REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 30 de marzo de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-0005094
Recurso WP02-R-2016-000589


Corresponde a esta Sala, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogado WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Segunda encargada de la Defensoría Pública Décima Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas de las ciudadanas ROMERO JIMÉNEZ ROSIMAR CAROLINA (Indocumentada) y NAREA RIVAS YIREICY YUREIKY identificada con la cédula de identidad N° V-22.282.467, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de octubre de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de las precitadas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 en relación con el artículo 83 todos del Código Penal, asimismo el delito de ROBO AGRAVADO en grado de CO¬AUTORAS, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 Eiusdem, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ibidem, en perjuicio del ciudadano Luis Miguel Landaeta. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, la abogada NERVIN RICARDO HERNANDEZ GIL, en su carácter de Defensora Pública, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados que habrán de conocer el presente recurso de apelación, es bueno señalar que esta defensa considera que los funcionarios violentaron el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 191, 229 y 234, todos del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que mis defendidas fueron detenidas sin estar incursas en la comisión de un delito flagrante, evidenciándose en las actas un procedimiento mediatizado y viciado con el sólo fin de lograr la captura de mi defendido, es por ello que esta defensa está de acuerdo que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que el Ministerio Público debe practicar las diligencias pertinentes y tendientes a esclarecer los hechos, para determinar de manera cierta, que fue lo que realmente ocurrió, en tal sentido, al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código. Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA y SE DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a mis defendidas ciudadanas ROSIMAR CAROLINA ROMERO JIMÉNEZ y YIREICY YUREIKY NAREA RIVAS…Por otra parte, quiere esta defensa referir la importancia de la motivación por parte de todo los operadores de justicia, pero en especial se debe destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo un derecho fundamental y como tal de poder hacerlo libremente; en el presente caso el juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión, siendo circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades… Ahora bien, esta defensa procede a realizar un análisis de la estructura básica del tipo penal de HOMICIDIO, a los fines de verificar si los elementos constitutivos de dicha estructura se encuentran satisfechos en su totalidad. En primer lugar se tiene el VERBO RECTOR o NÚCLEO RECTOR, que en el presente caso es DAR MUERTE, es decir estamos ante un verbo rector compuesto alternativo; se necesita para que la conducta del sujeto activo, que no es el caso de mis defendidas, que haya un señalamiento directo y se evidencia de las actuaciones que fue una situación muy confusa, por lo que no encuadra en la norma antes transcrita, que las mismas intencionalmente haya dado muerte, es decir partimos de que el agente actúa con intención, es decir, la intención de quitar la vida, dar muerte al agente pasivo, entonces partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, no encuadra en el ¡lícito penal precalificado por el Ministerio Público, y admitido por el Juez de Control, por cuanto en las actas que conforman las presentes actuaciones, no cursa Examen o reconocimiento médico legal alguno que nos pueda dar fé o certeza de que efectivamente la presunta victima resultó lesionada, siendo a criterio de esta defensa, la precalificación dada a los hechos en cuanto a mis patrocinadas, por el representante fiscal no encuadra en la acción presuntamente desplegada por las mismas, por tal razón, al no encontrarse llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TlPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva precalificada por la Representación Fiscal y que fuera acogida por el Juez de Control no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a analizar los subsiguientes elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJUR1CIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTAB1LIDAD y LA PENA…Por otra parte, quiere resaltar, esta defensa ciudadanos Magistrados, que3 (sic) hasta el presente momento procesal no EXISTE CONSTANCIA MEDICA U OTRO INSTRUMENTO suscrito de un profesional de la medicina, público o privado, que indique realmente las lesiones que presuntamente sufrió el ciudadano que aparece reflejado como víctima en las actas procesales, todo ello,.con el fin de dejar establecido si realmente el ciudadano Luis Landaeta, sufrió algún tipo de lesión producto de "algún golpe, el tipo de lesión y el carácter de las mismas, siendo dicho informe o constancia el Instrumento esencial para la comprobación de la o las heridas que sufrió dicha persona, como para que la Representación Fiscal y el Tribunal de Control, establecieran que se encuentra configurado el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración…Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, está en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la recurrida, ya que si revisamos la misma podemos determinar, que no solo la falta de motivación del decisión adoptada, sino lo incoherente de la misma, puesto que el hecho precalificado por el Ministerio Público y admitido por el Juez A-quo, como los delitos es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 en relación con el artículo 83 todos con el del Código Penal, asimismo el delito de ROBO AGRAVADO en grado de CO-AUTORAS, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 Eiusdem, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ibidem, atribuido a mis defendidas; ciudadanas ROSIMAR CAROLINA ROMERO JIMÉNEZ y YIREICY YUREIKY NAREA RIVAS, no fue debidamente analizado y valorado, sin que se detallara ninguna circunstancia de la comisión del delito imputado y admitido por la Juez de Control…En consecuencia, lo que resulta por demás evidente, y luego de analizar los fundamentos del hecho y derecho contenidos en la decisión ya señalada, que el Tribunal de la causa, dictó su decisión contraria a Derecho, no contando con los elementos de convicción, traídos a la audiencia oral para oír al aprehendido o imputado, resaltando que los mismos no constituyeron suficientes para determinar la responsabilidad penal de mis defendidas, primero no hay informe o constancia medico de los cuales se extraiga el tipo de lesiones y el tiempo de curación de las mismas, tal y como lo exige el articulo 236 en sus tres incisos, del Código Orgánico Procesal los cuales deben ser concurrentes, y más aún cuando surge una duda que beneficia al imputado y que conlleva a decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada en dicha audiencia por la Representante de la Defensa Púnica. Así mismo es de entenderse, como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a Privación Judicial no puede considerarse como una pena anticipada para el caso de una condenatoria, si ese fuere el caso y es así que nuestra legislación penal vigente consagra que LA LIBERTAD ES LA REGLA y LA PRIVACIÓN DE LA MISMA ES LA EXCEPCIÓN, es decir que prevalece el postulado de que mi patrocinado debe permanecer en libertad, aunado a principios y garantías constitucionales que le asisten y que son inviolables como lo es el Principio de Afirmación de la Libertad, que se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con un profundo respeto, y colocado en su Artículo 2 como un Valor Superior del Estado de Derecho y de Justicia, su garantía se encuentra en el artículo 44 que reza: "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la: Corte de Apelaciones que deba conocer del presente recurso, sea admitido y DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada en fecha siete (07) de octubre del 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual RATIFICO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidas ciudadanas ROSIMAR CAROLINA ROMERO JIMÉNEZ y YIREICY YUREIKY NAREA RIVAS y en su lugar se ACUERDE la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DÉ LIBERTAD, menos gravosa y de posible cumplimiento de las previstas en el Artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal…” Cursante a los folios 01 al 10 de la incidencia.

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 07 de octubre de 2016, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

" ...PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que fuera decretada la aprehensión flagrante de las ciudadanas ROSIMAR CAROLINA ROMERO JIMÉNEZ y YIREICY YUREIKY NAREA RIVAS de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, en relación la comisión del delito COOPERADORAS INMEDIATAS en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 en relación con el artículo 83 todos con el del Código Penal, asimismo el delito de ROBO AGRAVADO en grado de CO-AUTORAS, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 Eiusdem, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ibidem, en perjuicio del ciudadano Luis Miguel Landaeta. CUARTO: SE ACUERDA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana ROSIMAR CAROLINA ROMERO JIMÉNEZ. INDOCUMENTADA y YIREICY YUREIKY NAREA RIVAS, identificada con la cédula Nro. V-22.282.467, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la aplicación de una Medida Menos Gravosas. SEXTO: Se designa como centro de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina, estado Miranda...” Cursante a los folios dieciséis (16) al veintitrés (23) del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se fundamenta en que su criterio en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, para decretar la privación de libertad, siendo que a sus defendidos se les vulneró el principio del debido proceso, evidenciando que el Juez A quo no motivó el decreto de dicha medida, no consta en acta el examen medicó o experticia realizada al ciudadano que fungen como víctima donde se evidencie cuyas lesiones, en consecuencia que se declare con lugar el presente recurso de apelación y se le revoque la decisión recurrida y se les impongan una medida menos gravosas en la contempladas en el artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal a sus defendidas.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en la causa original se encuentra conformado por:

1. ACTA POLICIAL de fecha 07 de octubre del 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Preventivas de la Policía del Estado Vargas, cursante a los folios 03 y 04 del expediente original.

2. ACTA DEDENUNCIA de fecha 07 de octubre del 2016, rendida por el ciudadano Luis Miguel Landaeta, ante la Dirección de Inteligencia y Preventivas de la Policía del Estado Vargas, cursante al folio 07 y vto del expediente original.

3. ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07 de octubre del 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Preventivas de la Policía del Estado Vargas, cursante al folio 09 del expediente original.

A.- Un vehículo marca Chevrolett, modelo Aveo, placas Mfh11c.

4.-CONSTANCIA MÉDICA de fecha 07 de octubre del 2016, suscrita por Emely Iriarte, Medico Cirujano- Unerg, practicado al ciudadano Luis Landaeta, en la que dejan constancia lo siguiente:

“… Herida en cuello, paciente masculino de 28 años de edad quien refiere IEA, hace poco minuto presenta herida en el cuello EF: cabeza y cuello: normo cefálico sin reblandecimiento, cuello largo se evidencia abro. 5cm de largo en zona 2 de cuello. Tráquea central. Pulso…presente. IDX: herida en zona 2 de cuello…”

5.- EXAMEN MEDICO LEGAL fecha 07 de octubre del 2016, suscrito por CARLOS MARIN, Medico Forense de la Medicatura del estado Vargas, practicado reconocimiento Medico Legal a la ciudadana ROXIMAR CAROLINA JIMENEZ, en la que dejan constancia lo siguiente: Contusión edematosa en región temporal derecha redondeada de aproximadamente 2 cms. Lesión equimotica en pómulo, región infraorbitaria derecha, mentón y región interna del labio superior, estado general: Satisfactorio. Tiempo de curación de 7 a 8 días aproximadamente salvo complicaciones e igual de privación de ocupaciones habítales con asistencia médica. Folio 11 de la causa principal.

6.- EXAMEN MEDICO LEGAL fecha 07 de octubre del 2016, suscrito por CARLOS MARIN, Medico Forense de la Medicatura del estado Vargas, practicado reconocimiento Medico Legal a la ciudadana NAREA RIVAS YUREICY YUREKI, en la que dejan constancia lo siguiente: Contusión edematosa en región occipital línea media redondeado aproximadamente 2 cms de diámetro. Lesión equimotica en región anterior de rodilla redondeada de aproximadamente de 1 cm de diámetro, estado general: Satisfactorio. Tiempo de curación de 7 a 8 días aproximadamente salvo complicaciones e igual de privación de ocupaciones habítales con asistencia médica. Folio 11 de la causa principal.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que conforme al Acta Policial, se deja constancia que en fecha 07 de octubre de 2016, funcionarios de la policía del estado Vargas, se encontraban de servicio en el punto de control Policial Fundalanavia, ubicado en el sector Guararumbo Adyacente al Club Aeropuerto, cuando fueron abordados por un ciudadano quien se identificó como Luis Landaeta, quien les manifestó a los efectivos en cuestión que había sido objeto de un robo por un ciudadano y dos ciudadanas, quienes le habían solicitado su servicio de taxi, cuando iban en camino el ciudadano le efectúo una herida al nivel de cuello mientras las ciudadanas los despojaban de sus partencias, emprendiendo la veloz huida después de lo sucedido, dejándolo mal herido y como pudo llegó al hospital, por lo que, los efectivos implementaron un dispositivo de seguridad por dicha zona, con la finalidad de dar con el paradero de los sujetos en cuestión, siendo que a los pocos minutos lograron observar a un número de personas que tenía retenidas a dos personas de sexo femenino con las características similares a las aportadas por el ciudadano Luis Landaeta, quienes al ver la comisión policial trataron de emprender la veloz huida, quienes presentaban varios golpes a nivel del rostro, quedando identificas como Roximar Carolina Jiménez y Narea Rivas Yireicy Yureiki, procediendo con la revisión corporal de las mismas, no incautándoles ningún objeto de interés criminalisco, siendo que a los pocos minutos se presento la víctima, quien reconoció a las ciudadanas retenidas como las personas que minutos antes lo despojaron de sus partencias un reloj, un teléfono, un celular y un dinero en efectivo, en vista de lo manifestado los funcionarios en cuestión proceden con la aprehensión de las ciudadanas retenidas. Ahora bien, observa esta Alzada, del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos permiten acreditar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose la calificación jurídica en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO en grado de CO¬AUTORAS, atribuidos a los imputados de autos, ya que dicho delito ilícito se encuentra implícito en la precalificación de Homicidio Calificado Frustrado antes señalado constituyendo el hecho que lo califica. Ahora bien, en cuanto al alegato de la Defensa Pública, sobre la falta de elementos de convicción, ya que en actas no cursan constancia médica donde se evidencia las lesiones sufrida por la víctima del presente caso, observa esta Alzada que reala al folio 10 de la causa principal, constancia médica de reconocimiento practicado al ciudadano Luis Landaeta, en la cual se describe las heridas presentada a nivel del cuello.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”.

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente es el delito de HOMICIDIO ICALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, el cual prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputadas Roximar Carolina Jiménez y Narea Rivas Yireicy Yureiki, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, la Defensa Pública de las ciudadanas ROMERO JIMÉNEZ ROSIMAR CAROLINA y NAREA RIVAS YIREICY YUREIKY, sustenta su impugnación, aseverando la falta de motivación del fallo pronunciado por el A quo, sosteniendo que el mismo se circunscribió a hacer referencia a las diligencias presentadas por el Ministerio Público; en ese sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en su fallo n.° 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”.
Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Alzada que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones, el cual fue motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de A quo, eran legalmente conducentes al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, ni existir orden judicial en su contra, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Ahora bien, observa esta Alzada, en cuanto a la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO, considera que no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, que los hoy imputados se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito; ello en consonancia con la doctrina del Ministerio Público, en la que se ha asentado: “…Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal...” (Dirección de revisión y doctrina, 15/03/2011), razón por la cual se desestima este ilícito, por no estar satisfecho el numeral 1 de artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a las actas presentada, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Segunda encargada de la Defensoría Pública Décima Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas de las ciudadanas ROMERO JIMÉNEZ ROSIMAR CAROLINA (Indocumentada) y NAREA RIVAS YIREICY YUREIKY identificada con la cédula de identidad N° V-22.282.467, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de octubre de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de las precitadas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, quedando satisfecho los requisitos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se Confirma la decisión recurrida en los términos expuestos en el presente fallo.

SEGUNDO: Se Desestiman los delitos de delito de ROBO AGRAVADO en grado de CO¬AUTORAS, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 Eiusdem ya que se encuentra implícito en la precalificaron del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ibidem, ello al no encontrarse satisfecho el exigido en el numeral 1 de artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

TERCERO: Declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las aprehensiones de los imputados y de los allanamientos efectuados por los órganos policiales, ello en virtud de las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato la causa original al Juzgado A quo y el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ROSA AMELIA BARRETO RORAIMA MEDINA GARCÍA


LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA





WP02R-2017-000589
RMG/jr.-