REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 15 de marzo de 2017 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2016-007534 Recurso WP02-R-2017-000006 Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto las abogadas María Chacón, Maritza Natera y Nathaly Rodríguez, en su carácter de defensoras del ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ HERNANDEZ, identificado con la cédula Nº V-12.072.344, contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo, las Abogadas Privadas, alegaron entre otras cosas, lo siguiente: “…Honorables Magistrados, de una simple revisión que hagan ustedes a la anterior imputación podrán observar la carencia absoluta de los elementos imprescindibles para la procedencia de la más gravosas de las medidas acordadas por la Juez de control, quien a pesar de haber observado el procedimiento en el cual resultó detenido nuestro representado y ante las inconsistencias referentes a la determinación real y cierta de la sustancia objeto de la presente investigación en lugar de haber solicitado al Ministerio Público a realizar otras pruebas que determinaran la existencia de sustancia estupefactiva o psicotrópica, cómodamente ordenó la medida judicial privativa de libertad al ciudadano CARLOS EUARDO RUIZ HERNANDEZ, tal circunstancia debe ser objeto obligatorio de revisión ante esta superioridad en función de: la presunta incautación en cuestión versa sobre "...un material de color negro similar a goma espuma de forma rectangular de aproximadamente un metro de largo por cuarenta centímetros de ancho...", lo cual resulta atípico y poco común, por lo que mal puede afirmarse a priori que se trata de una sustancia ilícita solo con una prueba de orientación como lo es el reactivo Scott, toda vez que la misma constituye un ensayo colorimétrico en donde las reacciones del color se deben a compuestos que tienen una estructura química concreta y el color obtenido en un determinado ensayo puede variar en función de las condiciones en que este se realiza, la cantidad de sustancia empleada y la presencia de material extraño en la muestra. Así las cosas, los reactivos que vayan a utilizarse en ensayos del color deberán comprobarse con sustancias conocidas en el momento de su preparación, debe realizarse un primer ensayo de prueba para evitar falsos resultados positivos, lo cual no se realizó en la presente causa…Los ensayos del color utilizados para determinar la cocaína son especialmente propensos a dar falsos positivos, muchos otros materiales, ,pueden dar colores similares con los reactivos del ensayo Scott, sin que necesariamente dichos materiales estén integrados por sustancias estupefactivas o psicotrópicas, por lo que se deben confirmar esos resultados mediante el empleo de otras técnicas. Por lo que esta defensa, ante lo inusual del material presuntamente incautado considera indispensable el hecho de que el Ministerio Público a esa audiencia de presentación debió acudir con otro tipo de prueba que diera certeza real de la identificación de la sustancia por la cual se encuentra detenido en el día de boy nuestro representado, ya que conocemos innumerables casos de falsos positivos que determinan injustas detenciones en un país donde los recintos carcelarios son prácticamente una sentencia a muerte, siendo lo justo y necesario, que Ustedes Honorables Magistrados de esta digna Corte de Apelaciones, revisen lo inherente a la indeterminación de la materialidad delictual…En la audiencia celebrada el día 20 de Diciembre de 2016 con la anuencia de la Jueza de Control, se convalidó (sic) las grotescas violaciones cometidas por el Ministerio Público, ya que sin analizar ni motivar cuales eran los elementos de convicción que consideraba reunían los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, declaró con lugar la ilegal solicitud de la representación fiscal y sin la más mínima motivación vulneró el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de nuestro representado el ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ HERNANDEZ…Ahora es deber de la Alzada verificar la inexistencia de elementos de convicción al grave delito imputado como lo es, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Orgánica de Drogas, donde la Jueza de la recurrida, sin el más mínimo análisis lógico, privó de su libertad a nuestro representado en el entendido que al momento de su revisión no le incautaron ningún elemento de carácter criminal y sin elemento de convicción que hiciera presumir su participación en los hechos que investiga la fiscalía, vulnerando en su caso el sagrado principio de presunción de inocencia, así como el debido proceso, decretó medida Judicial privativa de libertad en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, decisión ésta que debe ser revocada a la mayor brevedad posible y así lo solicitamos…Así las cosas Honorables Magistrados, el Ministerio Público jamás presente elemento de convicción en contra del ciudadano CARLOS EDUARDORUIZ HERNANDEZ para reunir los extremos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando incólume el principio de la presunción de inocencia, que es una garantía consagrada tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos como, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica…Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado la Juez de Control, por imperativo de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido, ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ HERNANDEZ vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo lo procedente y ajustado a Derecho para restablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, revocar la decisión recurrida decretando a su vez la libertad plena del ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ HERNANDEZ, o en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa y de posible cumplimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal …” Cursante a los folios 04 al 10 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 20 de diciembre de 2016, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente: “…1-DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado CARLOS EDUARDO RUIZ HERNÁNDEZ, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo II, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal…” Cursante a los folios 42 al 45 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, versa sobre el material incautado a su defendido por ser algo atípico y poco común, para afirmarse que se trate de una sustancia ilícita solo con una prueba de reactivo Scott, siendo que el Ministerio Público debió presentar en la audiencia de presentación a otro tipo de prueba para determinar si efectivamente la sustancia incautada era ilícita, decretado el Juez A quo una Medida de Privación de Libertad sin verificar si se encuentran satisfechos requisitos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicita que se revoque la medida de privación de libertad y se le imponga a su defendido una medida menos gravosa. En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal. En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por: 1. ACTA DE INVETSIGACION de fecha 18 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, del Estado Vargas, cursante a los folios 03 y 06 del expediente original. 2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de diciembre de 2016, rendida por el testigo Nº 1, ante la Unidad Especial de Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, del Estado Vargas, cursante a los folios 07 y 08 del expediente original. 3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de diciembre de 2016, rendida por el testigo Nº 2, ante la Unidad Especial de Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, del Estado Vargas, cursante a los folios 10 y 11 del expediente original. 4. ACTA DE VERIFICACION DE SUATNCIAS de fecha 18 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, del Estado Vargas, cursante al folio 12 del expediente original. 5. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 18 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, del Estado Vargas, en la que dejan constancia de lo siguiente: A.-“…Un (01) pasaporte de la Republica Bolivariana de Venezuela nombre derruís Hernández Carlos Eduardo. Un (01) ticket de reservación de hotel de la pagina Booking…”cursante al folio 13 del expediente original. B.- “…Un (01) par de zapato marca Puma. Un (01) goma espuma de goma rectangular de aproximadamente un metro de largo por cuarenta de ancho con una fuerte olor de la presunta droga llamada Cocaína, con un peso bruto de 2730 Kg…” cursante al folio 14 del expediente original. C.- “…Un teléfono marca Huawi, un teléfono marca Samsung s5…” cursante al folio 15 del expediente original. Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en horas de la tarde del día 18 de diciembre 2016, funcionarios de la Unidad Especial de Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, del Estado Vargas, se encontraba en el servicio de inspección de equipajes en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, en el sótano Anzoátegui, con el perro canino de nombre Luther, el cual detecto un equipaje tipo maleta de tela, de color negro con tres compartimiento de distinto tamaño, por que los funcionarios en cuestión procedieron a realizar un llamado al representante de la Areolinea Laser, para que trasladara al propietario de dicho equipaje, el cual quedó identificado como CARLOS EDUARDO RUIZ HERNANDEZ, asimismo, los funcionarios policiales le solicitaron la colaboración a dos ciudadanos para que sirvieran de testigos en la revisión de un equipaje que se llevaría acabo, los cuales quedaron testigo Nº 1 testigo Nº 2, procediendo con la verificar de dicho equipaje el cual tenía en su interior un par de zapato y cosas personales, que al realizar una revisión minuciosa a dicho equipaje se percataron de una goma espuma de forma rectangular que estaba en el interior de uno de los compartimientos del equipaje de un metro de largo por cuarenta centímetro de ancho con un fuerte olor, por lo que, los efectivos procedieron aplicarle la prueba de orientación SCOTT arrojó una coloración azul, indicándose en el acta de aseguramiento que la pieza, arrojó un peso bruto de (2.730 Kgrs) de la presunta droga denominada Cocaína, la cual aparece descrita en el acta de cadena de custodia que riela a los autos, por lo que los funcionarios procedieron con la aprehensión del hoy imputado. Observándose que lo expuesto en el acta policial, se encuentra corroborado por las actas de entrevistas rendidas por los testigos presenciales, quienes son contestes en afirmar que el día 18 de diciembre 2016, se encontraban en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía, en su labores en el puesto de control y distribución de equipaje, momento cuando se acercó un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, solicitándoles la colaboración para que sirvieran como testigos en una revisión corporal que se llevaría acabo en el sótano Anzoátegui y una vez en dicho lugar los funcionarios procedieron a realizar dicho procedimiento donde al verificar el equipaje en su interior logrando hallar un goma espuma de forma rectangular, procediendo los efectivos policiales a realizar la prueba de orientación SCOTT, arrojó una coloración azul, lo cual era positivo para Cocaína, de allí que frente a lo antes expuesto quienes aquí deciden estiman necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, donde se dejo sentado entre otras cosas que: “…La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque la presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…” Asimismo, tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06, dejó sentado que: “…Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…” Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado CARLOS EDUARDO RUIZ HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa con respecto a la falta de experticia química que demuestre que efectivamente sea la sustancia que mencionan los funcionarios actuantes, se advierte que en actas consta que a la sustancia incautada le fue practicada la prueba de orientación cromática preliminar (scott), la cual para este momento procesal resulta idónea para establecer que se trata de una sustancia ilícita, por lo que conforme al artículo 127 numeral 5 de nuestro Texto Adjetivo Penal corresponde a la defensa solicitar al titular de la acción penal la práctica de diligencias de investigación, con el fin de materializar su argumentación, razones por las que se desecha el presente alegato. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas María Chacón, Maritza Natera y Nathaly Rodríguez, en su carácter de defensoras del ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ HERNANDEZ, identificado con la cédula Nº V-12.072.344, contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de manera inmediata al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial la causa original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELASQUEZ MARTINEZ LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02R-2015-0006 RMG/jr.