TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira
San Cristóbal, 29 de Junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO: SE21-G-2012-000083
SENTENCIA DEFINITIVA N° 059/2017

En fecha 16 de Mayo de 2012, el ciudadano Wilmer Noel Chacon Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, asistido por el abogado José Manuel Medina Briceño, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 24.808, presentó ante el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal del estado Táchira, Recurso Funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° P-0108 de fecha 01/03/2012, emitido por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI) el cual le revocó el nombramiento del cargo de Técnico I, Código N° 533 Adscrito a la Oficina Estadal del Táchira.
En fecha 21 de Mayo de 2012, el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante auto ordenó remitir el presente recurso al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes en Barinas.
En fecha 13 de Junio de 2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes Barinas, admitió la querella y ordena las notificaciones de ley.
En fecha 25 de enero de 2013, la Abg. Doris Isabel Gandica Andrade, en su carácter de Juez se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.
En fecha 13 de Agosto de 2014, el Abg. José Gregorio Morales Rincón en su carácter de Juez se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.
En fecha 07 de julio de 2015, el abogado Juan Carlos Daza Fajardo, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 42.381, en su carácter de apoderado de INAPYMI, presentó escrito consignando el expediente administrativo requerido y dando contestación al presente recurso y poder que acredita su representación.
En fecha 21 de julio de 2015, consta el Acta de Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo con la presencia de la parte querellante.
En fecha 30 de septiembre del 2015, este despacho declaró desierta la audiencia definitiva, por la incomparecencia de las partes.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia con base en los siguientes términos:
I
De la competencia

La presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° P-0108 de fecha 01/03/2012, emitido por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI) el cual le revocó el nombramiento del cargo de Técnico I, Código N° 533 Adscrito a la Oficina Estadal del Táchira.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos las pensiones derivan del ejercicio de una relación funcionarial.
En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 nuemral, 6 lo siguiente:
Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para este Juzgador que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con Competencia en el Estado Táchira, por ejercer su competencia territorial en el estado Táchira, y dado a que el querellante prestaba sus funciones en el estado Táchira, razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES:

2.1- Alegatos de la parte Querellante.
Señalo la parte querellante que en fecha 02/07/2007, comenzó a prestar servicios laborales mediante contrato de honorarios profesionales para el INAPYMI, adscrito a la Oficina Estadal Táchira con Sede en San Cristóbal estado Táchira, por un periodo de tres meses. Que el mismo fue extendido hasta la fecha 03/11/2008, por cuanto, en esa oportunidad afirma haber comenzado a ser un trabajador contratado. Asimismo afirmo que en fecha 05/01/2009, suscribió contrato de trabajo con el Presidente de INAPYMI por 6 meses, cumpliendo funciones de apoyo administrativo a la Coordinación y otras actividades que le fueren asignadas por la Gerencia.
En ese orden alegó que en fecha 13/07/2009, suscribió nuevamente contrato de trabajo por seis meses más duradero hasta el 31/12/2009, cumpliendo igualmente las funciones supra mencionadas. Afirmo que en fecha 15/07/2009, recibió del Gerente de la Oficina de Recursos Humanos la notificación de los resultados de la evaluación de desempeño correspondiente al primer trimestre del año 2009, con una calificación de 153 puntos y un Rango de Actuación muy buena.
Indicó que posteriormente, en fecha 02/02/2010 suscribió nuevo contrato con el referido órgano desde el 01/01/2010 hasta el 31/12/2010 y que a mediados del mes de agosto concursó para el cargo de Técnico I, que mediante oficio N° P2123 de fecha 10/12/2010 la Presidenta del Instituto le informó que había obtenido una puntuación por encima del mínimo de corte establecido, quedando de cuarto lugar, por lo que fue incorporado al Registro de Elegibles durante el lapso de un año con la posibilidad de ocupar dentro de ese lapso algún cargo vacante de la misma clase en esa Oficina Estadal. Expresó que el segundo periodo del año 2010 fue evaluado con un rango de actuación “Bueno”. Alegó que nuevamente suscribió contrato con el INAPYMI en fechas 07/02/2011 por el lapso de un año desde el 01/01/2011 hasta el 31/12/2011.
Aseveró que mediante oficio N° P-1322 la Presidenta de INAPYMI le participó que había sido seleccionado para ocupar el Cargo de Técnico I, Código 533 adscrito a la Oficina Estadal Táchira a partir del 01/12/2011 en razón de estar disponible el mismo, que le señalaron que debía cumplir un periodo de prueba de tres meses de conformidad con el Estatuto de la Función Pública. Explico que en consecuencia de lo narrado, la Jefe de la Oficina Regional lo exhortó a presentar carta de renuncia como trabajador contratado, la cual alega que la realizó en fecha 30/11/2011 a los fines de poder ingresar como funcionario fijo. Manifestó que en fecha 27/02/2012 la Jefe de la Oficina Estadal Táchira le presentó un formato de Evaluación del Desempeño Técnico Profesional que supuestamente le había sido practicado, en el que fue calificado por debajo de lo esperado en el periodo de prueba. Destaco que la evaluación comprende el desempeño técnico-profesional desde el 01/12/2011 hasta el 20/02/2012 (supuesto periodo de prueba).
En ese orden procedió a solicitar por escrito la reconsideración de los resultados de la evaluación de desempeño, Sin embargo, en vez de obtener una respuesta a la solicitud planteada, el día 01/03/2012, la Jefe de la Oficina Estadal Táchira le hizo entrega del oficio N° P-0108 dirigido a su persona, suscrito por la Presidenta del Instituto, mediante el cual le fue participada la revocatoria del nombramiento al cargo de TECNICO I Código 533 con fundamento en no haber superado el periodo de prueba en el desempeño del cargo para el cual concursó. Reitero que aún cuando solicitó oportunamente la reconsideración de los resultados de la evaluación de desempeño jamás recibió decisión sobre el recurso ejercido.
En razón de los hechos expuestos, el querellante denuncio que el acto de destitución adolece de vicios como el de Desviación de Poder ya que la Presidenta del INAPYMI en ejercicio de sus funciones como máxima autoridad del Instituto, procedió a revocar mi nombramiento como Técnico con una finalidad distinta a la prevista en el ordenamiento jurídico, en ese sentido, resaltó el memorando interno OET-00762/11de fecha 08/11/2011 suscrito por la Jefe de la Oficina Estadal de INAPYMI Táchira, dirigido a la presidencia del Instituto referente a la No renovación de los contratos del personal de la oficina estadal. Transcribió contenido del mencionado oficio y afirma que la intención siempre fue no renovarle el contrato y dejarlo fuera del Instituto aunque el se encontraba en el estado de elegible, y que por ende se origino un acto viciado, basado en que no se supero el periodo de prueba, por lo que en su defensa indicó que cuando se desempeñaba como trabajador contratado superó todas las evaluaciones de su desempeño con calificaciones de MUY BUENO Y BUENO.
De igual manera, denuncio vicio en la causa debido a que no debió ser sometido al periodo de prueba, Argumentó que el periodo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplica para su caso en particular puesto que en su decir ya anteriormente había sido evaluado por las funciones que cumplía, y que las mismas eran iguales a las que actualmente desempeñaba. Transcribió cuadro comparativo de las funciones desempeñadas y argumento que durante sus cuatro años realizo siempre las mismas y fue evaluado de forma positiva que inexplicablemente se había cambiado su calificación únicamente por ser un trabajador sometido a periodo de prueba. Revelo que hubo violación de su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad del cargo; ya que el oficio revocatorio N° P-0108 de fecha 01/03/2010 vulnero sus derechos constitucionales antes mencionados, por cuanto la Presidenta INAPYMI procedió a revocarle de su cargo con fundamento en no haber superado el periodo de prueba, debido al resultado negativo de la evaluación de desempeño, destacó nuevamente que no fue resuelto su recurso de reconsideración, por lo que explanó extracto de la sentencia N° 1348 de fecha 29/10/2008 dictada por la Sala Político Administrativa del TSJ que analiza un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública asimismo transcribió parte de la sentencia N° 1541 de fecha 04/07/2000 de la Sala Político Administrativa que indica la violación del derecho a la defensa. De los criterios transcritos realizó análisis para determinar si la notificación de su caso en concreto fue debidamente practicada por lo que destacó; Primero, que en el acto figuran las firmas de la evaluadora y del evaluado, que no aparece estampada la firma del Jefe inmediato del Evaluador, lo cual en su decir afecta la validez de la evaluación por mandato expreso del artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Segundo que se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la Presidenta del Instituto debió apertura el procedimiento administrativo legalmente establecido y amparado por la legislación. Tercero, que con base en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, se le violento su derecho a la defensa por el actuar de la Presidenta del INAPYMI, sin haberse pronunciado sobre el recurso de reconsideración. Cuarto, que la Administración pública está en el deber de garantizar al funcionario evaluado el ejercicio de los recursos legales a fin de garantizar la transparencia del procedimiento, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda alguna deben ser objeto de tutela para garantizar la defensa del funcionario. Quinto, Argumentó el querellante que la Evaluación de desempeño a la cual fue sometido durante el llamado periodo de prueba no se encontraba respaldada por sus respectivas documentación pues afirma que la negativa incumplimiento del funcionario evaluado debe desmotarse mediante la documentación legal pertinente con el caso para así dar cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos. Por último alega la extemporaneidad del acto administrativo revocatorio por haberse producido después de fenecido el periodo de prueba.
Alegado lo anterior el querellante solicitó: Se declare con lugar el recurso, se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N°P-0108 de fecha 01/03/2012, se ordene reintegró y reincorporación al cargo de Técnico I Código 533 Adscrito a la Oficina Regional Táchira o a otro de igual jerarquía y remuneración y se ordene el reconocimiento de tiempo en que fue ilegalmente retirado del INAPYMI hasta la fecha del reintegro y reincorporación a los efectos del calculo de su antigüedad, prestaciones sociales y eventual jubilación.
2.2- Alegatos de la parte Querellada
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por el recurrente en los siguientes términos:
Descargó que el recurrente identificó en su escrito falsamente el acto recurrido al distinguirlo con la nomenclatura P-0108 siendo que el mismo se identifica P-0103 de fecha 01/03/2012.
Con relación al vicio de desviación de poder, resaltó que la Presidenta del INAPYMI actuó en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que su actuación fue conforme con el fin establecido en la Ley ya que el acto administrativo emitido fue ajustado a derecho, y cónsono con el caso en concreto, pues, ejecuta la consecuencia de no haber superado el periodo de prueba de conformidad con el artículo ejusdem; en ese sentido, señaló que no se cumplen los supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder. Asimismo afirmo que su representado ajustó sus actuaciones al principio de legalidad administrativa, transcribió criterio de la Sala Político Administrativa referente al vicio de desviación de poder y solicitó se desestime tal alegato.
En cuanto a la denuncia de vicio en la causa el querellado descargó, que tanto la jurisprudencia como el artículo 43 de la referida Ley en concordancia con el 146 de la Constitución, prevén el concurso público para ingresar a los cargos de carrera de la Administración Pública y contemplan dos supuestos de hecho necesarios y complementarios para considerara que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera. Razón por la cual explico como transcurrieron los hechos que configuran el primer supuesto de hecho para el ingreso, tal como lo es el concurso público y a su vez el segundo supuesto, el cual explicó, consiste en el sometimiento del aspirante a un periodo de prueba, que no superará los tres meses, lapso que se evalúa de manera constante, que concluye con una decisión definitiva del supervisor sobre la aptitud del evaluado para el cargo desempeñado, requiriéndose la superación del periodo de prueba para el ingreso como funcionario de carrera.
En ese sentido alegó que la evaluación del periodo se realizó en fecha 24/02/2012 dentro del lapso de tres meses y fue notificada al recurrente en fecha 27/02/2012 con un resultado menor al esperado. Por lo que concluye que no superó el periodo de prueba para ingresar como funcionario público y solicitó se desestime lo alegado por el querellante.
en relación al debido proceso y derecho a la defensa alegada por el querellante, razonó que tal como señaló el recurrente, nunca ingresó de manera definitiva al cargo de Técnico I de la Carrera Administrativa por no haber cumplido el requisito de pasar el periodo de prueba, por lo que considera que solo tuvo un nombramiento provisional y transitorio, es decir que fue únicamente un aspirante a ingresar al cargo de carrera dentro de la Administración Pública, por lo cual nunca tuvo la condición de funcionario público y afirmó que por lo expuesto el querellante no es sujeto de la normativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, rechazando de esta forma lo alegado por el recurrente.
En lo referido al derecho a la defensa, negó y rechazó tal alegato por cuanto el querellante fue debidamente notificado del resultado de su evaluación de desempeño, y de la revocatoria del nombramiento provisional, por lo que asevera que el querellante conocía el acto y lo que podría afectarle, siendo así que ejerció la presente querella contra el acto administrativo.
De la extemporaneidad del acto administrativo, por haberse producido después de haber fenecido el periodo de prueba. Descargó que el periodo de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inició efectivamente el 01/12/2011 por lo que se infiere que tanto la fecha de realización de la evaluación de desempeño (24/02/2012), como la de notificación al querellante del resultado de la evaluación (27/02/2012) y la notificación de la revocatoria del nombramiento provisional del cargo de Técnico I (01/03/2012); se encuentran todas dentro del lapso de tres meses de conformidad con el artículo 42 de la LOPA. Razón por la cual concluye que el acto fue dictado dentro del lapso legal de los tres meses.
Por ultimo solicitó que la querella interpuesta en su contra sea declarada sin lugar en todas y cada una de sus partes.
III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Pruebas del querellante:

1.- Copias simple de contrato de honorarios profesionales y contratos de trabajo, suscritos entre el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) y el ciudadano Chacon Cárdenas Wilmer Noel. Marcados “A”,”B” y”C” folios 22 al 29.
2.- Copia simple de planilla de evaluación del personal empleado 2009, notificación de resultado firmado por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos de INAPYMI. Marcado “D” folio 30.
3.- Copia simple de contrato de de trabajo, suscrito entre el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) y el ciudadano Chacon Cárdenas Wilmer Noel. Marcado “E” folio 31 al 33.
4.- Oficio No. P-2123 de fecha 10/12/2010, dirigido al ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas relacionado con la puntuación obtenida del concurso público practicado en INAPYMI suscrito por la presidenta del instituto. Marcado “F” folio 34.
5.- Copia simple de planilla de evaluación del personal contratado 2010, notificación de resultado firmado por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos de INAPYMI. Marcado “C” folio 35.
6.- Copia simple de contrato de de trabajo, suscrito entre el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) y el ciudadano Chacon Cárdenas Wilmer Noel. Marcado “H” folio 36 al 38.
7.- Copia de planilla del personal empleado correspondiente al año 2011, establecimiento del objetivo funcional datos del supervisor, de fecha 30/06/2011 hasta 30/12/2011 perteneciente al ciudadano Chacón Cárdenas Wilmer. Marcado “I” folio 39.
8.- Oficio No. P-1322 de fecha 01/12/2011, dirigido al ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas relacionado con la incorporación del ciudadano en el Registro de Elegibles por el lapso de un año. Marcado “J” folio 40.
9.- Copia simple de acta de renuncia del ciudadano Wilmer Chacón, dirigida a la gerente de Recursos Humanos de INAPYMI, suscrita en fecha 30/11/2011. Marcada “K” folio 41.
10.- Copia simple de planilla de evaluación del personal contratado 2011, notificación de resultado firmado por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos de INAPYMI. Marcado “L” folio 42.
11.- Copia simple de evaluación de desempeño perteneciente al ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas de fecha 24/02/2012. Marcada “M” folio 43 al 48.
12.- Copia simple de oficio No. P-0108 de fecha 01/03/2012, dirigido al ciudadano Wilmer Chacón Cárdenas; que notifica al mencionado ciudadano de la revocatoria de su cargo, con fundamento en no superar el periodo de prueba. Marcado “O” folio 49.
13.- Comunicación suscrita por el ciudadano Wilmer Chacón de fecha 28/02/2012, dirigida al Comité de Evaluación de INAPYMI sobre la reconsideración de la evaluación de su desempeño. Marcada “N” folio 50.
14.- Comunicación suscrita por el ciudadano Wilmer Chacón de fecha 28/02/2012, dirigida al Comité de Evaluación de INAPYMI sobre la reconsideración de la evaluación de su desempeño. Marcada “Ñ” folio 51.
15.- Copia simple de memorando interno No. OET-00762/11, de fecha 08/11/2011, suscrito por la Jefe de la Oficina Estadal INAPYMI, dirigido a la Presidencia en la Oficina de Recursos Humanos Oficina Estadal INAPYMI Táchira, referente a la Renovación o no de los Contratos del Personal de la Oficina Estadal. Marcado “P” folio 52 y 53.

De la parte querellada:
1.- Expediente administrativo del ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de la cedula de identidad N° V-11.503.005, constante de 217 folios útiles.
Visto los instrumentos identificados con los Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, presentados por la parte querellante los cuales se encuentran insertos y certificados en el expediente administrativo presentado por la parte querellada, se le concede a todas las documentales pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Árbitro Jurisdiccional resolver sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Chacón Cárdenas Wilmer Noel, contra el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI), este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe en dilucidar, sí el acto administrativo objeto del presente litigio adolece de los vicios denunciados por la parte actora (desviación de poder por parte de la Presidenta del INAPYMI, vicio en la causa debido a que el querellante no debió ser sometido al periodo de prueba que establece el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y sí hubo violación del debido proceso, el derecho a la defensa y a la estabilidad en el cargo por la emisión del Oficio Revocatorio N° P-0108 de fecha 01/03/2012 por parte de la Presidenta de INAPYMI, o por el contrario el acto administrativo recurrido de nulidad se encuentra ajustado a derecho cumpliendo con todos los requisitos constitucionales y legales.
Delimitada así la litis, es necesario hacer las siguientes consideraciones:
De la condición de contratado del querellante en el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, en el periodo comprendido entre el 02/07/2007 hasta fecha 30/11/2011, fecha en que renunció al contrato.

Alega el querellante que ingresó a trabajar en el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, mediante contrato de honorarios profesionales en fecha 02/07/2007, situación que duró hasta el 03/11/2008, fecha en la cual pasó a ser trabajador contratado, continúa alegando el querellante, que posteriormente le fueron renovados de manera consecutiva los contratos, siendo el último suscrito en fecha 07/02/2011, con vigencia desde el 01/01/2011 al 31/12/2011, pero que renunció en fecha 30/11/2011 a su situación de contratado en atención, motivado a que fue designado para ocupar un cargo de carrera por haber ganado el concurso público.
Ante esta situación refiere el querellante, que durante el tiempo que fue contratado fue evaluado su rendimiento como trabajador en continuas evaluaciones, las cuales fueron calificadas como bueno y muy bueno, que el Instituto querellado nunca puso ninguna observación, en tal razón, señala que hubo vicio en la causa debido a que no debió ser sometido al periodo de prueba, por cuanto, ya había sido evaluado previamente, cumpliendo las mismas e iguales funciones del cargo al cual se le sometió a prueba, en tal razón, como trabajador contratado ya cumplió con las evaluaciones y solicita se aplique el contenido del artículo 9 de la ley Orgánica del Trabajo, de Trabajadores y Trabajadoras, en consecuencia, señala el querellante, que el acto esta afectado de nulidad por haber sido sometido a un periodo de prueba de manera indebida.

Primeramente, verifica este Juzgador que consta en autos, específicamente, contratos de trabajo entre el querellante y el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, que demuestran la relación contractual en el periodo de tiempo comprendido entre 02/07/2007 hasta fecha 30/11/2011, a tal efecto, constan contratos de trabajo a los folios 22 al 29, 31 al 33, 36 al 38, de la misma manera, en el expediente administrativo constan los referido contratos de trabajo, por lo cual, queda evidenciado que el ciudadano Wilmer Noel Chacon Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, laboró en condición de contratado para el Instituto querellado en el periodo de tiempo comprendido entre 02/07/2007 hasta fecha 30/11/2011.
Con respecto a este alegato, este Juzgador determina que el querellante pretende que este Juzgado tome como válidas sus funciones realizadas como personal contratado en el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, desde 02/07/2007 hasta el 30/11/2011, ahora bien, resulta imperioso destacar que todos los reclamos suscitados con respecto al cumplimiento, modificación o extinción de un contrato de trabajo están regulados bajo el marco de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiéndole por tanto, a los Juzgados Laborales conocer dicha materia; situación que de conformidad con el principio del Juez Natural hace imposible para este Tribunal conocer y decidir dicha solicitud
En este sentido, la Jurisprudencia patria ha establecido de manera pacifica y reiterada, que cuando se presta servicios para la administración pública en condición de contratado, no existe una relación funcionarial, sino de carácter laboral, motivado al hecho, que para ser funcionario público de carrera, debe haberse ingresado a la Administración Pública mediante concurso público y cumplir los demás requisitos que exige la Ley.
Por lo tanto, determina quien aquí decide, que el tiempo que el querellante laboró como contratado para el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, estaba regido por la condición de trabajador y no de funcionario público, por lo tanto, las condiciones del contrato de trabajo y la relación de trabajador no pueden ser tomadas en cuenta para la condición de funcionario público, en tal razón por la cual este Juzgador considera forzoso desestimar dicho pedimento y dejar sentado que en atención a la tutela judicial efectiva pasará a conocer únicamente de aquellas situaciones suscitadas bajo la relación estatutaria o de empleo público que atribuyó el carácter de funcionario al ciudadano Wilmer Noel Chacon Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005 durante el ejercicio de sus funciones en el ente querellado, y así se decide.
DEL ALEGATO DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA ESTABILIDAD EN EL CARGO.
Alegó el querellante, que se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto, la Presidenta del Instituto debió aperturar el procedimiento administrativo legalmente establecido y amparado por la legislación, igualmente, refirió que con base en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, se le violento su derecho a la defensa por el actuar de la Presidenta del INAPYMI, sin haberse pronunciado sobre el recurso de reconsideración,
En este mismo sentido, señaló, que la Administración pública está en el deber de garantizar al funcionario evaluado el ejercicio de los recursos legales a fin de garantizar la transparencia del procedimiento, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda alguna deben ser objeto de tutela para garantizar la defensa del funcionario, por otra parte, argumentó el querellante que la evaluación de desempeño a la cual fue sometido durante el llamado periodo de prueba no se encontraba respaldada por sus respectiva documentación pues afirma que la negativa incumplimiento del funcionario evaluado debe desmotarse mediante la documentación legal pertinente con el caso para así dar cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos.
Con respecto a estos alegatos, este Despacho señala lo siguiente:
Primeramente, se encuentre evidenciado tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo (folio 41 exp. administrativo), notificación emitida por la Presidenta del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y dirigida al hoy querellante de fecha, marcada con el No.- p-2123, de fecha 10/12/2013, recibida por el querellante en fecha 04/01/2011, según firma que consta al pie de la citada comunicación, mediante la cual se notifica, que el ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, participó en un proceso de selección de personal a través del concurso público, donde obtuvo una puntuación de 61,00, ubicándose en el lugar N° 4, del grupo con el cual concursó, siendo el puntaje mínimo de corte, establecido por el comité técnico del concurso, de sesenta (60) puntos.
Además se notifica que, ha sido incorporado al Registro de elegibles durante el lapso de un (1) año, en caso de que se produzca un cargo vacante, de la misma clase para el cual concursó.
Seguidamente, consta en el expediente administrativo (folios 28 y 30) notificación emitida por la Presidenta del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y dirigida al hoy querellante de fecha, marcada con el No.- p-1322, de fecha 01/12/2011, recibida por el querellante en fecha 08/12/2011, según firma que consta al pie de la citada comunicación, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“…conforme a comunicación NºP-2123, de fecha 10/12/2010, donde usted quedó incorporado (a) EN EL Registro de Elegibles por el lapso de un (1) año, ha sido seleccionado (a) para ocupar el cargo de TÉCNICO I, código 533, a la OFICINA ESTADAL TÁCHIRA, a partir del 01/12/2011, en virtud de contar con la disponibilidad del mismo.
En tal sentido, deberá cumplir un periodo de prueba de tres meses, conforme al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Las referidas notificaciones fueron promovidas por las partes, no fueron impugnadas y además provienen de autoridades públicas, por lo cual, gozan de la presunción de legalidad y veracidad, en tal sentido, se les otorga valor probatorio y de ellas se evidencia que el ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, ingresó a ocupar el cargo de de TÉCNICO I, código 533, a la OFICINA ESTADAL TÁCHIRA, del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, a partir del 01/12/2011, en atención de haber participado en un concurso público y que debía someterse al periodo de prueba establecido en su nombramiento provisional.
Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a determinar si se cumplió el periodo de prueba o por el contrario, la revocatoria del nombramiento por no haber aprobado el hoy querellante el periodo de prueba cumplió con todos los requisitos del ordenamiento jurídico. Con respecto al cumplimiento del periodo de prueba y su correspondiente evaluación, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia contenida en el expediente marcado con el No.- AP42-R-2010-001156, de fecha 23/05/2012, caso: Recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUELANGELO RAGONE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.750.416S, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), estableció lo siguiente:
“…Debe señalarse que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.
Ahora bien, siendo equiparable el período de prueba con una evaluación, debemos entonces dirigirnos al significado de ésta, en tal sentido cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para “calcular o fijar el valor de”, “asignar a algo un valor correspondiente a una estimación” lo cual puede dar a entender la idea de “calificar”, “cuantificar”, “ponderar”, “apreciar”, “estimar”, “tasar”, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen.
No obstante, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, es decir, debe realizarse una evaluación del desempeño en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador.
Ahora bien, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual es sometido un funcionario público en período de prueba está supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca, el derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario).
Ello así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Número 01348, del 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló que:
“Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)”.
En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:
“(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte).
En colorario de lo anterior, debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa; así lo señaló esta Corte en su fallo Nº 1442 de fecha 12 de agosto de 2009, dictado en el caso: Gilberto Bustamante Marín, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
De igual manera, señaló este Órgano Jurisdiccional en el mencionado fallo que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustentan la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación-, en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación…”
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial se concluye lo siguiente:
.- El período de prueba al que se ve sometido un funcionario público, es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.
.- En el período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período.
.- La evaluación a la cual es sometido un funcionario público en período de prueba está supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca, el derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto administrativo.
.- Toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba.
.- La Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.
.- Toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustentan la evaluación negativa., pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos debe este Tribunal indicar que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que la persona selecciona en el concurso será nombrada para un periodo de prueba en un lapso que no exceda de tres meses, y de no superar el periodo de prueba, el nombramiento será revocado.
Para la aplicación del citado artículo, se hace necesario la existencia de un procedimiento que permita garantizar el derecho a la defensa de los funcionarios sometidos a evaluación, para ello, resulta pertinente traer a colación lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable, el cual en su artículo 62 establece:
“Artículo 62: Para que los resultados de la evaluación sean validos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediata o inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente.
Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo”.
Del anterior artículo, se desprende que todo Funcionario Público tiene derecho a ser evaluado y a participar del conocimiento de los resultados que su evaluación arroje, de un modo formal y documentado, así mismo, contempla un recurso de reconsideración que puede ejercerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de los resultados de la valoración, para que éste (el evaluado) pueda refutarlos en caso de no estar de acuerdo con los mismos, garantizándole de esta manera su derecho a la defensa, el cual está consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, resulta pertinente corroborar si durante el período de evaluación se cumplió con los anteriores parámetros y si al querellante le fue respetado su derecho a la defensa permitiéndosele de considerarlo así, el ejercicio del recurso de reconsideración antes referido, a tal efecto se aprecia:
En el expediente administrativo (folio 41 exp administrativo), consta notificación emitida por la Presidenta del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y dirigida al hoy querellante de fecha, marcada con el No.- p-2123, de fecha 10/12/2013, recibida por el querellante en fecha 04/01/2011, según firma que consta al pie de la citada comunicación, mediante la cual se notifica, que el ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, participó en un proceso de selección de personal a través del concurso público, donde obtuvo una puntuación de 61,00, ubicándose en el lugar Nª4, del grupo con el cual concursó, siendo el puntaje mínimo de corte, establecido por el comité técnico del concurso, de sesenta (60) puntos. Además se notifica que, ha sido incorporado al Registro de elegibles durante el lapso de un (1) año, en caso de que se produzca un cargo vacante, de la misma clase para el cual concursó.
Consta en el expediente administrativo (folios 28 y 30) notificación emitida por la Presidenta del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y dirigida al hoy querellante de fecha, marcada con el No.- p-1322, de fecha 01/12/2011, recibida por el querellante en fecha 08/12/2011, según firma que consta al pie de la citada comunicación, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“…conforme a comunicación NºP-2123, de fecha 10/12/2010, donde usted quedó incorporado (a) EN EL Registro de Elegibles por el lapso de un (1) año, ha sido seleccionado (a) para ocupar el cargo de TÉCNICO I, código 533, a la OFICINA ESTADAL TÁCHIRA, a partir del 01/12/2011, en virtud de contar con la disponibilidad del mismo.
En tal sentido, deberá cumplir un periodo de prueba de tres meses, conforme al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Por lo tanto, se evidencia que el ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, ingresó a ocupar el cargo de de TÉCNICO I, código 533, a la OFICINA ESTADAL TÁCHIRA, del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, a partir del 01/12/2011, en atención de haber participado en un concurso público y que debía someterse al periodo de prueba establecido en su nombramiento provisional.
Cursa al folio 25 del expediente administrativo notificación emitida por la Presidenta del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y dirigida al hoy querellante de fecha, marcada con el No.- P-0103, de fecha 01/03/2012, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“…se revoca su nombramiento en el cargo de TÉCNICO I, código Nº 533, adscrito a la OFICINA ESTADAL TACHIRA, para el cual usted concursó, en virtud de no haber superado el periodo de prueba , con base al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) De no superar el periodo de prueba, el nombramiento será revocado.”, y lo dispuesto en el Artículo 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, “Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario”.
A los folios 154 al 161 del expediente administrativo, consta Evaluación de desempeño, nivel técnico profesional del querellante, evaluación que en su primera hoja indica que se realizó en fecha 24/02/2012 y luego en la parte de la firmas aparece como fecha 27 de febrero de 2012 del cual se evidenció un rendimiento “por debajo de lo esperado” en el desempeño de las funciones por parte del querellante, el cual se encuentra firmado por el querellante, y su superior inmediato, todos en esa misma fecha, en el cual se señaló rendimiento “por debajo de lo esperado”, y en el cual el accionante señaló como observación que “no estoy de acuerdo deberá ser revisado…”
Consta en el expediente judicial al folio 42 evaluación realizada al querellante, y si bien la hoja de evaluación es identificada como “Evaluación al Personal Contratado 2011, de fecha 20/12/2011, evaluación ésta que es correspondiente al segundo semestre del año 2011, la fecha de evaluación fue por lo tanto del 01/07/2011 al 31/12/2011, (segundo semestre 2011), por lo cual, la referida evaluación incluye el desempeño como funcionario público del querellante del periodo comprendido entre el 01/12/2011 al 31/12/2011, donde el resultado de la evaluación fue “bueno”, y esta evaluación se corresponde con el requisito de que la evaluación del periodo de prueba debe de ser continua en el periodo de tres meses, además este juzgador verifica que dicha evaluación proviene de una autoridad pública, goza de presunta legalidad y legitimidad, además no fue desconocida por la parte querellada, gozando de valor probatorio y quedando demostrado lo ya señalado.
De esta evaluación determina este Juzgador, que dentro del primer mes de prueba (diciembre 2011) la evaluación del funcionario fue “bueno” y estaba cumpliendo con las expectativas del organismo, y además se entra en contradicción con la evaluación realizada en fecha 27/02/2012, donde se indica el periodo a evaluar es de 01/12/2011 al 29/02/2012, debido a que, si ya se había dado una evaluación teniendo el querellante el nombramiento como funcionario en fecha 20/12/2011, que comprendía el periodo como funcionario 01/12/2011 al 20/12/2011 y la evaluación es como resultado “buena”, luego en la segunda evaluación, que incluye parte del periodo ya evaluado, se señala que el resultado es “por debajo de lo esperado”.
De igual manera, se determina del instrumento evaluador de fecha 27/02/2012, esto es, el documento administrativo denominado “ Evaluación de desempeño, nivel técnico profesional”, la disgregación de las competencias a evaluar mediante varios ítems, los cuales a su vez poseen para cada uno un espacio que indica la cualificación del evaluado en el cumplimiento de ellos por parte del evaluador, los cuales en su mayoría, por no decir todos, fueron evaluados como “por debajo de lo esperado”, por lo cual, en criterio de este Tribunal, se cumple con la apreciación del desempeño del funcionario en parte del período de prueba.
Además, el funcionario conoce con antelación el sistema de evaluación del seguimiento de su trabajo en el referido período, conforme al acto administrativo de su designación provisional en el cargo desempeñado, donde se le señala de manera expresa que va a ser sometido a un periodo de prueba de tres.
Igualmente, se da conocimiento al funcionario de los ítems a evaluar, y en todo caso se verifica la firma que tanto el evaluado como el evaluador plasmaron en la hoja de evaluación, en el renglón ubicado en la parte inferior de la planilla, en fecha 27/02/2012, lo cual permitió al funcionario bajo régimen de período de prueba, apreciar en detalle los métodos y parámetros empleados para evaluarlo, por lo que se da cumplimiento a los requisitos exigidos a las pruebas evaluativas, siendo que el evaluado estuvo en conocimiento de los ítems o competencias sobre los que versaba la evaluación.
Aprecia quien aquí decide, que el querellante pudo tener conocimiento de los resultados obtenidos en los instrumentos evaluativos, así como del resultado final de la evaluación, ya que procedió a firmar el mismo al igual que el evaluador, en el cual cabe acotar se dejó expresa constancia que no que “no estoy de acuerdo deberá ser revisado…”
Sin embargo, señala este Juzgador que en el periodo de prueba se pueden evidenciar dos (2) evaluaciones que tienen resultados contradictorios, la evaluación de fecha 20/12/2011 con resultado “bueno” y la evaluación de fecha 27/02/2012 con resultado “por debajo de lo esperado”, situación que genera dudas acerca de los periodos evaluados y la manera como se hicieron las evaluaciones.
En este mismo sentido, y tomando en consideración el requisito jurisprudencial, que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa, aprecia quien aquí decide, que si bien, el querellante obtuvo conocimiento de los resultados obtenidos en los instrumentos evaluativos, así como del resultado final de la evaluación, ya que procedió a firmar el mismo al igual que el evaluador, en el cual cabe acotar se dejó expresa constancia que no que “no estoy de acuerdo deberá ser revisado…”, no consta en autos del expediente judicial, ni del expediente administrativo prueba alguna que evidencia que al funcionario evaluado de manera negativa se le hubiese entregado junto con la evaluación los documentos que fundamentan los resultados negativos.
Si bien en el expediente administrativo constan a los folios 162 al 164, informe de evaluación del funcionario Wilmer Chacón, suscrito por la Jefa Estadal INAPYMI Táchira, en fecha 27/02/2012, donde realiza un informe detallado de la evaluación del hoy querellante durante su periodo de prueba, indicando que el resultado es “por debajo de lo esperado” y que no cumplió el periodo de prueba, informe que se encuentra con sello húmedo de recibido en fecha 28/02/2012 por la Oficina de Recursos Humanos de INAPYMI, y al cual se anexan algunas minutas como muestreo, que cursan de los folios 165 al 217, no existe auto administrativo o constancia que señale que al hoy querellante se le entregaron esos documentos u otros documentos que sirvieran como fundamento para determinar el resultado negativo de la evaluación.
La evaluación, así como el acto de revocatoria del nombramiento no está sustentado en documentos que soporten su contenido, pues, como lo señaló la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto a los requisitos de las evaluaciones en periodo de prueba. “…el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación…”, con esta situación se produjo vulneración del derecho a la defensa del hoy querellante.
Continuando con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a los requisitos de las evaluaciones en periodo de prueba antes señalada, donde se indica que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba.
Con respecto, a esta situación cursa en el expediente administrativo (folio 152) Recurso de Reconsideración presentado por el ciudadano Wilmer Chacón, de fecha 28/02/2012 y presentada según sello de recibido en la Oficina de Recursos Humanos de INAPYMI en fecha 01/03/2012, donde se entre otras cosas se señala lo siguiente:
“…Solicitarle de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el artículo 62, segundo aparte, sea reconsiderada mi evaluación de desempeño en el periodo de prueba para optar al cargo fijoen inapymi, en virtud de que no estoy de acuerdo con la misma,, ya que no se ha realizado objetivamente…”
Del recurso de reconsideración presentado, se puede evidenciar, que el hoy querellante no estuvo de acuerdo con la evaluación que le fue otorgada en el periodo de prueba, para lo cual, solicito el recurso de reconsideración y señaló sus argumentos, se determina que el mencionado recurso fue presentado en tiempo hábil, es decir, dentro de los cinco (5) días que indica la Ley, además se evidencia que el recurso de reconsideración fue presentado en contra de los resultados de la evaluación, sin embargo, consta en el expediente administrativo, que el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, no resolvió primeramente el recurso de reconsideración, para luego pronunciarse sobre la revocatoria del nombramiento del cargo, por el contrario, consta a los folios 23 y 24 del expediente administrativo que la respuesta el recurso de reconsideración fue realizada según notificación identificada con el Nº P-0158. De fecha 19/03/2012, suscrita por la Presidenta del Instituto querellado, y que consta que fue recibida por el ciudadano Wilmer Chacón en fecha 20/03/2012, según la firma de recibido que consta en la citada notificación.
Por lo tanto, se emite una evaluación negativa, el interesado interpone un recurso de reconsideración en el lapso establecido por la Ley, y sin embargo, sin resolver el recurso interpuesto en sede administrativa, el Instituto querellado mediante notificación marcada con el No.- p-0108, de fecha 01/03/2012, procedió a revocar el nombramiento del cargo de TÉCNICO I, código Nº 533, adscrito a la OFICINA ESTADAL TACHIRA, situación que sin duda vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, motivado a que la Administración al ser interpuesto un recurso en contra de la evaluación, debió primeramente, resolver el recurso de reconsideración y luego proceder a la revocatoria, pero no hacer las cosas a la inversa.
Esta situación sin duda vulnera el debido proceso del funcionario evaluado durante el periodo de prueba, motivado a que éste, si bien puedo ejercer su defensa, manifestando en la evaluación su inconformidad con la misma y además luego puedo ejercer el recurso de reconsideración legalmente preconstituido, no se siguió el debido proceso, por cuanto, primeramente se decidió revocar el nombramiento aplicando la consecuencia negativa de la evaluación, sin considerar el recurso administrativo que había sido interpuesto en contra de la referida evaluación, vulnerando los derechos constitucionales y legales del querellante en sede administrativa. Y así se decide.
Por otra parte, observa este Juzgador, que la imparcialidad de la funcionaria evaluadora del periodo de prueba, identificada como Yaneth Ramírez, en su condición de Jefe de la Oficina Estadal Táchira de INAPYMI, se encontraba comprometida para realizar la evaluación del periodo de prueba, por cuanto, esta funcionaria según consta en el memorando interno marcado con el N.- OET-00762/11, suscrito por la prenombrada funcionaria y dirigido a la Presidenta de INAPIMY, de fecha 08/11/2011 (folios 52 y 53 expediente judicial), señala lo siguiente:
“…1.- Chacón Cárdenas Wilmer…Este funcionario participó en el concurso para el cargo de Técnico y se encuentra en el statutos de elegible, es preocupante esta situación debido a que se ha venido revisando y evaluando su desempeño en lo que va de año y se ha observado que no se ajustan con las metas de la Institución y a los lineamientos impartidos por el Presidente del Instituto, en este sentido la Oficina estadal no recomienda la renovación de su contrato…”
Esta afirmación sin duda constituye un adelantamiento previo por parte de la funcionaria evaluadora del periodo de prueba, quien ya tenía una percepción de la evaluación del desempeño del funcionario un mes antes de que comenzara el periodo de prueba, en tal razón, esta funcionaria debido inhibirse de realizar la evolución y haber designado a otro funcionario del Instituto que se encargara de hacer seguimiento y evaluación continua al periodo de prueba.
Esta situación es ratificada en el informe de evaluación del funcionario Wilmer Chacón, suscrito por la Jefa Estadal INAPYMI Táchira, en fecha 27/02/2012, (folios los folios 162 al 164), donde realiza un informe detallado de la evaluación del hoy querellante durante su periodo de prueba, donde la funcionaria evaluadora señala:
“…Por las consideraciones antes expuestas, el funcionario WILMER CHACON, califica por debajo de lo esperado, no cumplió con el periodo de prueba…Aunado a ello, el mismo como personal contratado viene presentando antecedentes que se habían dado a conocer en dos (2) oportunidades a la oficina de Recursos Humanos durante los años 2010-2011, en comunicaciones dando respuesta a la posible renovación de su contrato ya que se había observado el no cumplimiento de los lineamientos impartidos por la Presidenta del Instituto, no realizaba un trabajo con compromiso.”
Con toda esta situación se ve vulnerado el derecho que tiene el evaluado que su evaluación se realice con objetividad e imparcialidad.
En consideración de todo lo antes señalado, determina este Tribunal que la evaluación del periodo de prueba realizada al ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005 contiene dos (2) evaluaciones contradictorias, en el mismo periodo en que se realizaron las evaluaciones, además no consta en autos que le fuera entregado de manera expresa al prenombrado ciudadano, los documentos y demás pruebas que sirvieron de fundamento para emitir la evaluación como negativa, antes de proceder a la revocatoria del nombramiento.
Además quedó determinado, que el recurso de reconsideración interpuesto en tiempo hábil en sede administrativa, por el ciudadano Wilmer Chacón en contra de la evaluación negativa, no fue tramitado según el debido proceso, pues, primamente el Instituto querellado resolvió revocar el nombramiento al querellante y posteriormente dar respuesta al recurso de reconsideración, situaciones éstas que vulneran el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, y traen como consecuencia, que tanto la evaluación negativa del periodo de prueba
como el acto administrativo de revocatoria del nombramiento del cargo de TÉCNICO I, código Nº 533, adscrito a la OFICINA ESTADAL TACHIRA, Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, contengan vicios de nulidad por vulnerar preceptos constitucionales y legales, por tal motivo, es necesario declarar su nulidad. Y así se decide.
Determinada la nulidad del acto administrativo de revocatoria del nombramiento del cargo de TÉCNICO I, código Nº 533, adscrito a la OFICINA ESTADAL TACHIRA,, así como la nulidad de la Evaluación de desempeño, nivel técnico profesional del querellante, de fecha 27 de febrero de 2012, mediante la cual, se evaluó el periodo de prueba del querellante con resultado negativo, se hace inoficioso que este Tribunal realice pronunciamiento sobre otros vicios de nulidad denunciados por la parte querellante. Y así se decide.
En atención a lo antes motivado, debe este Juzgador ordenar al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI) reincorporar al ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, en el cargo de TÉCNICO I, código Nº 533, adscrito a la OFICINA ESTADAL TACHIRA, adscrita al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, o reincorporarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía, de igual manera, se ordena al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI), proceder a realizar el pago de la remuneración dejada de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal revocatoria del cargo (01/03/2012), hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, incluyendo todos las variaciones u aumentos que la remuneración hubiese experimentado en el tiempo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Wilmer Noel Chacon Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, asistido por el abogado José Manuel Medina Briceño, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 24.808, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio aunque en el escrito de querella es identificado con el No.- N° P-0108, en realidad es el identificado con el N° P-0103 de fecha 01/03/2012, emitido por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI) el cual le revocó el nombramiento del cargo de Técnico I, Código N° 533 Adscrito a la Oficina Estadal del Táchira, y por consecuencia se declara la nulidad del instrumento evaluador de fecha 27/02/2012, esto es, el documento administrativo denominado “ Evaluación de desempeño, nivel técnico profesional”, mediante la cual se evaluó al hoy querellante con resultado “por debajo de lo esperado”, y en consecuencia decide lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Wilmer Noel Chacon Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, asistido por el abogado José Manuel Medina Briceño, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 24.808, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio aunque en el escrito de querella es identificado con el No.- N° P-0108, en realidad es el identificado con el N° P-0103 de fecha 01/03/2012, emitido por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI) el cual le revocó el nombramiento del cargo de Técnico I, Código N° 533 Adscrito a la Oficina Estadal del Táchira.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio aunque en el escrito de querella es identificado con el No.- N° P-0103, en realidad es el identificado con el N° P-0103 de fecha 01/03/2012, emitido por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI) el cual le revocó el nombramiento del cargo de Técnico I, Código N° 533 Adscrito a la Oficina Estadal del Táchira, y por consecuencia se declara la nulidad del instrumento evaluador de fecha 27/02/2012, esto es, el documento administrativo denominado “ Evaluación de desempeño, nivel técnico profesional”, mediante la cual se evaluó al hoy querellante con resultado “por debajo de lo esperado”.
TERCERO: Se ordena al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI) reincorporar al ciudadano Wilmer Noel Chacón Cárdenas, titular de las cédula de identidad N° V- 11.503.005, en el cargo de TÉCNICO I, código Nº 533, adscrito a la OFICINA ESTADAL TACHIRA, Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, o reincorporarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía.
CUARTO: Se ordena al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (INAPYMI), proceder a realizar el pago de la remuneración dejada de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal revocatoria del cargo (01/03/2012), hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, incluyendo todos las variaciones u aumentos que la remuneración hubiese experimentado en el tiempo.
QUINTO: Para el cálculo de todos los pagos ordenados en la presente sentencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
SEXTO: No se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza de la presente acción judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintinueve (29) días del mes de Junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y treinta de la Mañana (11:30 a.m.)
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina