TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira San Cristóbal
San Cristóbal, 22 de Junio de 2017
Años: 207º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2016-000063
SENTENCIA DEFINITIVA N° 057/2017

El 31 de mayo de 2016, la ciudadana Carlyn Yuliana Urbina, titular de la cédula de identidad N° V- 18.878.819, asistida por los abogados Solange Trinidad Cardozo Velasco y José del Carmen Ortega Cárdenas, inscritos en el inpreabogado N° 73.108 y 82.952, interpuso Querella Funcionarial contra la notificación por destitución del cargo de Fiscal de Obras por Oficio N° AML/DRRHH/04/03/16/031 de fecha 04/03/2016 emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira.
Mediante auto emanado del 06 de junio de 2016, este Tribunal dio entrada a la querella interpuesta, formó expediente y lo identificó con el N° SP22-G-2016-000063; posteriormente, mediante Sentencia Interlocutoria N° 123/2016 del 14 de Junio de 2016, admitió el recurso en referencia y ordenó las notificaciones de Ley.
En fecha 29 de junio 2016, la parte querellante consignó diligencia mediante la cual otorgó poder apud-acta a los abogados Solange Trinidad Cardozo Velasco y José del Carmen Ortega Cárdenas, para que la representen, sostengan, y defiendan sus derechos e intereses en la presente causa.
En fecha 07 de marzo del 2017, el Sindico Procurador del Municipio Libertador del estado Táchira, consignó escrito de contestación de la demanda y anexo.
En fecha 08 de marzo del 2017, se fijó audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y llevada a cabo en fecha 16 de marzo de 2017, con la comparecencia de las partes.
En fecha 05 de abril del 2017, se dictó sentencia interlocutoria N° 076/2017 que admite las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 25 de mayo del 2017, se celebró audiencia definitiva con la asistencia de las partes.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

La presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del Acto Administrativo de destitución del cargo destitución del cargo de Fiscal de Obras notificada por Oficio N° AML/DRRHH/04/03/16/031 de fecha 04/03/2016 emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, de igual manera, se pretende con la presente querella funcionarial, que se reincorpore al cargo que venía desempeñando con la orden del pago de todas las remuneraciones y demás derechos dejados de percibir.

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos la destitución y el reclamo de remuneración y demás derechos derivan del ejercicio de una relación funcionarial.

En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el acto recurrido de nulidad es de naturaleza funcionarial y que fue emitido por autoridades del Municipio Libertador del estado Táchira, no cabe duda para este Juzgador que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por ejercer su competencia territorial en el estado Táchira, razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Sostiene la parte querellante, que ingresó a la administración municipal mediante contrato de trabajo para realizar las funciones de Fiscal de Obras, renovando dicho contrato con el Municipio a tiempo determinado en fecha 06/03/2012 por seis meses reanudando por dos contratos, cada uno de seis meses hasta junio de 2013. Posteriormente, alude que se abrió concurso de oposición en el que ofertaban el cargo de Fiscal de Obras, con dos cargos disponibles, para lo cual señala que se presentó y ganó dicho concurso quedando de segunda y obteniendo uno de esos referidos cargos.

Fue así, alude la querellante que ingreso a nomina como funcionaria de carrera, desempeñando su cargo por dos años y dos meses luego del cambio de gobierno. Indicó, que los últimos se desempeño como secretaria vulnerando sus derechos con las actualizaciones adecuadas a su cargo respecto a sus pagos y beneficios de ley.

Argumenta, que en fecha 04/03/2016 le fue notificado el oficio que la destituye del cargo que venía desempeñando para el momento, pero es el caso que al haber ganado el concurso de oposición generó estabilidad y la convirtió en funcionario público de carrera, desempeñándose para esa fecha como secretaría, donde su cargo era de Fiscal de Obra, funciones estas que realizaba en la sede de la Alcaldía sin con ello perder la estabilidad.

Señala, que existe contradicción ya que la administración municipal expone que el cargo es de libre nombramiento y remoción, obviando el concurso público que gano, notificándosele destitución y es por ello ha debido abrírsele procedimiento administrativo con fase probatoria para la sustanciación y no vulnerar su derecho a la defensa y al debido proceso.

Con base a los mencionados hechos, argumenta los siguientes vicios:

1. Vicios por inconstitucionalidad: Alude que el retiro de un funcionario público de sus funciones viene precedido de un procedimiento, que en el presente caso no se realizó, ya que la administración municipal consideró que su cargo es de libre nombramiento y remoción, pero reconociéndole sus argumentos al notificarle su destitución. En consecuencia, alega que se le violenta su derecho a la defensa y al debido proceso, aunado al derecho al trabajo y a la estabilidad del funcionario público de carrera.
2. Vicios por ilegalidad: Indica que el acto administrativo es nulo, por cuanto parte de un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que asume un cargo que no es de libre nombramiento y remoción, pero que el hecho de haber ganado el concurso público de oposición para el mismo y es funcionario público.
En defensa de sus derechos e intereses patrimoniales la querellante solicitó las siguientes pretensiones pecuniarias:
• Pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta la ejecución definitiva de la sentencia.
• Pago de otras remuneraciones que haya dejado de percibir, como el bono vacacional, bono de fin de año, primas de transporte y alimentación y demás beneficios laborales hasta el momento en que se restablezca la situación jurídica infringida.
• Depósito en las prestaciones sociales, intereses que se hayan generado desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de la ejecución de la sentencia.
• Cualquier otro beneficio laboral de índole económico que le pueda corresponder como funcionaria pública de carrera (aumento salarial, pago de intereses de mora, sobre todos los conceptos solicitados hasta el pago efectivo e indexación. Además del pago de la alícuota correspondiente al IVSS, FAOV, INCES y otros a que haya lugar, resaltando que se le adeudan
• Se declare, con lugar la presente querella funcionarial y sus consecuencias de ley.
• Se ordene la reincorporación definitiva al cargo de Fiscal de Obra, cargo que venía desempeñando hasta la fecha de su ilegal destitución con el pago oportuno de las respectivas remuneraciones, sueldos o salarios, bonificaciones, aumentos, utilidades, con sus intereses de mora e indexación correspondiente.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.

Sostiene la parte querellada, en cuanto al concurso a cargos de carrera que hace mención la querellante, que la misma no cumplió con los requisitos adecuados para su validez, encontrándose viciado de inconstitucionalidad por establecer requisitos restrictivos para el acceso al trabajo, vulnerando lo dispuesto en el artículo 21 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ofrecer como requisito para optar al cargo “habitar dentro del municipio Libertador del estado Táchira”.
Asimismo, señaló el Sindico Procurador Municipal que en el supuesto concurso no hubo una terna de elegibles como lo dicta el artículo 42 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, razón por la cual debía existir un expediente administrativo del mismo, ya que alude que en búsqueda infructuosa en los archivos del Departamento de Sindicatura municipal no existe.

Argumentó, que en dicho concurso se ofertaron cargos de libre nombramiento y remoción de acuerdo al artículo 20 de la referida ley, por ser cargos de confianza, resaltando que para esa fecha la Alcaldía no contaba con un manual descriptivo de clases de cargos, siendo en fecha 03/02/2014 mediante Decreto N° 05/2014 se aprueba la estructura organizativa de la Alcaldía referida, por lo tanto, señala que se desconocía para la fecha de dicho concurso cuales eran los cargos de carrera, por no existir un manual descriptivo de cargos. Igualmente, hizo mención que en fecha 01/07/2014 fue publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinario N° 35 el Reglamento de Organización Administrativa de está Alcaldía, el cual no existía en la municipalidad.

Alude, que fue en el Diario católico en al página 10 de fecha 03/07/2013, donde se detalla el concurso de ingreso para vacantes administrativo, lo que a su alegar aclara que dicho concurso se efectuó puesto que publicaron en un diario que no circula den el Municipio desde hace tiempo y ofrecen como requisito para optar al cargo habitar en está jurisdicción.

Por otro lado, argumentó la parte querellante que todos los acto administrativos de efectos generales surten efecto a partir de su publicación en la Gaceta Municipal, lo que el exalcalde pretendió ejecutar un concurso con cargos de carrera que no fueron publicados en la respectiva Gaceta Municipal.

En consecuencia, alega que el concurso público esta viciado de inconstitucionalidad, ya que no cumplió con los requisitos exigidos para su validez, puesto que para la fecha no existía Manual descriptivo de cargos de acuerdo al artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Razón por la cual, el Sindico Procurador Municipal solicita se mantenga la validez del acto administrativo de destitución de Fiscal de Obra de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del estado Táchira a la querellante por estar ajustada a derecho.

III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Al folio 08 consta copia simple del acto administrativo AML/DRRHH/04/03/16/031 de fecha 04/03/2016, contentivo de la notificación de la destitución del cargo de Fiscal de Obras que ostentaba la aquí querellante, practicada en fecha 04/03/2016, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira.
Del folio 09 al 11 reposa copia simple de los contratos suscritos entre la Alcaldía del Municipio Libertador y la querellante de fecha 06/03/2012, 07/06/2012 y 02/01/2013.
Al folio 12 se infiere oficio N° AML/RRHH/CI/0392/11/13 de fecha 05/11/2013 suscrito por el Director de Recursos Humanos al Presidente del Concejo Municipal y demás miembros, en el cual anexa curriculum de los trabajadores que fueron promovidos al cargo de fijo. Convocatoria Concurso de Ingreso para Cargos Vacantes Administrativos realizado por el Alcalde del Municipio Libertador del estado Táchira, en el que ofertan el cargo de fiscal de obras. Autorización de fecha 25/07/2013 dirigida por el Alcalde para recursos humanos a los fines de la apertura del concurso de personal, para los respectivos cargos ofertados. Acta de Nombramiento y Aceptación del Jurado Calificador. Cronograma del concurso. Y Calificación Individual.
Del folio 44 al 45 consta copia certificada de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 03 de fecha 10/01/2014, en la cual designan al abogado Antonio Molina Mora, titular de la cédula de identidad N° V- 13.211.466 como Sindico Procurador del Municipio Libertador del estado Táchira.
Al folio 53 y 54 se observa copia simple de la comunicación de fecha 09/07/2013 suscrita por la aquí querellante al Director de Recursos Humanos, en la que le manifiesta su voluntad de participar en el concurso público para optar por el cargo de Fiscal de Obras. Y solicitud de copias certificadas ante el Concejo Municipal del expediente administrativo del concurso público de oposición realizado en el año 2013, la cual recibió respuesta en fecha 21/06/2016, por parte de la secretaría del Concejo Municipal, quien le informaba que no reposa ningún expediente administrativo del concurso público de oposición.
Al folio 57 copia simple de la Resolución N° 115/13 de fecha 12/08/2013, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del estado Táchira, que resuelve designar a la aquí querellante para desempeñar el cargo de Fiscal de Obra en el Departamento de Ingeniería por tiempo indeterminado a partir del 01/08/2013.
Del folio 66 al 86 se observa documentos certificados por la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, como los contratos suscritos por la Alcaldía y la querellante; Resolución N° 115/13; Notificación AML/DRRHH/12/01/16/007 de fecha 12/01/2016; Relación de nómina 2da quincena de enero 2016; Oficio ABML/SM/008/02/2016 de fecha 15/02/2016 dirigido al Dr. de Recursos Humanos de la Alcaldía; Oficio AML/DRRHH/16/02/1/025 de fecha 16/02/2016 dirigido a la Alcaldesa; notificación TA/LIB/DABML/036-23-02-16 de fecha 23/02/2016 suscrito por la Alcaldesa dirigido al Director de Recursos Humanos; Oficio N° ABML/DRRHH/CI/071 de fecha 04/03/2016 solicitando calculo de prestaciones sociales a la aquí querellante por parte de Recursos Humanos; Planilla de liquidación de prestaciones sociales; solicitud de documentación, tramites, concurso públicos de fecha 14/03/2014; Oficio de fecha 19/03/2014 suscrito por el Presidente del Concejo Municipal que informa que de la revisión de la documentación solicitada por el Sindico Procurador Municipal; Convocatoria concurso de ingreso para cargos vacantes administrativos; comunicación de fecha 08/05/2014 emitida por la Fundación Diario Católica.
Del folio 91 y 92 original del oficio de fecha 27/03/2017 suscrito por la encargada del Diario Católico, en el que certifica que la copia del ejemplar del Diario Católico de fecha 03/07/2013 que reposa en sus archivos es fiel y exacta de su original.

A los anteriores documentos, por no haber sido objetados o impugnados, y por ser emitidos por una autoridad pública gozan de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se apreciarán de conformidad a lo que se señalará más adelante en la presente sentencia.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos y analizados los alegatos de las partes, observa este Despacho, que la presente decisión se circunscribe a determinar si existe trasgresión al derecho a la defensa, al debido proceso, vulneración del derecho al trabajo y a la estabilidad, si la querellantes de autos tenía la condición de funcionaria publica de carrera, si el acto de destitución se encuentra apegado a derecho, cumpliendo con todos los parámetros de ley.

Este juzgador, antes de proceder a determinar el fondo de lo controvertido estima imperiosa discernir el vicio de inconstitucionalidad del concurso público alegado por el Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira:

DEL VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONCURSO PÚBLICO

La parte querellada, en su contestación de demanda alegó la inconstitucionalidad del concurso público a cargos de carrera, por cuanto, no se cumplió con los requisitos adecuados para su validez, como establecer requisitos restrictivos para el acceso al trabajo en el ofrecer como requisito para optar al cargo de fiscal de obras, habitar dentro del Municipio Libertador del estado Táchira. Asimismo, argumentó que en dicho concurso no hubo una terna de elegibles y que se ofertaron cargos de libre nombramiento y remoción de acuerdo al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser cargos de confianza. De igual forma, la convocatoria al concurso de ingreso se efectuó en un diario que no circula en el Municipio.

En este sentido, este Tribunal indica que tal argumentación incoada por el representante de la Alcaldía del Libertador del estado Táchira, debía ser alegada en una acción judicial donde se demandara la nulidad del concurso público, en consecuencia, la presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad de un acto administrativo que presuntamente vulnera derechos funcionariales de la querellante por disconformidad con el acto administrativo de destitución emitido por el órgano municipal.

Así las cosas, para alegar la inconstitucionalidad del concurso público por no cumplir con los requisitos y formalidades que indica la Constitución y la ley, debió la Alcaldía querellada, bien mediante un procedimiento administrativo que garantizase el debido proceso y el derecho a la defensa de la querellante declarar la existencia de vicios del concurso público y por lo tanto su nulidad; o bien haber ejercido el Municipio una acción de nulidad del concurso público.

En consecuencia, se observa que en la totalidad del expediente como de las pruebas aportadas, por la parte querellada no consta Resolución en sede administrativa o sentencia judicial alguna que determine la nulidad del Concurso de Ingreso para Cargos Vacantes Administrativos convocado y llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira; a tal efecto, debe tenerse que el concurso público por haber sido realizado por una autoridad pública, que goza de presunta legalidad y legitimidad, surte sus efectos hasta que no hubiese sido decretada su nulidad.
De la misma manera, debe señalar este Juzgador que el administrado, en este caso la hoy querellante no puede cargar la culpa de las actuaciones que hubiese realizado la Administración, es decir, si el Municipio convoca a un concurso público para proveer un cargo, las personas que participan en ese concurso, primeramente, tienen la expectativa plausible que el cargo que se está ofertando se encuentra vacante, además al concurso ser convocado por una autoridad pública, se presume que sus actuaciones están ajustadas a derecho, a la constitución y la Ley, de igual forma, si se emite un acto administrativo donde se designa a una persona como ganadora de un concurso, primeramente se generan derechos subjetivos, particulares y directos que no se pueden vulneran; además se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica, por medio del cual, toda persona tiene el derecho que se respete el marco jurídico vigente, y que los actos administrativos que generen derechos no puedan ser anulados o revocados, sino por los mecanismos que el mismo ordenamiento jurídico otorga.

OTRAS CONSIDERACIONES EN CUANTO AL CONCURSO PÚBLICO

Refirió el representante legal de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, que los actos administrativos de efectos generales surten efectos a partir de su publicación en Gaceta Municipal, en consecuencia, el Alcalde pretendia ejecutar un concurso de cargos de carrera que no fue publicado en Gaceta Municipal y que no tiene vigencia y ningún valor jurídico.
Además refirió el Sindico Procurador Municipal que el concurso no cumplió los requisitos de Ley y es absolutamente nulos, con respecto a estos alegatos, se ratifica lo señalado anteriormente, en el sentido, de que el Municipio debió realizar las actuaciones administrativas o judiciales para la declaratoria de nulidad del concurso, situación que no consta en autos.

En consideración de todo lo antes expuesto, , debe tenerse que el concurso público por haber sido realizado por una autoridad pública, que goza de presunta legalidad y legitimidad, surte sus efectos hasta que no hubiese sido decretada su nulidad, declarando sin lugar el alegato del vicio de inconstitucionalidad. Y así se decide.

DEL FONDO DE LA CAUSA

En el caso de marras, se observa que la querellante afirma que fue destituida ilegalmente sin haberse realizado un procedimiento administrativo con fase probatoria para la sustanciación y así se vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, por tener un cargo de carrera el cual obtuvo mediante el concurso público de oposición que participó y gano el cargo de FISCAL DE OBRA, obteniendo la segunda mayor puntuación resultando ganadora.
En cuanto a este alegato, es necesario verificar, si el cargo que fue ofertado mediante concurso público es de carrera o de libre nombramiento y remoción al efecto se realizan las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala la forma de ingreso de los funcionarios públicos de carrera:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Igualmente, el artículo 19 en el primer párrafo de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente….”

Por otro lado, El capitulo III de la mencionada Ley indica dentro de los Derechos Exclusivos de los Funcionarios o Funcionarias Públicos de Carrera en su artículo 30:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”

De lo anterior, al gozar un funcionario de carrera de estabilidad para desempeño de su cargo solo podrá ser retirado de la administración en la aplicación de un procedimiento disciplinario que dispone el artículo 89 ejusdem.

De esta manera, quien decide aprecia que el órgano municipal realizó la convocatoria al concurso de ingreso para cargos vacantes administrativos, (f85), mediante el Diario Católico. Asimismo, que realizó el nombramiento y aceptación de jurado calificador, el cronograma del concurso, los baremos, resultado del concurso y la emisión de su respectivo acto administrativo de designación de cargo (f13-24).
Dentro de los cargos ofertados estaba el de Fiscal de Obra, para lo cual la aquí querellante participó y fue acreedora de dicho cargo según los resultados del concurso (F19) y muestra de ello igualmente se observa del contenido de la Resolución N° 115/13 de fecha 12/08/2013 (72) que resuelve designar a la aquí querellante a desempeñar el cargo de Fiscal de Obra por haber obtenido la segunda mayor puntuación en el concurso público de ingreso para cargos vacantes administrativos.
Es de notar, que la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en la convocatoria del concurso público, plasmó como el requisito para el cargo de fiscal de obra: “Grado de Instrucción: T.S.U. en Construcción Civil”.

Un Fiscal de Obras, es un funcionario que se va a encargar de inspeccionar, supervisar, emitir informes, sobre el avance de las obrar, la calidad de los materiales utilizados en la ejecución de la obra, y es la persona que va a ser la responsable de garantizar la calidad de la obra ejecutada, por lo tanto, sin duda el cargo de Fiscal de Obra en un organismo público es un cargo de suma responsabilidad y por lo tanto de confianza, cuyo perfil tiene que ser el de un profesional, específicamente, un profesional de la Ingeniería, al respecto el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, en primer lugar, que el fiscal de obras debe tener el perfil de Ingeniero y en segundo lugar, que las funciones que del artículo se infieren, como: “1. Elaborar y firmar el acta de inicio de los trabajos conjuntamente con el Ingeniero residente y el contratista. 2. Supervisar la calidad de los materiales, los equipos y la tecnología, que el contratista utilizara en la obra.”

En tal sentido, aprecia este juzgador que el cargo de Fiscal De Obras, debe obligatoriamente por disposición de la Ley por un profesional de la Ingeniería y no debe bajo ningún concepto ser atribuido a una persona que no sea ingeniero, como en el caso de autos, que fue otorgado a una persona con el Perfil de Técnico Superior Universitario; por lo tanto, la Administración Municipal no demostró en el presente expediente, es decir, no trajo a los autos ninguna prueba que evidencia que la hoy querellante, realizaba trabajos de inspeccionar, supervisar, emitir informes, sobre el avance de las obras, la calidad de los materiales utilizados en la ejecución de la obra, y que fuera la persona responsable de garantizar la calidad de la obra ejecutada, y en el caso de que esta situación se hubiese presentado se estarían incumpliendo con los parámetros de la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento.

Además refirió la querellante que ha realizado varias funciones dentro de la Administración Municipal, siendo su ultima función la de Secretaria, situación que no fue contradicha o impugnada por la parte querellada, además por el perfil de Técnico Superior Universitario e Construcción Civil que ostenta la hoy querellante, y viendo el perfil que exige la ley para el cargo de fiscal de obras, considera este Juzgador que las funciones que ejercía la querellante en la Administración Municipal era como de asistente o auxiliar en la Fiscalización de obras, motivado a que la función de inspeccionar las obrar le corresponde al Ingeniero Inspector, por lo tanto, se determina que las funciones ejercidas por al querellante en el Municipio Libertador del estado Táchira, eran de auxiliar o asistencia a la Inspección de las Obras, por lo tanto, sus funciones no eran de confianza, y al haber ingresado a la Administración Municipal por concurso Público su condición funcionarial es de funcionario de carrera. Y así se decide.

En atención a lo señalado anteriormente, es decir, que el cargo que ostentaba la querellante es un cargo de un funcionario de carrera que obtuvo su ingreso a través del concurso público, no puede conducir aplicar el criterio emitido por este Tribunal en la sentencia N° 13/2015 de fecha 20/01/2015 caso: María Blanca Tolosa de Ruiz contra la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, SP22-G-2014-000181, por cuanto en ese caso se trataba de un cargo de recaudadora de impuestos que de acuerdo con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de las funciones que la querellante ejercía, aunado al criterio la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el expediente marcado con el N° AP42-R-2010-000180, se determino que era un cargo de libre nombramiento y remoción y en consecuencia de confianza.

DE LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA
Uno de los derechos que gozan los funcionarios públicos de carrera, es su estabilidad, es decir, que no podrán ser destituidos, sino a través de un acto de destitución, que hubiese garantizado el debido proceso, y el derecho a la defensa del funcionario, al respecto, El artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”

En el caso de autos, no se evidencia que se hubiese realizado un procedimiento administrativo de destitución, que hubiese garantizado a la hoy querellante en sede administrativa, el debido proceso y el derecho a la defensa, solamente consta, la notificación por destitución del Oficio N° AML/DRRHH/04/03/16/031 de fecha 04/03/2016 emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, sin indicar dicha notificación los fundamentos de hechos y de derechos para proceder a la destitución, no señala la notificación de destitución la causal de destitución en que incurrió la querellante. Revisadas las actas que conforman el presente expediente no se observa que la administración municipal haya realizado un procedimiento administrativo de destitución o en su defecto acto administrativo o que la oficina de Recurso Humanos haya instruido el respectivo expediente que determinara los cargos formulados para tal propósito, solo se observa comunicación dirigida a la querellante de fecha 04/03/2016, emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, en la que le notifica la destitución de la aquí querellante.

En consecuencia se puede señalar de lo antes expuesto, que la notificación es el acto de destitución de la querellante, sin que haya realizado el procedimiento administrativo adecuado tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que la querellante tiene un cargo en la administración de Pública de carrera, las cuales gozan de estabilidad.

Por lo tanto este Tribunal aprecia que la administración municipal no actúo conforme a derecho lesionando derechos a la ciudadana Carlyn Yuliana Urbina, debiendo declarar nulo el acto de destitución. Así se decide.

Determinado lo anterior resulta inoficioso realizar pronunciamiento sobre otros vicios denunciados. Así se decide.
Determina la nulidad del acto de destitución debe este Tribunal declarar con lugar la pretensión de la parte querellante de ordenar la restitución en el cargo que venía desempeñando, y ordenar el pago de la remuneración dejada de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la querellante al cargo de carrera que obtuvo en la participación del concurso publico; para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente:
PRIMERO: Se declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carlyn Yuliana Urbina, titular de la cédula de identidad N° V- 18.878.819, asistida por los abogados Solange Trinidad Cardozo Velasco y José del Carmen Ortega Cárdenas, inscritos en el inpreabogado N° 73.108 y 82.952, contra la notificación por destitución del Oficio N° AML/DRRHH/04/03/16/031 de fecha 04/03/2016 emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara la Nulidad de la notificación por destitución del Oficio N° AML/DRRHH/04/03/16/031 de fecha 04/03/2016 emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira.
TERCERO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira proceder a la reincorporación de la ciudadana Carlyn Yuliana Urbina al cargo de carrera obtenido y ganado el concurso de ingreso para cargos vacantes administrativos convocado por la Alcaldía del Municipio Libertador, cargo designado en la Resolución N° 115/13 de fecha 12/08/2013.
CUARTO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, proceder el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
QUINTO: No se condena en costas dado la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.)
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina