TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de marzo de 2017
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2015-000505
Recurso WP02-R-2016-000102

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer los Recursos de Apelación interpuestos, el primero por las Abogadas MINNOREA GUZMÁN GANDICA y LOIDA GARCÍA ITURBE, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano WINDER EMIR ORFILA SANTOS, identificado con la cédula Nro. V-22.440.180; el segundo por los Abogados MILAGRO RENGIFO RINCONES y JOSÉ MANUEL OLIVERO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL DAVID CHIQUE GONZÁLEZ, identificado con la cédula Nro. V-13.972.539, y el tercero por el Abogado MIGUEL JOSÉ MORILLO VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana JOCSELY YENIRE ARDILA RADA, identificada con la cédula Nro. V-21.195.163, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/02/2016, durante la celebración del acto de Audiencia Preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta que hicieren las Defensas, en cuanto a la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, así como del auto fundado de Apertura a Juicio, en la causa seguida a los ciudadanos mencionados supra. En tal sentido, se observa:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En su escrito recursivo las Abogadas MINNOREA GUZMÁN GANDICA y LOIDA GARCÍA ITURBE, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano WINDER EMIR ORFILA SANTOS, denunciaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Sostiene el A quo en la decisión que hoy se cuestiona al haber sido invocada la nulidad del proceso y consecuencialmente del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público en atención a que no se define el verbo rector del tipo penal de tráfico de sustancias estupefacientes establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y por tanto no subsume la conducta de nuestro representado en el mismo, violentándose el legítimo derecho a la defensa (…) En términos generales ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, los fallos precedentemente indicados expresamente refieren, como condición sine qua non a los fines del respeto adecuado del derecho a la defensa del imputado así como protección y consagración del debido proceso (Art. 49.1 CRBV), la obligación que tiene el Ministerio Público de determinar con precisión, al momento de imputar cualquier tipo de delito, más aún si se refiere al delito de TRAFICO DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, los hechos y circunstancias que se le atribuyen al imputado; por lo que dicha actividad de certeza ubicatoria del acto criminoso presuntamente referido como cometido por el encausado, permitirá conocer de una manera adecuada, el hecho y sus circunstancias que comprenda, lugar, tiempo, modo y demás elementos que caracterizan la comisión del delito; es decir, la narración de cada hecho con una exactitud tal que no permita duda alguna en cuanto a cuál es la modalidad o actividad típica desarrollada por el agente al momento de la comisión del hecho punible que a él le ha sido sindicado (…) Es tan genérica la imputación efectuada por el Ministerio Público que inclusive, al momento de determinar la acción acusatoria en contra de nuestro representado (CAPITULO IV referido a los PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES) sólo se limitó en indicar...por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y ASOCIACION EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 163, numeral 3º (sic) de la referida ley y 83 del Código Penal venezolano vigente…Llegando al extremo de crear un nuevo tipo delictivo ni siquiera existente en la legislación especial en materia de drogas cuál es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y ASOCIACION, con lo cual destruyó la certeza y garantía de respeto al derecho a la defensa y el debido proceso que imponen el principio de la legalidad establecido en el artículo 1 del Código Penal en concordancia con el tantas veces enunciado artículo 49.1 constitucional; amén del hecho cierto de haber incorporado una situación jurídica distinta jamás enunciada a lo largo del acto de imputación ocurrido en el curso de la audiencia de presentación como lo es, la aplicación en el caso de marras del artículo 83 del Código Penal referido a la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible. Todo lo antes expuesto, conlleva a establecer de manera precisa y meridianamente clara, que la conducta ejecutada por el Ministerio Público en el cuerpo de su acto conclusivo genérico e indeterminado premiada por la decisión que hoy se apela, implica como consecuencia, la nulidad del mismo por las razones ya denunciadas, con base a lo previsto en los enunciados artículos 49.1 y 26 de nuestra Carta Fundamental en concordancia con lo establecido en el artículo 127, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 ejusdem (…) En tal sentido, haciendo uso de dicho derecho constitucional con el objeto de descalificar las genéricas imputaciones realizadas en contra del mismo, fueron solicitadas un conjunto de diligencias de investigación al Ministerio Publico (sic), de las cuales sólo unas pocas fueron admitidas, en atención a la masiva negación de diligencias por parte de dicha dependencia directora del proceso penal, por lo que se procedió a ejercer los correspondientes controles judiciales ante esta misma instancia, de los cuales, el ejercido en fecha 24-03-2015 fue declarado parcialmente con lugar por este Tribunal (…) Ello implicó honorables Magistrados, la forzosa necesidad de declarar NULO el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal, pues, al ordenarse la práctica de dichas diligencias de investigación, ésta tiene la obligación de considerar las resultas de las mismas en la conclusión a la que pretenda llegar, ya que, su obligación legal le impone el deber no sólo de acusar sino de considerar la factibilidad de exculpar a quien es sujeto de investigación (art. 263 COPP), es por ello que, aunado al hecho de que las resultas de dichas diligencias son medios de prueba idóneos a la parte que represento destinados a su favor y siendo este escrito el momento procesal en el cual se habrán de promover las pruebas a evacuarse en el juicio correspondiente lo que a todas luces no podría realizarse de manera plena por desconocer el resultado de dichas actuaciones ordenadas a efectuar en pro de la defensa, celebrar en esta causa la pretendida audiencia preliminar fijada para el día 01-02-2016 cercenó la posibilidad de promoción y subsecuente valoración de los medios de pruebas derivados de dichas diligencias de investigación por lo que, no sólo ello conllevó a un desequilibrio en el proceso sino además a violaciones graves al derecho a la defensa de nuestro asistido, por lo que tales infracciones, sólo podrían ser subsanadas con la nulidad del escrito acusatorio con base a las previsiones legales ya indicadas en el inicio de este epígrafe, y así expresamente fue solicitado. Amén de lo antes expuesto, considera pertinente esta Defensa Técnica destacar que si bien es cierto ciudadano Juez, que el imputado no debe probar que es inocente, también es cierto que habiéndole sido solicitadas diligencias de investigación al Ministerio Público éste tiene no sólo una carga procesal de responder sino además un imperativo constitucional de hacerlo ya que si ello no lo hiciere, como ocurrió en el caso de marras pues después de haber sido declarado parcialmente con lugar el control judicial interpuesto la Vindicta Pública nada ha pronunciado con relación a las indicadas diligencias; por lo que, toda su conducta genera graves daños al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del enjuiciable y en consecuencia, conlleva la nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal como así fuere solicitado en la oportunidad legal para ello. En conclusión ciudadanos Jueces, con vista a las violaciones de derechos fundamentales antes enunciadas y a los fines de preservar el derecho a la defensa, debido a que constituye obligación del Ministerio Público que su acusación contenga una expresión clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, en términos comprensibles para cualquier persona que lea la acusación, con indicación precisa de los preceptos jurídicos en los cuales se pretende subsumir la conducta punible, lo cual deberá permitirle a los imputados el ejercicio pleno del derecho a la defensa; es evidente que la actuación desplegada por el Ministerio Público denota una opinión sesgada y predeterminada acerca de los hechos, manifestando con ella su única necesidad de establecer culpables, sin efectuar una investigación seria de los elementos inherentes al caso, y afectando su deber de garante para el esclarecimiento de la verdad y su rol como parte de buena fe en el proceso penal; por lo que la única solución plausible a tan grave infracción constitucional lo configura la declaratoria de nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal y por consiguiente, las consecuencias que ante la no presentación válida de tal actuación procesal impone el Cuarto Aparte del Artículo 236 ejusdem, vale decir, la libertad inmediata de nuestro asistido decretada mediante decisión dictada por este Honorable Tribunal, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva si ha bien lo tuviere en consideración; todo ello en atención a lo previsto en los tantas veces mencionados artículos 174 y 175 de la vigente ley adjetiva penal (…) Es soporte fundamental del presente recurso, que el fallo impugnado es injusto lo cual a todas luces causa un gravamen Irreparable a nuestro defendido, en atención a la indebida aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en el análisis de la conducta presuntamente desarrollada por aquel en la presente causa, lo cual vulnera sus legítimos y constitucionales derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa en atención a lo dispuesto en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en atención a que no se encuentra demostrado a los autos fundados elementos de convicción que permitieren llevar al convencimiento serio del Despacho de Control que éste hubiere cometido el delito de Asociación (…) Por consiguiente ciudadanos Magistrados habiendo sostenido el Ministerio Público que la pretendida conducta que se dice desarrollada por nuestro defendido deviene de una omisión en el cumplimiento de su deber, mal podría éste ser sujeto activo de una situación penal que implica el desarrollo de conductas activas en su ejecución (…) Como puede observarse ciudadano Juez, en dicho tipo delictual se desprende como condición rectora del tipo, la actuación directa del agente quien es el ejecutor directo del o los actos típicos que configuran tales actividades consideradas ilícitas que la misma se refiera a una agrupación de delincuencia organizada, lo que implica necesariamente la existencia de un concierto previo demostrado y consciente para formar parte de dicha organización (…)En este mismo orden de ideas, si se adapta el mencionado criterio jurisprudencial a la causa que nos ocupa, nos encontraríamos con el hecho cierto e incuestionable de que, para mantener con base una acusación por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el tantas veces enunciado Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; implica que la Vindicta Pública posee elementos de convicción válida, lícita y pertinentemente obtenidos en el curso de la investigación que permiten demostrar con satisfacción tal argumentación. En consecuencia, en este mismo orden de ideas es dable destacar que la precalificación dada por la Representación del Ministerio Público de ASOCIACION PARA DELINQUIR obvia la propia definición contextual de lo que debe entenderse como tal (...) Ciudadano Juez, no existe respuesta alguna a ninguna de las interrogantes aquí propuestas, y todo ello es debido a que mi (sic) representados jamás han cometido acto ilícito alguno que ameritare su detención; por lo que, es meridianamente palpable que la acusación formulada en su contra no sólo era defectuosa sino además incomprensible por inmotivada, razón por la cual nunca podría con base a las disposiciones indicadas el A quo considerar procedente la argumentación dada por el Ministerio Público para soportar el tipo penal que pretende precalificar. En conclusión ciudadanos Magistrados: No existe ni por referencia en el cuerpo del expediente, elemento alguno que pueda llevar a la conclusión de que efectivamente nos encontramos ante la presente de una actividad de agrupamiento delictual, clandestinidad, o interés en cometer delitos; y menos aún de delincuencia organizada; por lo tanto ciudadano Juez, con base a lo antes expuesto, es dable afirmar que los supuestos elementos de convicción en base a los cuales pretende soportarse la acusación fiscal, no cumplen con los requisitos formales que exige el legislador debe cumplir la acusación penal, motivo por el cual debe declararse con lugar la infracción aquí denunciada (…) esta defensoría en el curso de la audiencia preliminar procedió a oponerse formalmente a la admisión de un conjunto de pruebas promovidas por la Vindicta Pública dentro de las cuales se encuentran: 19) Las documentales referidas a INFORME de fecha 06-02-2015 levantado y suscrito por los ciudadanos BELKYS ROMERO, LUIS TORCAT, EDILIO MENDOZA y LEONEL LADERA; 29) Las documentales referidas a INFORME de fecha 06-02-2015 levantado y suscrito por la ciudadana Luisana Delgado en su condición de Oficial de Seguridad de la línea aérea RUTACA; 39) Experticia de la presunta sustancia incautada; y, 49) Testimonio de los presuntos Expertos que se dicen efectuaron dicha pericia; en atención a que las dos primeras jamás podrían ser consideradas como documentales en atención a que las mismas lo que refieren es a unos testimonios dados por los ciudadanos BELKYS ROMERO, LUIS TORCAT, EDILIO MENDOZA, LEONEL LADERA Y LUISANA DELGADO; así como el hecho de que la pretendida experticia (de la cual se desconocen todos y cada uno de sus datos) al día de hoy no reposa en físico en el cuerpo de las actas del proceso amén del hecho cierto que no se conoce la identificación y/o nombre de los supuestos expertos que se dice efectuaron la misma y cuya determinación es indispensable, pues, la carencia o inexistencia de tales pruebas periciales y demás determinaciones impide a todas luces que esta Defensoría pueda no sólo constatar su existencia sino además el contenido mismo de aquella, todo ello a los fines de un prudente y oportuno análisis de la misma. Argumentó esta Defensa Técnica, entre otras cosas que, la inexistencia de la pretendida experticia en el cuerpo de las actas que conforman el presente expediente quebranta a todas luces el derecho a la defensa, el orden público procesal y el debido proceso en atención a que al no constar en las actas mal podría realizar sobre el mismo el análisis oportuno y suficiente para el momento de su pretendido control en la correspondiente audiencia de juicio; constituyéndose el mismo en una prueba de naturaleza clandestina y oculta en perjuicio evidente a los constitucionales derechos de mis representados, amén del hecho cierto de invocar aquel aforismo jurídico fundamental acerca de que "lo que no existe en el expediente, no existe en el mundo". De una revisión del contenido de las decisiones dictadas en el auto que hoy se apela, puede observarse ciudadanos Magistrados que el A quo jamás se pronunció sobre dicha oposición de manera expresa y motivada, llegando inclusive al extremo gravísimo de omitir inclusive la misma en el cuerpo de la reproducción escrita del acta respectiva lo cual motivo a esta Defensoría a abstenerse de suscribir el acta respectiva por no fidedigna con lo ocurrido en la. Sala de Audiencias. El A quo de manera poco feliz y sin emitir opinión alguna en cuanto a dichas oposiciones, procedió a considerar admitidas dichas pruebas documentales sin mayor análisis y/o preámbulo en cuanto al cuestionamiento formal de las mismas (…) Es por lo antes expuesto ciudadanos Magistrados que, al A quo haber admitido como documentos simples pruebas testimoniales no sólo ha procedido a desnaturalizar el medio promovido sino que ha permitido la indebida promoción del mismo en flagrante violación al texto legal, lo cual sólo puede ser corregido por esta Corte declarando con lugar el recurso que hoy aquí se ejerce. En conclusión y fundamentado en lo antes expuesto, en virtud del deber que tienen los jueces no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino también el de preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitamos muy respetuosamente ante esta Alzada, se declare con lugar la Apelación interpuesta así como la Nulidad Absoluta de todos las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuente libertad plena para nuestro defendido el ciudadano WINDER EMIR ORFILA SANTOS identificado en autos, habida consideración que la Sala de la Corte de Apelación que conozca de la Apelación interpuesta, valorare los argumentos esgrimidos en el presente escrito, perfectamente corroborados en las actas que cursan en el expediente…” Cursante a los folios 02 al 30 del cuaderno de incidencias.

En este orden, los Abogados MILAGRO RENGIFO RINCONES y JOSÉ MANUEL OLIVERO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL DAVID CHIQUE GONZÁLEZ, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Primera Denuncia…el fallo dictado por la Honorable Juez, adolece del vicio de VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS JURIDICA...ya que al decir en su pronunciamiento que, "En este primer punto, ya dejó establecido este Tribunal desde la audiencia de presentación de los imputados que la detención de los mismos ocurrió al amparo de la figura de la cuasi flagrancia que se encuentra en perfecta sintonía con los postulados establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, materializándose con la lectura de derechos que se le realizó en fecha 08 de los corrientes, mientras que fueron puestos a la orden de este Juzgado el día 09 del mismo mes y año, según se desprende del sello húmedo de recepción que rielas (sic) en actos, cumpliéndose así el lapso establecido por la ley”; siendo que de la simple lectura del fundamento esbozado por la ciudadana jueza se puede verificar ciudadanos magistrado la evidente inobservancia en cuanto a la aplicación y respeto de las garantías constitucionales que bordeaban los derechos de nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, quien tal y como consta en las actas al folio 90 y ss (sic) de la Primera Pieza del expediente, donde se deja constancia que en fecha 06 de febrero de 2015, CONTINUANDO CON LAS INVESTIGACIONES Y ANALISIS DE REGISTRO FILMATOGRÁFICO SE LOGRO IDENTIFICAR A DIFERENTES CIUDADANOS EFECTUANDO LA DETENCIÓN PREVENTIVA DE LOS MISMOS, QUIEN UNA VEZ EN LA SEDE DEL COMANDO DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 451, UBICADO EN EL NIVEL II DEL AREOPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA, SE PROCEDIÓ A REALIZARLE LA INSPECCIÓN CORPORAL AMPARADOS EN EL ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; SIN DETECTAR ALGUN OBJETO DE CARÁCTER DELICTIVO, SEGUIDAMENTE DE LA VISUAUZACIÓN DE LOS VIDEOS...EL CIUDADANO RAFAEL DAVID CHIQUE GONZÁLEZ C.I V.-13.572.539, QUIEN ES COORDINADOR DE TRAFICO DE LA AREOLINEA ESTELAR, EL QUIEN (sic) POSEIA EN SU PODER...(CONSTA EN FORMA TEXTUAL AL FOLIO (sic) 92 Y 93 PRIMERA PIEZA DEL EXPEDIENTE). De igual forma en el propio expediente se puede observar, al folio 83 (primera pieza del expediente), que deja constancia el representante fiscal Jeilan Sandoval, que fue puesto a su orden nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, el día 07 de febrero de 2015, al día siguiente de su detención y NO FUE SINO HASTA EL 09 DE FEBRERO DE 2015 A LAS 2:40 PM, QUE SE COLOCO A LA ORDEN DEL TRIBUNAL A NUESTRO PATROCINADO, Y LA AUDIENCIA SE REALIZÓ EL DÍA 10 DE FEBRERO DE 2015, es decir, NOVENTA Y SEIS HORAS (96) DESPUES DE SU DETENCIÓN, siendo que Ministerio Público, como garante del debido proceso debió verificar y advertir las irregularidades destacadas, (tal y como Consta en Orden de Inicio emitida por el Ministerio Público de fecha 07 de febrero de 2015, folio 109 primera pieza del expediente). En este sentido si la digna magistrada de la decisión recurrida hubiere cumplido su labor de analizar y verificar el cumplimiento de todas las garantías y derechos constitucionales que le asisten a nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, y no hubiese INOBSERVADO, sus fundamentos habría declarado con lugar las solicitudes de nulidad que fueron advertidas por los representante (sic) de la defensa y en particular con respecto a nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, a quien en primer término NO FUE DETENIDO EN FLAGRANCIA, NI EN CUASI FLAGRANCIA (terminología esta última de CUASIFLAGRANCIA que no establece la ley procesal, siendo que el derecho penal debe ser interpretado de FORMA RESTRICTIVA Y TAXATIVA) ya que exige la normativa adjetiva desarrollada en el artículo 234, que la persona debe ser detenida en la comisión del hecho punible, o A POCO MOMENTO DE HABERSE COMENTIDO, CON ELEMENTOS DE LA COMISIÓN DEL DELITO, POR CLAMOR DE LA VICTIMA O EN VIRTUD DE PERSECUSIÓN POLICIAL, parámetros que no se observan en la presente causa, YA QUE NO SE DAN NINGUNO DE LOS PRESUPUESTOS, por lo que la ciudadana juez al calificar la flagrancia INOBSERVO, todos los fundamentos adjetivos de ley; aunado al hecho que contra nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, NO FUE ACORDADA, NINGUNA ORDEN JUDICIAL DE APREHENSIÓN (folios 52 y siguientes y folios 71 y siguientes de la primera pieza del expediente), por lo que se violó flagrantemente el artículo 44 numeral 1 de la Constitución, siendo a todas luces REVESTIDO DE NULIDAD ABSOLUTA EN PROCESO INCOADO. De igual manera advierte la normativa invocada del artículo 44 ejusdem, QUE UNA VEZ DETENIDA LA PERSONA DEBERA SER PUESTO A LA ORDEN EN UN LAPSO NO MAYOR DE 48 HORAS, siendo que tampoco fue respetados (sic) este lapso a los efectos de su presentación ante el juez de control, ya que nuestro representado fue detenido el día 06 de febrero de 2015 y fue presentado ante el juez de control de data 09 de febrero de 2015 a las 2:40 pm y oído por el Tribunal efectivamente en data 10 de febrero de 2015, es decir fuera del lapso de las 48 horas que exige la garantía constitucional (Tal y como consta al folio 83 de la primera pieza del expediente, en hoja de presentación de detenidos). De igual manera se puede observar que desde el día 06 de febrero hasta el día 09 del mismo mes y del presente año, nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, permaneció incomunicado, sin contacto ni con sus familiares ni sus representantes legales, es decir le fue coartado de forma grotesca sus derechos y garantías constitucionales desarrolladas en el artículo 44 numeral 2° (sic) de la carta magna (sic). Por lo que se puede advertir no es una sino, una multiplicidad de violaciones al debido proceso y los derechos a la defensa de nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ y lo que es más grave que todas esas irregularidades se cometieron con la anuencia del Ministerio Público, siendo que es claro que es obligación del titular de la acción penal ser GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO Y RESPETO DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES, Y QUE SU DEBER JURIDICO NO ES SOLO PERSECUTORIO, SINO EL CUMPLIMIEMT0 DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA PROPIAMENTE DICHO. (obsérvese todas las actas de entrevistas, que consta en el legajo del expediente desde los folios 25 al 50 la mayoría de data 07 de febrero del 2015, fueron tomadas y suscrita por el representante fiscal, siendo que estuviere presente desde los actos iniciales del proceso policial, así como de las detenciones que por el (sic) fueron ordenadas, según consta en actas. Es menester expresar que si la digna juez hubiere cumplido con las normativas de control que le es dado en el proceso, y verificado los alcances de la nulidad, hubiere advertido que la (sic) violaciones directa que han bordeado desde su inicio el proceso incoado en contra de nuestro representado, ya que se le han afectado normas jurídicas y derechos fundamentales, lo cual hubiere secuencialmente producido la nulidad del proceso y como consecuencia su desestimación. En el caso de marras se puede advertir un error inexcusable de derecho, cuando ya se ha advertido la presente nulidad desde el inicio del proceso, sin que la jurisdicción ponga orden procesal en la causa y como es su DEBER, controlar la actuación del Titular de la Acción Penal, y se ha mantenido LA VIOLACIÓN FLAGRANTE DE DERECHOS Y GARANTÍAS, sin que existe, un ápice por parte de la Juzgadora de garantizar los basamento legales y constitucionales de los DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES de nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ. Hecho que contraviene en forma evidente el principio del nuvicuri juria, en el entendido que el juez conoce el derecho, y que si su obligación legal es controlar el cumplimiento efectivo de la ley, por lo cual el desconocimiento de las normativas denunciada, causa un gravamen procesal que deja en estado de indefensión a todas las partes de este proceso, ya que inobservó y dejando de aplicar los 44 numerales 1° y 2° (sic), 49 encabezado y numeral 1° (sic), Y 285° (sic) numerales 1° y 2° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 127 numerales 1°,2° Y 3º (sic) y 234 todos del Código Orgánico Procesal Penal (…) En virtud, de los argumentos antes expuestos solicitamos por encontrarse acreditada la violación de derechos constitucionales establecidos a favor del imputado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, se funda en lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con los efectos "quod ab initio nullumestnullushabetefectum", estipulados por el artículo 180 ejusdem…Por lo cual solicitamos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la NULIDAD ABSOLUTA el irrito procedimiento y consecuencialmente todo lo que de él se derive, en contra de nuestro defendido, el ciudadano RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ…por lo que quienes suscriben solicita (sic) muy respetuosamente sea declare CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia se decrete la nulidad de la decisión impugnada, y se procesada a dictar una decisión propia con un control judicial efectivo, ordenando la inmediata libertad de mi representado (…) Segunda Denuncia: De conformidad con lo establecido en el artículos 26, 49 numeral 1° (sic) y 51 Constitucionales en relación con los artículos 157 del Código Procesal Penal, denunciamos que el fallo dictado por la Honorable Juez, adolece del VICIO DE INMOTIVACIÓN por contradicción en lo decidido, siendo que los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así la falta absoluta de fundamentos sobre el punto de que trate, contradiciéndose naturalmente, los fundamento (sic) esgrimidos sobre un mismo punto, conduciendo irremediablemente, a la destrucción recíproca de los mismos, que impide con ello el control de la legalidad del fallo. En este contexto se puede verificar del AUTO DE FUNDAMENTACIÓN ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, donde la magistrada de la decisión recurrida frente a la segunda nulidad planteada por los representantes de la defensa donde se alegaron que el Fiscal del Ministerio Público incorpora elementos probatorios que no cumplen con los parámetros y formalidades establecidos en la norma adjetiva penal relativa a la cadena de custodia prevista en su artículo 187, ni con las normas previstas en los artículos 38 N° 2 y 39 de la Ley Orgánica del Servicio de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, incumple con las funciones encomendadas en el artículo 285 constitucional y artículo 111 N° 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), y los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica de Droga determina una violación de los parámetros del artículo 1° (sic) ejusdem, lo que conforma un vicio del proceso, toda vez, en primer término que no consta en las Actas LA CADENA DE CUSTODIA, NI ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIAS QUE FUERE PRESUNTAMENTE INCAUTADO EN EL AREOPUERTO INTERNACIONAL LAS AMERICAS (AILA) DE LA CIUDAD DE SANTO DOMINGO DE REPÚBLICA DOMINICANA, y en el entendido que estas cumple (sic) la función de garantizar la individualización, seguridad y preservación de las evidencias físicas, que legalmente deben ser incorporadas al proceso, y cuyo incumplimiento e inexistencia es inaceptable, ya que trae como consecuencia una flagrante violación del debido proceso. Siendo que en la causa de marras, el Ministerio Público, en primer término ofrece elemento de convicción y medio de prueba LAS RESULTAS DE LA ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL, LIBRADA A LA AUTORIDAD COMPETENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE FECHA 18-02.2015, CON OFICIO N° F7NNCP-00344-2015, donde se solicita las resultas de todas las experticias correspondiente de investigación; así como elemento de convicción contra de mi representado medio probatorio EL TESTIMONIO DE FORMA GENÉRICA DE LOS FUNCIONARIOS QUE PRATICARON LA EXPERTICIA TÉCNICA DE LA SUSTANCIA INCAUTADA EN LAS CINCO MALETAS QUE LLEGARON A BORDO DEL VUELO N°512 DE LA AREOLINA LA VENEZOLANA A SANTO DOMINGO DE REPÚBLICA DOMINICANA, pero NO HACE referencia alguna a la naturales (sic) si es experticia química o botánica, o cual fue la cantidad, naturaleza y pureza de la presunta sustancia incautada, YA QUE NO EXISTE CADENA DE CUSTODIA, NI ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIA que certifique quien colecto la evidencia, quien la trasladó, quien la recibió en el órgano perital. Lo que pone en duda el proceso y lo vicia de nulidad. En segundo lugar, se nos ofrece elemento de convicción y como medio probatorio Deposición de los funcionarios que realizaron y suscribieron la COHERENCIA TECNICA donde se detalla la presunta colección la actividad desplegada en los mostradores, pero NO INDIVIDUALIZA CUAL DE LOS CINCO (5) CD, QUE PRESUNTAMENTE FUERE INCAUTA, NI MUCHO MENOS LO RELACIONA CON LAS CADENAS DE CUSTODIAS QUE RIELAN DE LOS FOLIOS 206 AL 209 de la primera pieza del expediente, que advierta una relación directa entre lo que fuere colectado en el sitio del suceso y el que fuere efectivamente peritado. Más aun cuando en la audiencia de Presentación se presentó un CD donde se cercenó, todo los video y se editó lo que el fiscal, solo quería que se viera, alterando gravemente las pruebas que pretende incorporar al proceso. En Tercer lugar, se nos ofrece de forma genérica como elemento de convicción y como medio probatorio Deposición de los funcionarios que realizaron y suscribieron EL ANÁLISIS TELEFÓNICO Y EQUIPOS MOVILES INCAUTADOS YORMAN RODRIGUEZ e ISMARIS OJEDA, sin detallar de forma alguna cual es la información que contiene que permitió la convicción en contra de mi representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, SIENDO QUE NO INDIVIDUALIZA CUAL DE LOS OCHOS (8) TELEFONOS MOVILES CELULARES, QUE PRESUNTAMENTE FUERE INCAUTA (sic), NI MUCHO MENOS LO RELACIONA CON LAS CADENAS DE CUSTODIAS QUE RIELAN DE LOS FOLIOS 210 AL 218 de la primera pieza del expediente, que advierta una relación directa entre lo que fuere colectado en el sitio del suceso y el que fuere efectivamente peritado. En tal sentido, en cuanto al primer planteamiento al no EXISTIR CADENA DE CUSTODIA ALGUNA QUE PERMITA CERTIFICAR LO COLECTADO EN EL PROCESO, LA INCOPORACIÓN DE ESTOS ELEMENTO TANTO COMO CONVICCIÓN O PRUEBA, NACEN NULA POR LA ILICITUD DE INCORPORACIÓN AL PROCESO; debido al incumplimiento de los artículos 1 ,181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, EN RAZÓN A LA NO EXISTENCIA DE LA CADENA DE CUSTODIA Y EL ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIA presumiblemente ilícita y en cuanto al segundo y tercer planteamiento los supra mencionados artículo (sic) y el artículo 39 de la Ley Orgánica del Servicio de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, así como del Capitulo numero (sic) VI del Manual Único de Procedimiento en Materia de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 24 octubre del año 2011 publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.784, emanado por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Ministerio Público mediante las Resoluciones N° 278 y N° 1563, en lo relativo al instructivo para el llenado de las planillas de cadena de custodia de evidencias en sus parámetros 1, 2, 3, 4, desatacando que no describe nombre y apellido, cédula de identidad, credencial y firma del funcionario que realiza el resguardo y custodia a cargo de la preservación de la evidencia física presuntamente colectada, al no constar en las cadenas de custodias que rielan en los folios 206 al 218 de la primera pieza del expediente como lo exige el manual. Fundamentado la nulidad en los parámetros de los artículos 174,175, 181 y 187 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el N° 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respondiendo a tales alegatos la Magistrada de la recurrida como presunto fundamento de su NEGATIVA DE NULIDAD, por contravención e inobservancia de la incorporación legal de la prueba al proceso (…) Es (sic) tal sentido es grave que la ciudadana juez en su deposición no confundir los vicios que pueden constituir violaciones de garantías o de derechos establecidos en favor del justiciable y que derivan en una nulidad de actos y/o actas con la licitud de los medios probatorios que se ofrecen para sustentar una acusación o la defensa del mismo. Hecha esta advertencia, a través del análisis de las actuaciones es fácilmente constatable que hasta este momento procesal, las resultas de la asistencia mutua en materia penal, librada a la autoridad competente de la República Dominicana, no ha sido recibidas (sic) por la representación fiscal por lo cual no puede afirmar la defensa que no existe cadena de custodia que verse sobre la sustancia presuntamente incautada o que la misma violente la normativa referida a la colección, resguardo y traslado de evidencias y que por ende esto comporte la nulidad del proceso o de la acusación fiscal o de la prueba misma. Como corolario de ello, al no contar la Fiscalía con las resultas solicitadas, se ve imposibilitada de ofrecer de manera puntual y al detalle los nombre de los expertos, fechas, números de las experticias o cualquier dato que permita la individualización del medio probatorio. En este orden de ideas es GRAVE, que una Juez constitucional de Control, fundamente la negativa de la nulidad solicitada con una motivación contradictoria e incoeherente (sic), al punto de OLVIDAR LOS ESTAMENTOS DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES QUE ES CLARO EN EL N° 1 DEL ARTICULO 49 CONSTITUCIONAL, que claramente advierte que el DEBIDO PROCESO es una garantía constitucional, que ACCEDER a las pruebas es una garantía constitucional; que las PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACIÓN DE DEBIDO PROCESO, son NULA, por cuanto el derecho de control e incorporación de pruebas al proceso penal, es parte del DERECHO A LA DEFENSA, que es una garantía constitucional; siendo que en los hechos de marras la Juzgadora obvia SU DEBER CONSTITUCIONAL, de ser GARANTE Y CONTROLADOR DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES, desconociendo de forma incoherente los principios de TRASCENDENCIA…que la nulidad debe ser declarada siempre que las irregularidades procesales afecten las garantías procesales de quien la alegue; FINALIDAD INCUMPLIDA, que son nulos aquellos que vulneran gravemente el debido proceso e impiden el desarrollo de las garantías de igualdad de las partes, imparcialidad y defensa como parte integral del DERECHO A LA DEFENSA; PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA; que implica que deben ser declarado nulos aquellos actos que contravenga directamente los fundamentos de ley. De manera tal que si la digna magistrada hubiere actuado conforme a las norma constitucional, habría declarado las nulidad (sic) solicitadas, como garantía del debido proceso y no hubiere dado pase a juicio a un proceso plagado de irregularidades y violaciones normativa, no hubiese admitido PRUEBAS INEXISTENTES, O CUYO CONTROL NO PUDO REALIZAR LA DEFENSA, ya que en un decisión deja sentado que NO ESTAN LAS PRUEBAS, NO SE PUEDE SABER QUIEN LAS REALIZÓ, NO SE ESTABLE (sic) SU NUMERO Y QUE EXPERTO PARTICIPARON, NO SE PUDE ESTABLECER SI EXISTE O NO CADENA DE CUSTODIA (…) Por otra parte, es grave que la propia magistrada haya observado que el Ministerio Público altero los elementos que le surtieron de convicción para declarar la privativa y sostener el proceso irrito, RECONOCIENDO QUE LAS PARTES JAMÁS HAN TENIDO ACCESO A LAS PRUEBA AUDIOVISUALES QUE SON OFRECIDAD EN CD, cuando ni siquiera individualiza las pruebas en su ofrecimiento como lo requiere la ley, y tampoco consta la verificación que no ha sido alterado y de forma TOTALMENTE CONTRADICTORIA (…) es decir no es contradictorio e incoherente que un juzgado constitucional ADMITA, que la prueba exhibida no es la original ofrecida como prueba para el juicio oral, sino además el hecho que no se pueda establecer su coherencia o que no fue alterado, en su contenido, YA QUE NUNCA HA SIDO VERIFICADO O CONTROLADO POR LA DEFENSA, es decir jamás se no ha dado ACCESO. Igualmente NO ES CONTRADICTORIO que la Juzgadora luego reconocer que el Ministerio Público, manipulo la evidencia presentando un CD incompleto y condensado, es decir plenamente irregular, se atreva a decir QUE LA PRUEBA ES LICITA Y SIN VICIO ALGUNO, y sin motivación alguna alegar que igual fundamento se extiende al análisis telefónico, QUE TAMPOCO EXISTE O CONSTA EN EL EXPEDIENTE. Por ultimo (sic) en relación a la cuarta nulidad que fuere planteada en el presente proceso, relativa al hecho que en la presente causa se presentó un acto conclusivo carente de fundamentación legal, ya que presuntamente esta frente a la comisión de un hecho punible desarrollado en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en especial es decir, TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem, cuyo primer elemento requerido como base del tipo penal, es que estemos frente a la existencia de disimiles de acciones con SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS; siendo que en la causa que nos ocupa DESDE LOS ACTOS INICIALES NO EXISTE EN AUTOS, la certeza técnica que estamos en presencia de sustancias ilícitas, es así que se ha pretendido soportar los parámetros del tipo penal, en una solicitud de asistencia mutua, de data 16 de febrero de 2015, S/N, donde el segundo ítem de la solicitud se requiere COPIA CERTIFICADA DE LA EXPERTICIA QUIMICA, practicada a la sustancia incautada, no requiriéndose nada con respecto a la EXPERTICIA BOTANICA DE LA SUSTANCIA. Lo que nos lleva a preguntarnos como se puede presentar una ACUSACIÓN, por un delito relacionada con el tráfico de sustancia ilícita, SIN QUE EXISTA EN AUTOS NI UN SOLO ELELEMNTO (sic) QUE CERTIFIQUEN LA EXISTENCIA DE LA SUSTANCIA PSICOTRÓPICA O ESTUPEFACIENTE, como se puede basar un presupuesto procesal, tan grave como es el establecimiento de un ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO, más grave aun pretendiendo incorporar como prueba una solicitud genérica y sin resultados, YA EN LA CAUSA QUE NOS OCUPA NO HAY EXPERTICIA NI PSICOTRÓPICA, NI BOTANICA DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, NO HAY ACTA DE INCAUTACIÓN DE LA SUSTANCIA, NO HAY CADENA DE CUSTODIA DE LA SUSTANCIA PRESUMIBLEMENTE INCAUTADA, NO HAY TESTIGOS DE LA INCAUTACIÓN DE LA SUSTANCIA, NO SE SABEN QUIENES REALIZARON LAS EXPERTICIAS OFRECIDAS TANTO DEL CD (NO SABEMOS DE CUAL POR QUE NO LO DICE), NI TAMPOCO DEL O LOS MOVILES CELULARES ( TAMPOCO SABEMOS CUAL O CUALES PORQUE NO LO DICE), y con ello saltarse todos los criterios y fundamentos legales, jurisprudenciales y doctrinales que soportan el DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y CONTROL DE LA PRUEBA, desarrollados en los artículos 49 encabezado y numeral 1 , 2 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 1, 8,12, 18, 127 numeral 7 , 181 y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, surge inmotivada la decisión, no solo por el contexto de lo estatuido, sino por lo CONTRADICTORIA QUE ES ESTA (…) denuncio que el fallo dictado por la Honorable Juez, adolece del VICIO DE INMOTIVACIÓN, en razón a la falta de pronunciamiento oportuno, toda vez que NO HACE PRONUNCIAMIENTO ALGUNO SOBRE LA DECLARATORIO CON o SIN LUGAR SOBRE LA OPSICIÓN (sic) A LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS QUE HICIERE ESTA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA, tal y como se observar de la transcripción de las decisiones que consta en el ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR. No existiendo pronunciamiento alguno sobre los requerido y estatuido por esta representación de la Defensa en la Audiencia de control preliminar. Considera estas Representaciones de la Defensa que en el fallo accionado el Jurisdicente omitió pronunciamiento, en cuanto la OPOSICIÓN que hiciera la defensa a la admisión de la prueba ofrecida en los numeral (sic) l,2,3 (de los cuales no se dejó constancia en el Acta de Audiencia Preliminar, lo que motivo a que los recurrente (sic) se negaran a suscribir el acta) de las testimoniales, relacionados del CAPITULO V, RELATIVO A LOS MEDIOS DE PRUEBAS, toda vez que tales elemento probatorio, como se ha advertido up supra, carecían de incorporación legal, al proceso lo que las hace nugatorias e ilícita, por no reunir los requerimientos legales del debido proceso, siendo que no se individualiza quienes son los deponentes o los que van a ser incorporados al debate haciendo una incorporación genérica lo que viola los estamentos del debido proceso. Siendo que en la causa de marras, el Ministerio Público, en primer término ofrece en su numeral 2º (sic), del Capitulo V, relativo a los medio probatorio (sic), TESTIMONIO DE LO FUNCIONARIOS QUE PRACTICARON LA EXPERTICIA A LA SUSTANCIA INCAUTADA EN LAS CINCO MALETAS QUE LLEGARON SANTO DOMINGO, la cual no consta en el legajo del expediente, así como tampoco que funcionarios a (sic) practicaron, además que, NO EXISTE CADENA DE CUSTODIA, ni acta de incautación de la sustancia, que certifique quien colecto la evidencia, quien la trasladó, quien la recibió en el órgano perital. Lo que pone en duda el proceso y lo vicia de nulidad (…) Asimismo TAMPOCO SE HIZO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO sobre la OPOSICIÓN que se hizo a la admisión, de la prueba ofrecida en el numeral (sic) l,2,3,4,5,y 7 de lo relativo a las pruebas documentales del CAPITULO V, RELATIVO A LOS MEDIOS DE PRUEBAS, toda vez que tales elemento probatorio (sic), como se ha advertido up supra, carecen de incorporación legal, al proceso lo que las hace nugatorias e licita (sic), por no reunir los requerimientos legales del debido proceso; ya que se nos ofrece como medio probatorio dos experticia de coherencia técnica y de vaciado de contenido DONDE NO SE INDIVIDUALIZA ni los expertos actuantes, ni los objetos específico sobre los cuales se hizo los referidos peritajes; asimismo soportados por unas cadenas de custodias incompletas donde no se establece ni resguardo de la evidencia, ni los elementos de traslado. Y siendo que además no se configuran como documentos conforme a las previsiones del Código Civil. Y en caso particular de los presuntos documentos de los numerales 5 y 6 , que consta en los folios 15 y 16 del anexo I del expediente se trata simplemente de páginas escrita que no son documentos y la del folio 15 ni siquiera está suscrita de allí que no deben ser admitidas para un juicio oral (…) En razón a estas consideraciones de hechos y de derecho quien suscribe considera muy respetuosamente que decisión como la impugnada ocasionan un serio gravamen a nuestro representado RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ y se pone en riesgo el fin último de la Ley en este proceso penal, como lo es la búsqueda de la justicia, tal y como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del COPP, en atención a las ut supras consideraciones solicitó a esta digna Instancia Superior, ADMITA CONFORME A DERECHO Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO INCOADO…” Cursante a los folios 31 al 58 del cuaderno de incidencias.

Así también, el Abogado MIGUEL JOSÉ MORILLO VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana JOCSELY YENIRE ARDILA RADA, expresaron en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo que a continuación se cita:

“…en consecuencia solito dicte una decisión propia, conforme al inicio del artículo 449 de la misma Ley de Procedimiento Penal ordenando la celebración en otro Tribunal…Pues no determino ni las denuncias, ni se pronuncio motivadamente sobre todas las pruebas promovidas…La Reposición de la causa es necesaria por cuanto el Gravamen Procesal es Irreparable, de esos elementos trascienden a la fase juicio, es preciso que mi Patrocinada, la ciudadana JOCSELY YENIRE ARDILA RADA, contará con esos elementos de convicción (sic) favorables para equilibrar las valoraciones y ponderaciones del Juez de Juicio, es decir, la reposición no es la violación a una forma no esencial o a formalismos inútiles, por el contrario es especialmente para demostrar que la acusación fiscal no se fundamenta en independientes postulados, sino que es un resultado rebatible de los elementos de convicción (sic) aportados mediante las pruebas de la DEFENSA si estas se hubieren realizado y era demostrable su INOCENCIA. El limitar el derecho a Pruebas de tal forma viola el derecho a la defensa, pues no permitió traer al procedimiento las pruebas para demostrar la inocencia de mi Representada (…) DENUNCIA DE LAS NULIDADES.-Primero: Privación Ilegítima de la Libertad…no realizando la respectiva notificación a las partes conforme el artículo 166 de la Ley de Procedimiento Penal; vulnerando el fin del proceso como medio para la obtención de la Justicia, limitando los medios defensivos para hacerlos valer en cada etapa del proceso penal.- Al no anular las falencias del proceso el A Quo convalida ilícitamente el actuar de la Vindicta Publica (sic), lo que estas violaciones generan al proceso corresponde restituir el orden constitucional y legal infringido en perjuicio de la ciudadana JOCSELY YENIRE ARDILA RADA- Las actuaciones complacientes por el Tribunal A Quo, en anuencia con las Fiscalías Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Vargas y Séptima a Nivel Nacional Con Competencia Plena, trae como consecuencia la nulidad de todos los actos para no permitir el Derecho a la defensa por cuanto quebranto el debido proceso y el derecho a la defensa pues ha permitido una Detención Ilegitima vulnerando el artículo 44 numeral 1 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Encontrado en esta situación procesal es de peticionar que la solución es la Nulidad Absoluta, pues el argumento de la cuasi flagrancia es insostenible, primariamente, porque el Ministerio Público el 06.02.2015, se encontraba en conocimiento de la supuesta comisión del hecho punible, como es sostenible que la detención de mi representada es realizada el 07.02.2015, sin orden judicial y simplemente porque se presento a sus labores como era su rutina, por ello es de observar lo acéfalo de la argumentaciones del A Quo (…) SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: Solicito la Nulidad de todas las actuaciones hasta auto de apertura de la investigación del Ministerio Público, dictando una sentencia propia en base al artículo 449 tercer aparte de la Ley adjetiva procesal penal, y decretando la Nulidad absoluta de todo lo actuado en base a los artículos 174, 175, 179 y 180 de la ibídem. Segundo: De la Proposición de las Diligencias.-Solicito la nulidad de todas las actuaciones, porque el A Quo no permitió la Proposición de diligencias al hacerse participe de todas estas irregularidades procesales agudizaron las violaciones al debido proceso y decreto sin lugar la nulidad opuesta en la Audiencia Preliminar en base argumento estólidos (…) Conforme al control jurisdiccional ante la negativa del se (sic) ANULE TODO EL PROCEDIMIENTO y DECRETE LA LIBERTAD PLENA de mi representada JOCSELY YENIRE ARDILA RADA, antes mentada, en base a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que solicito se decrete la presente Nulidad Con lugar como solución que esta Alzada dicte un Fallo propio, conforme el artículo 449 del en su Tercer Aparte del Ibídem, por quebrantamientos de formas sustanciales de los actos procesales que están causando indefensión (…) En consecuencia denuncio la violación (sic) de los artículos 49 encabezado y numeral (sic) 1 , 2 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, I en sintonía con los artículos 12, 18, 127 numeral 7 , 181 y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal.- A su vez es menester que también es insensato validar las vulneraciones en base a motivaciones totalmente cuestionables (…) Encontrado en esta situación procesal es de peticionar que la solución es la Nulidad Absoluta, en base a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que solicito se decrete la presente Nulidad Con lugar como solución que esta Alzada dicte un Fallo propio, conforme el artículo 449 del en su Tercer Aparte del Ibídem, por quebrantamientos de formas sustanciales de los actos procesales que están causando indefensión. No existiendo un proceso justo y debido, donde se le permita demostrar su Inocencia Suplico e Imploro a esta Corte se le otorgue la libertad a mi Representada, por cuanto es INOCENTE en Justicia y aunado a ello el derecho le patenta su derecho a la Libertad Plena y a ser enjuiciada en libertad (…) En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACION, contra de la decisión dictada por el JUEZ CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL, ESTADALES Y MUNICIPALES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS, donde falla Sin Lugar la Nulidad Absoluta por esta Defensa, en perjuicio de la ciudadana JOCSELY YENIRE ARDILA RADA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, numeral 5 de la Ley de Procedimiento Penal Venezolana Vigente, por lo que solicito respetuosamente a esta Alzada los siguiente:-PRIMERO: ADMITA el Presente Recurso.- SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito.- TERCERO: DECLARE LA NULIDAD DEL AUTO DE APERTURA A JUCIO DEL TRIBUNAL A QUO Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO QUE ADMITA LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR ESTA DEFENSA.- CUARTO: DECRETE LAS NULIDADES DE TODAS LAS ACTUACIONES CONTRARIAS AL PROCESO JUSTO.- QUINTO: DECLARE LA LIBERTAD PLENA DE MÍ REPRESENTA, POR CUANTO SE ENCUENTRA EN UN PROCEDIMIENTO VICIADO POR SUBVERSIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL DONDE SE LE VULNERA EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL PROCESO JUSTO Y DEBIDO, GENERANDO UN GRAVAMEN IRREPARABLES, CAUSANDO INDEFENSIÓN….” Cursante a los folios 59 al 63 del cuaderno de incidencias.

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación al Recurso interpuesto por los Abogados Milagro Rengifo y José Olivero, el Representante de la Fiscalía Séptima Nacional Plena del Ministerio Público, alegó entre otras cosas, que:

“...Ahora bien, la Defensa técnica del prenombrado acusado, pretende con el recurso de apelación interpuesto, se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones en virtud de la admisión de las pruebas antes señaladas por parte del Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, por considerar que las mismas fueron obtenidas de manera ilegal. Y más sorprendente aún es que, los aludidos Abogados, solicitan en su petitorio, que la Corte de Apelaciones revise la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae en la actualidad en contra de su patrocinado. Sobre este particular, referente a que la experticia de la sustancia presuntamente ilícita fue obtenida de manera ilegal, es menester mencionar que la ley establece una serie de atribuciones al Ministerio Público como titular de la acción penal y, que no puede dejar de actuar cuando existen fundamos elementos para considerar que una persona se encuentra incursa en un hecho punible, en el caso que nos ocupa, en delitos de tráfico de drogas a nivel internacional. Entonces debemos señalar que dentro de esas atribuciones, específicamente en el artículo 111, numeral 17 del Código Orgánico Procesal Penal, es solicitar y ejecutar exhortos, cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal (…) Además de ello, el artículo 185 ejusdem, prevé como competencia del Ministerio Público, el solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, lo cual realizará conforme a las previsiones de la legislación interna y con fundamento en los acuerdos, tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República en la materia, o en su defecto en el principio de reciprocidad". En el presente caso, el Ministerio Público ofreció a fin de ser incorporado al juicio oral y público, las resultas de la asistencia mutua en materia penal, requerida en su debida oportunidad legal, como lo fue en la fase preparatoria (…) De la obtención de esos medios probatorios, lícitos, legales, útiles y pertinentes, tuvo acceso la defensa técnica de todos y cada uno de los acusados de autos, por ende en el presente caso no hubo menoscabo del debido proceso ni del derecho a la defensa como derecho universal establecido (…) Con base a lo anterior, queda claro que corresponde, dentro de las atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, solicitar, como en el presente caso, cartas rogatorias, exhortos y asistencia mutua en materia penal, cuyas resultas deber ser incorporadas al proceso penal, conforme a las previsiones de los artículos 181, 182, 183 y 322.2, correspondiéndole al Juez, en la oportunidad legal, la incorporación, valoración y apreciación de las mismas. Por lo que, que (sic) las pruebas no se obtuvieron de manera ilegal como lo pretende hacer ver la defensa, toda vez que el Representante del Ministerio Público, la obtuvo cumpliendo con todas las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos con la República, a objeto de ser incorporada en la fase del juicio oral y público, por medio de su exhibición y lectura, correspondiendo en el debate del juicio la valoración o no de la referida prueba por parte del Juez. Por otro lado debe señalar que la Defensa pretende en su recurso, que la Corte de Apelaciones entre a conocer sobre de los medios probatorios ofrecidos en el escrito acusatorio, en el entendido de que, se pronuncie sobre la experticia de Coherencia Técnica y el Análisis Telefónico que, al entender de la Defensa, no vincula a su patrocinado, siendo vetado para esta Instancia Judicial pronunciarse sobre la pertinencia y necesidad de los elementos probatorios, toda vez que esa función está dada al tribunal de la causa. Finalmente la defensa solicita a la Corte de Apelaciones revise la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de su patrocinado, requerimiento éste que lo fundamenta por cuanto considera que es procedente la nulidad de las actuaciones, denuncia de la cual hemos dado respuesta anteriormente, sin embargo es de acotar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal es tan garantista que hace procedente que tanto la defensa como el imputado solicite la revisión de la medida ante el Juez de Control, a fin de verificar si han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la misma, lo cual, en el presente caso no ocurre, toda vez que ni se obtuvo de manera ilegal, ni se incorporo al proceso penal violando disposiciones constitucionales ni legales y subyacen los extremos para mantener dicha medida privativa, por demás cuando fue admitida una acusación fiscal y unos medios de pruebas para ser incorporados al debate oral a fin de determinar la responsabilidad penal de los acusados. En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito fiscal por ser temporáneo y conforme a derecho y, sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación…” Cursante a los folios 69 al 74 del cuaderno de incidencias.

Así también, en el escrito de contestación al Recurso interpuesto por el Abogado Miguel José Morillo, el Representante de la Fiscalía Séptima Nacional Plena del Ministerio Público, alegó entre otras cosas, que:

“…El recurso de apelación interpuesto por el defensor privado, debe ser declarado sin lugar, por cuanto no cumple con las condiciones de forma previstas por el legislador para la interposición del mismo. Ciertamente nuestro sistema procesal penal vigente, establece una serie de principios fundamentales respecto a la materia recursiva, los cuales van a ser desarrollados en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, que regula su ejercicio, en este caso, el Recurso de Apelación de Autos (…) queda claro que corresponde, dentro de las atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, solicitar, como en el presente caso, cartas rogatorias, exhortos y asistencia mutua en materia penal, cuyas resultas deber ser incorporadas al proceso penal, conforme a las previsiones de los artículos 181, 182, 183 y 322.2, correspondiéndole al Juez, en la oportunidad legal, la incorporación, valoración y apreciación de las mismas. Por lo que, que las pruebas no se obtuvieron de manera ilegal como lo pretende hacer ver la defensa, toda vez que el Representante del Ministerio Público, la obtuvo cumpliendo con todas las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos con la República, a objeto de ser incorporada en la fase del juicio oral y público, por medio de su exhibición y lectura, correspondiendo en el debate del juicio la valoración o no de la referida prueba por parte del Juez. Finalmente la defensa solicita a la Corte de Apelaciones revise la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de su patrocinado, requerimiento éste que lo fundamenta por cuanto considera que es procedente la nulidad de las actuaciones, denuncia de la cual hemos dado respuesta anteriormente, sin embargo es de acotar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal es tan garantista que hace procedente que tanto la defensa como el imputado solicite la revisión de la medida ante el Juez de Control, a fin de verificar si han variado (sic) las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la misma, lo cual, en el presente caso no ocurre, toda vez que ni se obtuvo de manera ilegal, ni se incorporo al proceso penal violando disposiciones constitucionales ni legales y subyacen los extremos para mantener dicha medida privativa, por demás cuando fue admitida una acusación fiscal y unos medios de pruebas para ser incorporados al debate oral a fin de determinar la responsabilidad penal de los acusados. En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito fiscal por ser temporáneo y conforme a derecho y, sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica…” Cursante a los folios 75 al 80 del cuaderno de incidencias.

Por último, en el escrito de contestación al Recurso interpuesto por las Abogadas Minnorea Guzmán y Loida García, el Representante de la Fiscalía Séptima Nacional Plena del Ministerio Público, alegó entre otras cosas, que:

“…El recurso de apelación interpuesto por el defensor privado, debe ser declarado sin lugar, por cuanto no cumple con las condiciones de forma previstas por el legislador para la interposición del mismo. Ciertamente nuestro sistema procesal penal vigente, establece una serie de principios fundamentales respecto a la materia recursiva, los cuales van a ser desarrollados en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, que regula su ejercicio, en este caso, el Recurso de Apelación de Autos (…) Es menester señalar que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cuales son las decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones y, en ese sentido, existe una franca contradicción de los supuestos alegados por la Defensa, en el entendido, de que por un lado denuncia la violación por indebida aplicación del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, negando la Juzgadora la declaratoria de nulidad del escrito acusatorio en virtud de que fue efectivamente ejercido el derecho a la defensa hasta el punto de que se ejerció el control judicial en la presente causa y por otro lado invoca la inexistencia de un proceso de adecuación típica respecto al delito imputado, lo cual a criterio de los Abogados privados, causa un gravamen irreparable en atención a la indebida aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello por cuanto su patrocinado mal podría ser sujeto activo de una situación penal por omisión en el cumplimiento de su deber, para finalmente denunciar la violación al debido proceso, al derecho a la defensa así como a la tutela judicial efectiva en atención al pronunciamiento en cuanto a la oposición de la admisión de las pruebas documentales, de experticia y testimonio de expertos promovidos por el Ministerio Público, referidas al Informe de fecha 06-02-2015, levantado y suscrito por la ciudadana Luisana Delgado en su condición de Oficial de Seguridad de la línea aérea Rutaca, Informe de fecha 06-02-15, suscritos por los ciudadanos Belkys Romero, Luis Torcat, Edilio Mendoza y Leonel Ladera, experticia de la presunta sustancia incautada y testimonio de los expertos que efectuaron dicho dictamen pericial, en atención a que las dos primeras no pueden ser consideradas como documentales y en relación a la experticia no reposa en el expediente. Sobre este último particular, la ley adjetiva penal refiere que el auto de apertura a juicio es inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida, así que la admisión de las pruebas documentales, de experticia y testimonio de expertos promovidos por el Ministerio Público, referidas al Informe de fecha 06-02-2015, levantado y suscrito por la ciudadana Luisana Delgado en su condición de Oficial de Seguridad de la línea aérea Rutaca, Informe de fecha 06-02-15, suscritos por los ciudadanos Belkys Romero, Luis Torcat, Edilio Mendoza y Leonel Ladera, experticia de la presunta sustancia incautada y testimonio de los expertos que efectuaron dicho dictamen pericial, reúne las condiciones para ser incorporadas dentro del presente proceso penal. Ello es así, toda vez el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la incorporación al juicio oral y público la prueba documental o de informes, realizadas conforme a lo previsto en el referido Código (…) Así pues, los testimonios de las personas arriba señalas, fueron obtenidos previamente en la fase de investigación, a través de actas de entrevistas tomadas, quienes tienen conocimiento directo de los hechos objeto de la presente causa, por ende su incorporación al proceso es legal, licito, pertinente y necesario, es decir, conforme a las reglas de la actividad probatoria dentro del proceso penal venezolano. Por otro lado, el Ministerio Público solicitó e incorporo al proceso las resultas de la solicitud de asistencia mutua en materia penal, específicamente en relación a las actuaciones policiales y judiciales levantadas en Santo Domingo-República Dominicana, con ocasión al hallazgo de la presunta sustancia ilícita (…) En el presente caso, el Ministerio Público ofreció a fin de ser incorporado al juicio oral y público, las resultas de la asistencia mutua en materia penal, requerida en su debida oportunidad legal, como lo fue en la fase preparatoria (…) De la obtención de esos medios probatorios, lícitos, legales, útiles y pertinentes, tuvo acceso la defensa técnica de todos y cada uno de los acusados de autos, por ende en el presente caso no hubo menoscabo del debido proceso ni del derecho a la defensa como derecho universal establecido. Con base a lo anterior, queda claro que corresponde, dentro de las atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, solicitar, como en el presente caso, cartas rogatorias, exhortos y asistencia mutua en materia penal, cuyas resultas deber ser incorporadas al proceso penal, conforme a las previsiones de los artículos 181, 182, 183 y 322.2, correspondiéndole al Juez, en la oportunidad legal, la incorporación, valoración y apreciación de las mismas. Por lo que, que (sic) las pruebas no se obtuvieron de manera ilegal como lo pretende hacer ver la defensa, toda vez que el Representante del Ministerio Público, la obtuvo cumpliendo con todas las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos con la República, a objeto de ser incorporada en la fase del juicio oral y público, por medio de su exhibición y lectura, correspondiendo en el debate del juicio la valoración o no de la referida prueba por parte del Juez. En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito fiscal por ser temporáneo y conforme a derecho y, sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica…” Cursante a los folios 81 al 87 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 14 de octubre de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…emite los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la defensa, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- ADMITE TOTALMENTE, la acusación presentada por la representación de las Fiscalías Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de los ciudadanos RAFAEL DAVID CHIQUE GONZALEZ, IRMARIS GIOVANNA OJEDA FIGUERAS, YORMAN OMAR RODRIGUEZ MOGOLLON, FELIX ALEXANDER SUAREZ GOMEZ, WINDER EMIR ORFILA SANTO, GAMEZ MORALES YEFFERSSON, EDUARDO JOSE LA CRUZ SANCHEZ, JUAN LEONARDO KEVIN AGUIRRE JIMENEZ, ABELARDO JOSE VILLARROEL GOMEZ, JOCSELY YENIRE ARDILA RADA, PEDRO JUVENAL ALFONZO VERA Y ENDER JESUS SANEZ ÑAÑEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, tipificado y penado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la AGRAVANTE contenida en el artículo 29, numeral 5, ejúsdem, con la acotación que el primero de los delitos, agravado, según lo establece el artículo 163, numeral 3, de la Ley Orgánica de Drogas en el caso de los funcionarios WINDER EMIR ORFILA SANTOS y JUAN LEONARDO KEVEN AGUIRRE JIMENEZ, y en consecuencia ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo expuesto se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda. 3.- Se admiten todos los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía y las defensas por considerarlos legales, útiles, necesarios y pertinentes para la búsqueda de la verdad, con las excepciones arriba establecidas. 4.- Se declaran sin lugar las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4 literales c), d) e), e i), interpuestas por las defensas, al considerar que la acusación fiscal reúne los requisitos legales establecidos en el artículo 308 del Código Adjetivo Penal. 5.- Se declaran sin lugar las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4 literales d) y e) del Código Orgánico Procesal Penal así como los medios de prueba, interpuestas y ofrecidas por la defensa de Yefferson Gámez, dada la extemporaneidad en su ofrecimiento y promoción conforme lo establece el artículo 311, encabezamiento, ejusdem 6-NIEGA la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, a los acusados, en virtud de no haber variado las circunstancias por las cuales les fue impuesta la medida privativa de libertad, ello conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes del contenido de la misma conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código orgánico Procesal Penal, quedando igualmente notificadas que de conformidad con la Sentencia Vinculante N° 942 de fecha 21/07/2015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el auto fundado contentivo de los pronunciamientos aquí dictados y el auto de apertura a juicio, serán publicados en el lapso establecido en el artículo 161 del Código Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 64 al 82 de la novena pieza del expediente original. Asimismo, cursa a los folios 83 al 89 de la referida pieza, decisión en la cual la Jueza A quo motiva todos los puntos de nulidad solicitados por las partes.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis de los escritos de apelación, se evidencia que los recurrentes basan su pretensión en vicios que acarrean la nulidad y por ello es solicitada, toda vez que alegan que el Ministerio Público no discriminó la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no definió el verbo rector de este tipo penal, por ende resulta genérica la imputación y no se subsume la conducta de su patrocinado en tipo penal alguno, violentando con esto el Derecho a la Defensa; que no se puede establecer el delito, ya que no existe experticia que determine la sustancia incautada y su peso; que a su parecer, la Juez de la recurrida no realizó control alguno sobre la acusación fiscal, limitándose solo a avalar infracciones; asimismo destaca que el auto apelado resulta injusto e inmotivado, al incurrir el A quo en la indebida aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que no se encuentra demostrado a los autos, elementos de convicción que permitieren llevar al convencimiento de que su patrocinado hubiere cometido el delito descrito en el artículo supra mencionado.

Sobre este particular, este Superior Despacho observa que de la revisión de las actas que conforman el expediente, consta a los folios 03 al 115 de la cuarta pieza, escrito de Acusación Formal presentado por el Representante del Ministerio Público, en fecha 25/03/2015, en el que se asienta la solicitud de enjuiciamiento de los procesados, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, haciendo referencia específica en cuanto al primer ilícito mencionado del contenido del encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, calificación jurídica que fue acogida por la Jueza A quo al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar que tuvo lugar en fecha 09/12/2016; siendo evidente entonces que el titular de la Acción Penal discriminó la calificación del tipo penal de una manera provisional y, es criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia, que al Juez de Juicio le corresponde dilucidar la calificación jurídica aplicable, si se comprobare la responsabilidad de los acusados a través de la evacuación de los medios probatorios admitidos por el Juez de Control y su posterior análisis y valoración; con lo cual mal puede esta Alzada, considerar lo denunciado como cierto, ya que si leemos la norma que tipifica el delito antes referido, esta establece, entre otras cosas: “El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas…”; como se puede advertir, el verbo traficar se encuentra en el artículo por el cual fueron calificados los hechos y por tanto la imputación y acusación no se efectuó de manera genérica.

Asimismo, se advierte en cuanto a este punto de apelación que el último aparte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, siendo que esto abarca la admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos, circunstancia esta que ha sido estudiada por nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional en sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

Igualmente, en la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida ilegalmente o inadmitida, tal y como se desprende de lo que a continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Lo que se quiere establecer con las jurisprudencias antes transcritas, es que la admisión de la acusación no es recurrible, lo cual incluye la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado de Control y ello es así, porque es al Juez de Juicio un vez celebrado en debate oral el que determina la calificación jurídica definitiva del o los hechos ilícitos que se les atribuya a los imputados, siendo que pudiese acoger la indicada por el Ministerio Público o la determinada por el Juez de Control o alguna otra de la cual se haya percatado una vez evacuadas las pruebas admitidas, lo cual aunado al hecho de que el Ministerio Público y la Jueza de Control fueron específicos en la calificación jurídica dada a los hechos; esto es, Trafico de Drogas, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se concluye que debe declararse SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa, por considerar que no se advierte ninguno de los vicios previstos en los artículo 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo, continúan alegando los recurrentes que a su criterio se cercenó la posibilidad de promoción y valoración de los medios de pruebas al no admitir el Ministerio Público, un conjunto de diligencias que fueron solicitadas por esa Defensa, por lo que estas presuntas violaciones solo pueden ser subsanadas con la nulidad del escrito acusatorio.

En este sentido, se advierte que el Tribunal A quo al momento de motivar los pronunciamientos efectuados en la audiencia preliminar celebrada en la presente causa (Fs. 83 al 89 de la novena pieza de la casa), en torno al aludido alegato, estableció, entre otras cosas:

“…se constató de las actas procesales que en el transcurso de la investigación fiscal, la defensa solicitó al Ministerio Público, la práctica de diligencias de investigación y obtuvo respuesta fiscal sobre sus pedimentos, elevando ante este Órgano Jurisdiccional el debido control judicial, el cual fue igualmente resuelto y elevando incluso ante el Órgano Jurisdiccional Superior recursos de apelación sobre sus particulares, agotando entonces la vía procesal destinada a la obtención de tutela sobre su pretensión investigativa, por lo que, no puede alertar sobre una pretendida nulidad derivada de la actuación omisiva fiscal en la búsqueda de los elementos que exculpen a su representado. Ha sido suficientemente clara la jurisprudencia en este sentido cuando señala que la fiscalía no está obligada a practicar las diligencias que le fueren solicitadas por las otras partes en el curso de la investigación si no las considera necesarias, sólo debe dar respuesta a tal petición, situación que ocurrió en el presente caso…”

Como quedó transcrito anteriormente, la Jueza de la recurrida dio contestación al planteamiento de nulidad declarándolo sin lugar al igual que otras nulidades solicitadas por los defensores de los acusados; siendo ello así, esta Alzada al leer el escrito de apelación interpuesto por las abogadas del procesado WINDER EMIR ORFILA SANTOS, observa que si bien las defensas alegan que ejercieron el control judicial ante el Juzgado A quo y éste lo declaró parcialmente con lugar, no establece cuales son las diligencias que dejó supuestamente de practicar el Ministerio Público, así como tampoco establecen qué elementos de exculpación podrían haberse obtenido con esas supuestas diligencia, circunstancias estas de debieron ser alegadas con claridad por la parte recurrente, pues estos decisores no pueden suplir las cargas de las partes, ya que esto les está vedado en el sistema acusatorio con el cual cuenta nuestro proceso penal actualmente y, en relación a este mismo punto el artículo 432 del Texto Adjetivo Penal establece claramente que las Cortes conocerán los puntos de la decisión que ha sido impugnado y, en este caso es en torno a unas diligencias solicitadas al Ministerio Público, que no queda claro con el escrito de apelación interpuesto, si la Fiscalía las practicó o no o si es que las resultas de dichas diligencias no fueron consignadas ante el Tribunal de Control, ya que como se dijo líneas antes, las apelantes no manifiestan en su recurso las diligencias solicitadas y que pretendían probar con estas, razones por las cuales lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD. Y así se decide.

Continúan los recurrentes alegando que el Juez de la recurrida no se pronunció de manera expresa y motivada, con respecto a la oposición de las pruebas que hiciere esa Defensa durante la Audiencia Preliminar, estableciendo que dichas pruebas versan sobre un INFORME de fecha 06-02-2015, suscrito y levantado por los ciudadanos Belkis Romero, Luis Torcat, Edilio Mendoza y Leonel Ladera; un INFORME de fecha 06-02-2015, levantado y suscrito por la ciudadana Luisana Delgado en su condición de Oficial de Seguridad de la línea aérea Rutaca; una EXPERTICIA de la presunta sustancia incautada y TESTIMONIO de los presuntos expertos que efectuaron la pericia, en razón que las dos primeras, jamás podrían ser consideradas como documentales que es como se promueven, desnaturalizando el medio promovido y permitiendo la indebida promoción del mismo por parte del Ministerio Público.

Asimismo, se advierte que la defensa del imputado RAFAEL CHIQUE GONZALEZ, en torno a las pruebas alega que no existe cadena de custodia, ni acta de aseguramiento de la sustancia presuntamente incautada en la ciudad de Santo Domingo; que no se individualizan los cinco CD; que de la experticia realizada a los teléfonos incautados no se determina cual es la prueba señala a su patrocinado.

En relación a estos puntos, se advierte que la Jueza de la recurrida se pronunció en torno a los mismos, ya que admitió las pruebas por considerarlas lícitas, pertinentes y necesarias, circunstancias estas que no han sido desvirtuadas por la defensa, ya que la primera de las mencionadas no establece ni motiva en su apelación que las pruebas que menciona sean ilícita, impertinente e innecesaria y, el hecho de que se trate de informes y experticias no les quita el valor que estas pruebas puedan tener, el cual será establecido por el Juez de Juicio una vez celebrado el debate y evacuadas las mismas a tenor de lo previsto en el artículo 322 del Texto Adjetivo Penal, el cual prevé: “Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura…2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código…Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”; aunado a ello, el artículo 341 ejusdem dispone: “Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate…”

Como se puede advertirse de las normas antes transcritas, efectivamente por su lectura se pueden incorporar al juicio informes o pruebas documentales como la experticia; en este sentido, en sentencia N° 831 del 18/06/2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se asentó entre otras cosas:

“...porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral. En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Orall...”

Igualmente, en sentencia Nº 1746 de fecha 18/11//2011 de la referida Sala, se estableció entre otras cosas:

“…Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras: “…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar’. Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar. En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño, había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios William Colmenares y Leonardo Rangel adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto Vitalia Yolanda Rincón de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…” (Subrayado nuestro). Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental…”

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 330 del 07/07/2009, en la que entre otras cosas se lee:

“…Revisada como ha sido las actas que integran la presente causa, se evidencia que el juez de juicio sí podía valorar la prueba de experticia en la sentencia, ya que la misma fue promovida conforme las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, como una prueba documental y como bien lo señaló la Corte de Apelaciones “…no es requisito indispensable para la valoración de una experticia, que los expertos comparezcan al debate, pues, si ésta se basta por sí sola la incomparecencia de los expertos no es impedimento para que pueda ser apreciada por el juez de juicio…” Así mismo, la experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la opinión que le brinda el experto. Es decir, la declaración de este funcionario sólo constituye un medio entre el sentenciador y los hechos que él debe conocer, y tanto es más indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce los hechos objetos de la controversia, sino que obtiene información de los mismos a través del examen o peritajes de objetos o de situaciones relacionados con los hechos…”

Igualmente estableció la referida Sala, en sentencia Nº 153 del 25/03/2008, lo que de seguida se trascribe:

“…Ahora bien, sobre la incomparecencia del experto a la celebración del juicio, esta Sala de Casación Penal, ha establecido lo sucesivo: “…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia Nº 352 del 10 de junio del 2005).

“…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (…) Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…”. (Sentencia Nº 490 del 6 de agosto de 2007).

Sobre la base de los criterios expuestos y una vez revisadas las actas que componen el expediente, se evidencia que en el caso de autos, no hubo indebida aplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma, prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el informe del médico forense como prueba documental y de igual forma lo valoró, siguiendo así el criterio de la Sala de Casación Penal…”

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 314 del 15/06/2007, asentó:

“…Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso…”

En este mismo orden de ideas, el último aparte del artículo 337 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinaria de fecha 15/06/2012, que entró en vigencia anticipada, establece:

“…En caso de que el experto llamado a comparecer no pudiere asistir por causa justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquél inicialmente convocado”; en razón de ello, la circunstancia alegada por las apelantes en torno a la falta de identificación de los expertos que suscriben la experticia promovida por el Ministerio Público, no es razón para que el Juez de Control inadmita dicha prueba.

Ahora bien, en lo que respecta a la cadena de custodia de las evidencias y que no se dio cumplimiento al manual que existe al respecto; se advierte que el procedimiento donde se incautó la droga se efectuó en República Dominicana y no en Venezuela, por lo que no se puede exigir que el procedimiento se realice conforme a las normas previstas en nuestro país, además de ello, el Ministerio Público solicitó la ayuda de República Dominicana para obtener la información con relación al caso de marras, información que será presentada en el juicio, lo cual es totalmente legal conforme a lo establecido en las jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal; asimismo, en lo que respecta a los CD a los que hace referencia la apelante, éste debe demostrar sus alegatos ya que establece que el Ministerio Público sólo edito lo que le convenía, pero en actas la defensa no presenta ninguna prueba que demuestre su alegato y en cuanto a lo de los teléfonos celulares, esto es materia de fondo que debe ser dilucidado en el juicio oral y público.

Por último, en relación a las pruebas admitidas en la audiencia preliminar nuestro Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 1263 de fecha 08/12/2010, emanada de la Sala Constitucional, estableció: “...La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso...”; con ello no cabe la menor duda que las recurrentes tienen aún la fase de juicio para desvirtuar todo lo que contengan las pruebas documentales e informes y, el Juez de Juicio al momento de emitir su pronunciamiento las apreciará conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente declarar sin lugar la solicitud de NULIDAD interpuesta por las recurrentes. Y así se decide.

Continúan alegando los recurrentes, que la detención de los ciudadanos RAFAEL DAVID CHIQUE GONZÁLEZ y JOCSELY YENIRE ARDILA RADA se hizo en contravención de las normas jurídicas previstas en el artículo 44 numerales 1 y 2, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su representado no fue detenido cometiendo flagrante delito, ni a través de una orden judicial y además de ello, fueron presentados al Tribunal de Control pasadas las 48 horas establecidas en la ley.

En relación a este alegato, esta Alzada debe traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001:

“…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto a los imputados de autos como a las Defensas de estos, se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma podía ser recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso; en consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento. Y así se decide.

En relación a la solicitud de los apelantes sobre la libertad de sus representados, esta Alzada advierte que en este momento procesal no corresponde a este órgano Colegiado dirimir tal pedimento, ya que compete a los Jueces de Primera Instancia resolver la solicitud de revisión de las medidas impuestas a los procesados, ello a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se desecha la solicitud de las defensas.
Como corolario de todo lo antes expuesto, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR las NULIDADES solicitadas por las diversas defensas de los imputados de autos y CONFIRMAR todos los pronunciamiento emitidos por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/02/2016, al momento de celebrar la audiencia preliminar en la presente causa. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En base a los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: declara SIN LUGAR las NULIDADES solicitadas por las defensas de los imputados WINDER EMIR ORFILA SANTOS, identificado con la cédula Nro. V-22.440.180, RAFAEL DAVID CHIQUE GONZÁLEZ, identificado con la cédula Nro. V-13.972.539 y JOCSELY YENIRE ARDILA RADA, identificada con la cédula Nro. V-21.195.163 y, CONFIRMA los pronunciamientos dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/02/2016, durante la celebración del acto de Audiencia Preliminar.

Se declaran SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por las Defensas de los acusados de autos.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada y remítase inmediatamente el presente cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial a los fines legales consiguientes. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

LA SECRETARIA,

ABG. ARBELY AVELLANEDA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. ARBELY AVELLANEDA

ASUNTO: WP02-R-2016-000102
RMG/s.b.-