorabilidad impone al juzgador la obligación de evaluar que norma favorece más al penado a la hora de decidir sobre el beneficio solicitado, y así lo ha establecido y mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22-06-2007 en sentencia N° 1192 de la siguiente manera: (Omissis) En consecuencia, es evidente que en la presente causa, al cumplir mi defendido con los requisitos establecidos en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.558 de fecha 14 de Noviembre del 2001, es evidente que lo procedente en derecho, a la luz del principio de favorabilidad penal, es el otorgamiento del beneficio a mi defendido, dado que la clasificación de seguridad no le es aplicable al mismo, en consecuencia el hecho de haber sido clasificado en media seguridad no le afecta a la hora del otorgamiento del beneficio y la recurrida no debió haberla tomado en cuenta en perjuicio del otorgamiento de beneficio para el penado. El debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales por imperio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al juzgador el deber de aplicar a cada caso la norma pertinente al momento de decidir, ajustando los hechos al derecho; sin embargo, en la presente causa es evidente que el recurrido incurre en violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica al negar el Beneficio de Régimen Abierto al ciudadano JOSE BASTOS CARRILLO usando como fundamento APRA ello el artículo 499 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que dicho artículo contiene como requisito para el otorgamiento del beneficio la necesidad de la clasificación de seguridad del penado, requisito que no existía en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal del 2001, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos por los cuales fue condenado el penado. En consecuencia, considera la Defensa, que en la presente causa, teniendo en cuenta la denunciada violación al Debido Proceso, la presente apelación debe ser declarada con lugar y en consecuencia anulado el auto de fecha 29 de julio de 2015 que negó el Beneficio de Régimen Abierto al ciudadano JOSE BASTOS CARRILLO, y así pido sea declarado por esa Honorable Corte. TERCERO DEL PETITORIO En consecuencia de lo anterior expuesto, con todo respeto solicito: (Omissis) SEGUNDO: Se admita el presente recurso de apelación de autos, pues se ejerce conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y al amparo del artículo 439.5 ejusdem, en contra de una decisión que: • Causa un gravamen irreparable por cuanto lesiona el derecho a la libertad del penado JOSE BASTOS CARRILLO, conforme lo establece artículo 439 numeral 5 del mismo Código. (Omissis) ’’. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 03 de diciembre de 2015, Abogadas Ana Gamboa y Janina Leivet Peñaloza Guerrero, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Duodécima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en su orden, presentaron escrito de contestación, señalando lo siguiente: ‘’ (Omissis) CAPITULO (sic) III CONTESTACIÓN DEL RECURSO Visto y analizado el escrito de apelación, los alegatos de derecho en los cuales la recurrente fundamenta su petición, notándose en el escrito in comento, que la defensa técnica pretende desvirtuar el pronunciamiento emitido por el Juez aquo (sic), alegando: (…) (Omissis) Ahora bien, esta representación observa que el penado JOSE BASTOS CARRILLO, en primer lugar fue condenado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 30 de enero de 2013, a la pena de catorce (14) años de presidio, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por los hechos ocurridos 06-01-2012. Sentencia ésta que quedo (sic) definitivamente firme por cuanto transcurrieron los lapsos establecidos para ello en la ley, siendo remitida al Tribunal de Ejecución N° 2 de este Estado, el cual le dio entrada en fecha 04 de junio de 2014. De lo antes expuesto, se debe traer a colación lo establecido por nuestra legislación vigente en los artículos 24, 49 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.: (Omissis) Asimismo, el artículo 272 de nuestra carta magna señala: (Omissis) En efecto, el presupuesto fundamental de la aplicación del principio de favorabilidad de las normas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a las leyes existentes. Ahora bien, tal pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve salvo mejor criterio conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es, (…) pues, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, por ser la norma que contiene penas, y no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable, pues ha de considerar mediante un juicio de valor en concreto, y los efectos jurídicos que generan las penas accesorias, la acumulación jurídica y conversión de penas, y en general, su incidencia sustancial y procesal, que ante el fenómeno delictual, exige un análisis jurídico complejo. De allí que, en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes. (Omissis) ’’. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por la defensa pública y el escrito de contestación a la apelación presentado por el Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones: Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la defensa pública en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia observa: Versa el recurso de apelación interpuesto, por la defensa pública respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de julio de 2015, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena: Régimen Abierto, a favor del penado JOSÉ BASTOS CARRILLO. En este sentido, señala la apelante que el A quo violó el debido proceso y el contenido y espíritu del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no tomar en cuenta el pronunciamiento de favorabilidad del informe técnico N° 053716, y que según el principio de favorabilidad que rige en materia penal, debió analizar el beneficio a la luz del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos, dado que es la norma que más favorece al penado de autos y basó su decisión en la clasificación media de seguridad para negar el beneficio solicitado para el penado. Asimismo, la defensa pública señala que hubo violación al debido proceso por errónea aplicación de la normativa en perjuicio del penado, debido a que fundamenta su decisión en artículos que no son aplicables al caso de marras, violentando con ello el contenido de los artículos 49 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez de Instancia fundamentó erróneamente su decisión de negar el beneficio de régimen abierto al penado de autos, en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo anterior, señala que en la presente causa, se relaciona con hechos ocurridos en el año 2007, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001, en el cual no establecía el requisito del certificado de clasificación de seguridad, y que el principio de favorabilidad impone al juzgador la obligación de evaluar qué norma le favorece más al penado. Por último, manifiesta la defensa pública que en el presente caso era procedente el beneficio de Régimen Abierto, negado por el Tribunal A quo, causando un gravamen irreparable por cuanto lesiona el derecho a la libertad del penado José Bastos Carrillo. En tal sentido considera que el mismo sea admitido y declarado con lugar. Segundo: A los fines de resolver sobre la denuncia formulada sobre la errónea aplicación del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Superior Instancia considera necesario hacer mención al criterio del doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento: “Un error de selección que comete el tribunal sentenciador al determinar cuál es el precepto o dispositivo que debe aplicar a los hechos que declaró probados para definir el conflicto. En este caso, el tribunal de marras escoge una norma distinta a la que en realidad corresponde. El error en la escogencia de la norma aplicable se determina por la falta de correspondencia entre los hechos que se dan por probados y el supuesto de hecho o hipótesis de la norma que el tribunal a quo considera aplicable a aquellos." Por su parte, Freddy Zambrano establece respecto a la falsa aplicación o errónea aplicación de una norma jurídica: “Existe falsa aplicación o errónea aplicación de una norma jurídica, cuando el sentenciador aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no esté contemplada en ella. El vicio también puede consistir en una errónea interpretación del contenido y alcance de una norma jurídica, lo que lleva al juez a que deje de aplicar la norma jurídica para la solución del caso o la aplique indebidamente, producto, se repite, del error cometido por el juez en la interpretación de la norma en cuestión.” Como se ha señalado en anteriores oportunidades, la violación de la Ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora; de allí que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de Ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Debe tenerse en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala como fines esenciales del Estado, definido como democrático y social de Derecho y de Justicia, “(…) la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…)”; así como “(…) la construcción de una sociedad justa (…) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en [la] Constitución”; siendo tales metas alcanzables primordialmente mediante la educación y el trabajo, según lo dispone el artículo 3 de la Norma Suprema. De igual forma, observa como “(…) valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad (…)” entre otros, según se desprende de su artículo 2. Igualmente establece, en su artículo 272, “(…) un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos (…)”, debiendo preferirse “(…) en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias (…)” y que “(…) [e]n todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria (…)”. De igual forma, establece la “(…) asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna (…)”. Ahora bien, tales postulados no implican el abandono de los requisitos establecidos por la Ley procesal penal, para optar a las diversas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, los cuales pretenden coadyuvar en la regeneración y reinserción social del penado o penada, sin obviar la protección de la sociedad en general y evitando la impunidad; debiendo en consecuencia tomarse en consideración el diagnóstico y el pronóstico sobre el comportamiento que pudiera asumir el penado o la penada en interacción con la sociedad y su entorno al momento de su libertad, información que al efecto emitirán los funcionarios o funcionarias competentes que determina la ley. Cuarto: Al respecto, debe señalarse lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente: Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. Al respecto, La Sala de Casación Penal en sentencia número 04, de fecha 10 de febrero de 2014, ha señalado: ‘’En este sentido, resulta oportuno señalar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los términos siguientes: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.” Conforme a la citada norma, en los procesos penales que se encuentren en curso (que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada), la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales (ya sean sustantivas o adjetivas) más favorables al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada (…) ’’. De lo anterior, se desprende que solo tendrá efecto retroactivo las normas que establecen penas, siempre y cuando beneficien al reo o a la rea. Sin embargo, para el otorgamiento de la fórmula de cumplimiento de pena: Régimen Abierto, no estamos una en presencia de normativa que establezca penas, por el contrario, es una norma procedimental, las cuales se aplicarán a partir del momento de su entrada en vigencia, incluso en los procesos en curso, como es el caso de autos. Es por ello, que el Tribunal A quo fue asertivo al aplicar el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en su decisión. Y así se decide. De otro modo, a los fines del otorgamiento de una medida alternativa al cumplimiento intramuros de la pena, debe previamente verificarse que el penado o la penada cumplen con las exigencias que la legislación ha establecido a tal fin, estando señalados tales requisitos, para el caso de autos, en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señalaba: “Artículo 488. Régimen abierto. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta. El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta. La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta. Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria. 3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria. 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad. 5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario. 6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria. (Omissis) PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones: Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.’’ (negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones). De la interpretación de la norma antes transcrita, se infiere que el régimen abierto es una fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, que contribuye con el desarrollo de la norma contenida en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y si bien es cierto que el otorgamiento de tal beneficio no constituye una obligación para el o la jurisdicente, sino que por el contrario es facultativa o potestativa de éste, al disponer el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que “[e]l tribunal de ejecución podrá autorizar” al penado o penada, también es cierto que esa facultad o potestad debe estar circunscrita a un razonamiento lógico, al amparo del ordenamiento jurídico. Es decir, que la decisión que se dicte al respecto, debe ser el producto del razonamiento de las circunstancias del caso concreto y del cumplimiento de los requisitos y exigencias establecidas para ello. Se desprende igualmente, del tercer aparte del artículo in comento, que los requisitos exigidos para ser acordadas las fórmulas alternativas de cumplimiento, son acumulativos o concurrentes; por ello, el Juez o la Jueza de Ejecución debe verificar que se encuentren satisfechos todos los requerimientos del artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal, antes de emitir un pronunciamiento acordando alguno de los beneficios a que se refiere dicha disposición. Ahora bien, en el caso de autos, una vez hecha la verificación del cumplimiento de los requisitos contenidos en el señalado artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal vigente, se observa que el penado de autos no cumple con todos los requisitos subsumidos en la norma in comento. Si bien es cierto que en el informe técnico obtuvo un pronóstico ‘’favorable’’, no es menos cierto que obtuvo un grado de seguridad ‘’media’’, contrariando lo estipulado en el numeral 2 del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo parágrafo, establece las excepciones para el otorgamiento de las fórmulas alternativas, y señala que éstas solo proceden una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena impuesta, entre esas excepciones se encuentran las personas que hayan cometido el delito homicidio calificado, como el penado de autos y de la revisión de la totalidad del expediente, se evidencia que el penado no ha cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta, por lo que no era procedente el otorgamiento del beneficio solicitado, por no considerarse llenos los extremos exigidos por el artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal vigente, encontrándose en consecuencia ajustada a derecho la decisión impugnada. Por consiguiente, con base a los anteriores razonamientos, esta Alzada considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión recurrida, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, negó la fórmula de cumplimiento de pena: Régimen Abierto al penado José Bastos Carrillo. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yadira Moros Rivera, en su carácter de defensora del penado José Bastos Carrillo. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 29 de julio de 2015, por el Abogado Ciro Heraclio Chacón, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución número 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto, al referido penado, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación. Las Juezas de la Corte Superior, Abogada Nélida Iris Corredor Jueza Presidenta – Ponente Abogada Ladysabel Pérez Ron Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Jueza de Corte Jueza de Corte Abogada Yenny Zoraida Niño González Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria.- 1-Aa-SP21-R-2016-000471/NIC/ghsy.