REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 30 de marzo de 2017 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2017-000638 Recurso WP02-R-2017-000105 Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Primero Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas de los ciudadanos JHON OLIVER GAVIDIA ROMERO y YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA, identificado con la cédula de identidad Nro. V-25.219.466 y V-19.273.759 respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero en Función de Control Circunscripcional, en fecha 20 de febrero de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 425 ejusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ibidem”. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo la Abogada WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Primero Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas alegó, entre otras cosas, lo siguiente: “...PRIMERA DENUNCIA…Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente recurso de apelación, es bueno señalar que esta defensa considera que los funcionarios violentaron el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que mi defendido (sic) fue detenido sin estar incurso en la comisión de un delito flagrante, fe de ello puede dar los ciudadanos promovidos por ante la Fiscalía que adelanta la presente investigación, con lo cual, esta defensa desvirtuará la imputación realizada en contra de mi patrocinado, evidenciándose en las actas un procedimiento mediatizado y viciado con el solo fin de lograr la captura de mis defendidos, es por ello que esta defensa está de acuerdo que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que el Ministerio Público debe practicar las diligencias pertinentes y tendientes a esclarecer los hechos, para determinar de manera cierta, que fue lo que realmente ocurrió, en tal sentido al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Y SE DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES A MIS DEFENDIDOS CIUDADANOS JHON OLIVER GAVIDIA ROMERO y YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA…SEGUNDA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACION…Es preciso señalar que el GRAVAMEN IRREPARABLE causado a mi defendido (sic), deviene de LA FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado por el Tribunal de la causa el 15 de septiembre de 2016 (sic), conforme a lo dispuesto en los artículos 159, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando evidenciado la inobservancia, y por ende, incumplimiento de los numerales 2 y3 de la ultima norma enunciada, por parte del Juzgador….Considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia el contenido del artículo 157º y 264º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49.1º (sic) y 26 de la Carta Magna y el artículo 236 Ordinal (sic) 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales dichos elementos y su comparación considero acreditados y la base legal aplicable al caso…Luego de analizar los fundamentos de hecho u derecho contenidos en la decisión ya señalada, que el Tribunal de la causa, dicto su decisión contraria a Derecho, no contando con los elementos de convicción, traídos a la audiencia oral para oír al aprehendido o imputado, resaltando que los mismos no constituyeron suficientes para determinar la responsabilidad penal de mis defendidos en un delito tan grave como lo es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION POR MOTIVOS FUTILES, por cuanto, del RESULTADO de LA EXPERTICIA MEDICO LEGAL, suscrita por el Dr. José Rodríguez, el mismo dejo constancia que el carácter de las lesiones sufridas por el ciudadano CALEXIS PEREZ, fueron de CARÁCTER GRAVE, lo cual solicito a esta instancia superior sea que conlleva a decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de mis defendidos. Así mismo es de entenderse, como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede considerarse como una pena anticipada para el caso de una condenatoria, si es (sic) fuere el caso y es así que nuestra legislación penal vigente consagra que LA LIBERTAD ES LA REGLA y LA PRIVACIÓN DE LA MISMA ES LA EXCEPCION, es decir que prevalece el postulado de que mis patrocinados debe permanecer en libertad, aunado a principios y garantías constitucionales que le asisten y que son inviolables como lo es el Principio de Afirmación de la Libertad, que se encuentra consagrado en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con un profundo respecto, y colocado en su Artículo 2 como un Valor Superior del Estado de Derecho y de Justicia, su garantía se encuentra en el artículo 44…Solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que deba de conocer del presente recurso, sea admitido y DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada en fecha lunes veinte (20) de febrero del 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en en (sic) contra de misdefendidos (sic) ciudadanos JHON OLIVER GAVIDIA ROMERO y YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA y en su lugar se ACUERDA la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, menos gravosa y de posible cumplimiento de las previstas en el Artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal…” Cursante a los folios 01 al 12 del cuaderno de incidencias. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 20 de febrero de 2017, donde dictaminó lo siguiente: “…SEGUNDO: Considerando que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos exigidos en los articulo 236, numerales 1º, 2º y 3º (sic) y 237, numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal y de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentran evidentemente prescrita, precalificado como los delitos de HOMICIDIO CALFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 425, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de la Ley penal sustantiva, precalificación fiscal que acoge el tribunal considerando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos denunciados como delito según las actuaciones que cursan al expediente ya que la misma puede cambiar en el transcurso de la investigación. Igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadano YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA y JON OLIVER GAVIDIA ROMERO, en la perpetración del mismo, lo cual se desprende de las actuaciones aportadas por la representación fiscal y que fueron analizadas por este juridiscente, donde se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos delictivos. Tomando en cuenta a su vez la pena que pudiera llegar a imponerse, considera de gran severidad, elementos que hacen presumir el peligro de fuga, en caso de acordársele una medida menos gravosa, SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA y JHON OLIVER GAVIDA ROMERO, plenamente identificados al inicio de la presente acta. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de imposición de medidas cautelares menos gravosas, así como la libertad sin restricciones interpuesta por la defensa…” Cursante a los folios 24 al 30 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensora para atacar el fallo impugnado, se sustenta en asegurar que no se encuentran llenos los extremos legales contenidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinen la participación o autoría de sus defendidos en el ilícito imputado por el Ministerio Público, tomando en consideración la forma arbitraria y abusiva en que los funcionarios aprehensores actuaron al momento de su detención, así como manifestó inmotivacion de la decisión dictada en fecha 15/09/2016 por el A quo, ya que las lesiones sufridas por la víctima fueron establecidas por el médico como de carácter grave, razones por las cuales la recurrente solicita se revoque la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en su lugar se acuerde la Libertad Sin Restricciones de sus patrocinados o en su defecto la imposición de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA DE DENUNCIA de fecha 18 de febrero de 2017, rendida por la ciudadana YELITZA MORALES, ante funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde deja constancia de lo siguiente: “…recibí una llamada de una vecina, quien me informo que a mi hijo de nombre CALEXIS PEREZ, le estaban cayendo a golpe; cuando fui a ver qué sucedía, me encontré a mi hijo CALEXIS lleno de sangre y mi yerna de nombre USNELI me dijo que uno de sus vecino de nombre ESTIVE MEDINA NAVARRO le había dado una puñalada en la espalda, ENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA. Le (sic) había partido la cara y OLIVER le había caído a golpes con un tubo por esta razón lo tuvimos que llevar de emergencia al Periférico de Pariata donde lo intervinieron por que (sic) le vaciaron un pulmón con la puñalada que le dieron…” Cursante al folio 03 del expediente original. 2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 19 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde se deja constancia de los siguiente: “…Inspección técnica realizada en el Hospital Rafael Medina Jiménez, (Periférico de Pariata), Parroquia Carlos Soublette, estado Vargas, con el objeto de verificar el estado de salud del ciudadano identificado como CALEXIS PEREZ, quien funge como visita en el caso...” Cursante a los folios 04 al 05 del expediente original. 3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de febrero de 2017, rendida por el ciudadano CALEXIS PEREZ, ante funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia del siguiente particular: “...Resulta ser que yo le dije a un vecino que conozco como Carupano, el (sic) medio un televisor para que lo arreglara pero el (sic) comenzó a decir que yo se lo había robado, después de eso llegan sus hijas de quien no me acuerdo de su nombre, a mi casa y comenzaron a golpearme y uno de sus hijos de nombre Yendri me apuñalo en la espalda, yo como pude salí corriendo de mi casa pero él me volvió a lanzarme una puñalada que me dio en el brazo, después de eso me ayudaron hasta que llegaron mis familiares...” Cursante a los folios 06 al 07 del expediente original. 4. INSPECCION TECNICA de fecha 18 de febrero de 2017, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia: “…Se realizo inspección técnica en el Brisas del Aeropuerto, torre 12, pasillo del piso 4, frente al primer apartamento, Parroquia Urimare, Estado Vargas, a los fines de ubicar y colectar evidencias de interés criminalística, siendo infructuoso lo antes expuesto…” (Cursante al folio 08 del expediente original). 5. EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 19 de febrero de 2017, suscrita por el Dr. José Rodríguez Rizo, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Experticia Medico Legal, donde dejan constancia: “…la víctima presenta regulares condiciones generales, con tubo de tórax y trampa sello de agua, por Toracotomías de emergencia en Hemitorax Derecho, Ex físico herida modificada por sutura 2 pis en Hemitorax posterior derecho, tubo tórax Hemitorax derecho anterior, línea axilar medio, contusión esanada y edematizada en pómulo izquierdo, muñeca derecha (2) heridas, con punzo penetrantes…” Cursante al folio 16 del expediente original. 6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de febrero de 2017, rendida por la ciudadana URIMAR RODRIGUEZ, ante funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia del siguiente particular: “...el día 17/02/2017, como a las 12:00 horas del mediodía, en el momento que me encontraba en mi casa llegaron varias personas entre ellas las que logre ver y reconocer fueron a Yendri, Oliver y Jonh, buscando a mi esposo de nombre Calexis Pérez, por lo que mi esposo salió en eso todas esas personas comenzaron a golpearlas (sic) sin mediar ningún tipo de palabras, con palos, botellas y cuchillos, como puedo mi esposo salió corriendo y ellos los siguieron persiguiéndolo diciéndole que lo iban a matar, en eso mi esposo vio unos policías del estado Vargas y se acerco a ellos, en lo (sic) las personas que lo estaban persiguiendo vieron a la policía se fueron corriendo y mi esposo fue trasladado al Periférico de Pariata donde se encuentra hospitalizado en muy mal estado de salud...” Cursante a los folios 18 al 19 del expediente original. De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra evidenciado conforme a la denuncia de fecha 18 de febrero de 2017 formulada por la ciudadana Yelitza Morales, ante funcionarios adscritos a la Sub-delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, que en horas de la tarde había recibido llamada de una vecina, quien le informó que a su hijo de nombre CALEXIS PEREZ, le estaban cayendo a golpe, por lo que ésta se trasladó hasta el lugar encontrando a su hijo CALEXIS lleno de sangre y su yerna USNELI le manifestó que uno de sus vecinos de nombre ESTIVE MEDINA NAVARRO le había dada una puñalada en la espalda, YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA le había partido la cara y OLIVER le había caído a golpes con un tubo, luego lo llevaron de emergencia al Periférico de Pariata donde fue intervenido quirúrgicamente; lugar este donde hicieron acto de presencia funcionarios policiales a quienes una enfermera les informó que el ciudadano Calexis Pérez, quien funge como víctima en el presente caso, presentaba una herida punzo penetrante en la región sub costal derecha, una herida cortante en el antebrazo derecho, así como varios hematomas en su cuerpo; posteriormente fueron abordados por una ciudadana identificada como Usnelli Yemiñani pareja de la víctima, indicándoles que los ciudadanos conocidos como NAVARRO YENDRI, STEVEN NAVARRO y JONH GAVIDIA habían sido las personas que lesionaron a su pareja, así como el lugar de residencia donde podían ser ubicados los mismos, razón por la cual los funcionarios se trasladaron hasta el sector Brisas del Aeropuerto, Parroquia Urimare del Estado Vargas, donde procedieron a realizar un recorrido por las adyacencias del lugar a los fines de ubicar e identificar a las personas investigadas, logrando observar a dos personas a quienes les solicitaron su documentación, quedando identificados como NAVARRO PARICA YENDRI CAROLINA y JONH OLIVER GAVIDIA ROMERO, manifestando la ciudadana Yendri Navarro ser la progenitora del adolescente S.A.N.P., y que el mismo no se encontraba, siendo éstas las personas requeridas por la comisión policial, motivo por el cual procedieron a practicar la revisión corporal, no logrando incautar ninguna evidencia de interés criminalistico. Asimismo, consta en actas que funcionarios policiales se trasladaron al nosocomio donde había ingresado la víctima, quien les manifestó que la ciudadana Yendri fue la persona que lo apuñalo por la espalda; así también se evidencia en la Experticia Medico Legal cursantes en autos, que la víctima sufrió heridas y tuvieron que colocarle un tubo para ayudarlo a respirar, Toracotomías de emergencia en Hemitorax Derecho, Ex físico herida modificada por sutura 2 pis en Hemitorax posterior derecho, tubo tórax Hemitorax derecho anterior, línea axilar medio, contusión esanada y edematizada en pómulo izquierdo, muñeca derecha (2) heridas, con punzo penetrantes; igualmente, consta en las actuaciones acta de entrevista rendida por la ciudadana Usnelli Yemiñani pareja de la víctima, indicando que llegaron a su residencia varias personas entre ellas los imputados de autos, quienes le causaron lesiones a su pareja. En este sentido, advierte esta Alzada, que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JHON OLIVER GAVIDIA ROMERO como COMPLICE de conformidad con lo previsto en el artículo 84 numeral 4 del Código Penal, ya que según los elementos de convicción éste fue uno de los sujetos que agredió a la víctima y, en cuanto a la ciudadana YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA, conforme a las actuaciones fue la autora de las heridas punzo penetrantes; cumpliéndose así los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el argumento de la defensora sobre la falta de elementos de convicción que permitan estimar la participación de sus defendidos en el delito imputado, así como que el hecho se califique en la presunta comisión del delito de Lesiones Graves, ya que las heridas sufridas por la víctima, que fueron varias y entre ellas una que le pudo causar la muerte, permiten en este momento procesal subsumir los hechos en el delito imputado por el Ministerio Público. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado es considerado como delito grave. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una pena mayor a los QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, disminuido en una tercera parte, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que solo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JHON OLIVER GAVIDIA ROMERO y YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, pero para el primero de los mencionado como COMPLICE de conformidad con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y para la segunda como AUTORA conforme al artículo 83 ejudem. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en cuanto al delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, advierte esta Alzada que conforme a la doctrina del Ministerio Público para que exista el delito de agavillamiento tiene que demostrarse la coexistencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito, cual es la comisión de hechos punibles y en el caso de marras las circunstancias antes señaladas no están dadas en este momento procesal, por lo que se desestima la referida calificación jurídica; no obstante a ello, una vez culminada la investigación puedan existir elementos suficientes que configure el hecho antes mencionado y el Ministerio Público puede presentar el acto conclusivo que considere pertinente. Asimismo en cuanto al vicio de inmotivación de la decisión alegada por la recurrente, esta Alzada estima pertinente traer a colación sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:“...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”, de allí que en base al criterio que antecede una vez revisada la decisión recurrida se aprecia que la misma se encuentra motivada, al haber los datos de los imputados JHON OLIVER GAVIDIA ROMERO y YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA, el hecho que se le atribuyó, así como la calificación jurídica dada al hecho investigado, cumpliéndose así con los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se desecha el alegato de la defensa. En este mismo orden de ideas, debe esta Alzada emitir pronunciamiento en cuanto a la denuncia de la Defensa, mediante la cual alega que no existe flagrancia en la aprehensión de sus defendidos ni orden de aprehensión por lo que su detención fue violentándose lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. En relación a este alegato, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció: “…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…” Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que: “…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…” Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó: “…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…” En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y este emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto a los imputados de autos como al Defensor de este, se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso; en consecuencia se desecha el alegato de la defensa. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos JHON OLIVER GAVIDIA ROMERO y YENDRI CAROLINA NAVARRO PARICA, identificado con la cédula de identidad Nro. V-25.219.466 y V-19.273.759 respectivamente, pero el primero como COMPLICE en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal y, la segunda como AUTORA en el referido ilícito, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se desestima la calificación jurídica del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por no encontrarse satisfecho en numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el expediente original al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial y cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE, ROSA AMELIA BARRETO DIANEZ RORAIMA MEDINA GARCIA LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02-R-2017-000105 RMG/d.r-