TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 07 de marzo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : WJ01-X-2017-000004
ASUNTO : WP02-R-2017-000024

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada GENESIS INFANTE, en su carácter de Defensora del ciudadano BAPTISTA MENDOZA OSMAN JOSE, identificado con la cédula N° V-17.380.505, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de enero de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de el precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, el Defensor Público alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…En principio esta Defensa considera que el Auto donde se decreta la Privativa de Libertad de mi representado se encuentra viciado de nulidad absoluta, debido a que ha sido impuesto de dos delitos como son el PECULADO DOLOSO y el AGAVILLAMIENTO, por haber sido Supervisor de Almacén, de la Almacenadora Caracas, en cuyo Galpón Nº 21 se encontraban Veintisiete (27) Vehículos marca Toyota, modelo Land Cruiser, propiedad del Consejo Federal de Gobierno, los cuales ingresaron en el mes de enero de 2016 a dicho Almacén, sin haber hecho inventario alguno sobre los mismos, del cual se pudiera determinar que efectivamente dentro de ellos se encontraban los veinticinco (25) cauchos de repuestos y la catorce (sic) (14) baterías que presuntamente fueron sustraídas del interior de dichos vehículos, fundamentándose la participación de mi patrocinado en el hecho, ya que él formaba parte del equipo de trabajo que tenía bajo sus (sic) custodia los vehículos objeto del delito presuntamente cometido. Ahora bien, la denuncia sobre los hechos que hoy nos ocupa, fue interpuesta en fecha veinte (20) de mayo de 2016, habían transcurrido aproximadamente cuatro (4) meses desde el momento en que los autos arribaron al Almacén, los denunciantes desconocían los autores del hecho y presumían del personal de seguridad debido a que los vehículos no habían sido violentados, y las llaves estaban bajo el resguardo del Jefe del Almacén, esta presunción fue suficiente para que el Ministerio Público solicitara la orden de Aprehensión contra mi defendido, sin otro elemento, además nunca lo citó para entrevistarlo o para llevar a cabo por ante el Despacho Fiscal el acto de imputación, alegando su solicitud de Privación de Libertad Preventiva en el hecho de que mi patrocinado renunció al trabajo luego de haberse cometido el hecho punible. Como punto importante, se hace de conocimiento de esta Alzada que mi defendido para la fecha de la denuncia 20/05/2016, no se encontraba físicamente adscrito a los almacenes de La Guaira, si el Ministerio Público hubiese investigado de forma adecuada, hubiera determinado que mi defendido para el día que se determinó que faltaban los objetos de los vehículos, no se estaba adscrito en la sede de La Guaira, sino en la Sede de Almacenadoras Caracas de Catia. Cabe resaltar, que mi representado no forma parte del personal de seguridad, así como tampoco fue el Jefe ni de seguridad ni de Almacén, ya que el mismo ostentaba el cargo de Supervisor de Almacén, por lo que no tenía bajo su custodia o resguardo las llaves del Galpón en donde se encontraban los vehículos cuyos objetos fueron sustraídos. Por lo tanto, hay que realizar algunas consideraciones al respecto, en primer lugar, donde está la lista de chequeo realizada a los vehículos para determinar que los repuestos denunciados como sustraídos se encontraban dentro de los vehículos, por otra parte, quien puede probar que el personal que laboraba en el Galpón Nº 21 fue quien sustrajo los objetos, en el caso de que existiera, dichos repuestos, pudieron ser las mismas personas que trasladaron los vehículos, o pudieron llegar sin cauchos de repuestos a la Almacenadora. Cabe destacar el hecho que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivo las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, por lo que mal pudo el Órgano Jurisdiccional decretar una medida de Privación de Libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por las que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación y el Tribunal, la aplicación de las normas que garantizan el debido proceso y determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el pedimento fiscal. Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, solicito se declare con lugar los siguientes pronunciamientos: Declare con lugar el Recurso interpuesto en el caso en especie y inconsecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, y en efecto declare la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión ilegal de mi patrocinado, ordenando la LIBERTAD PLENA del encausado OSMAN JOSE BAPTISTA MENDOZA. Subsidiariamente pido que en la situación mas desfavorable para nuestro defendido, le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 17 de la incidencia

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 09 de Enero de 2017, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano OSMAN JOSE BAPTIDA (sic) MENDOZA, en la comisión de los referidos delitos, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de inspección y de entrevistas que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, MANTIENE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano OSMAN JOSE BAPTISTA MENDOZA (…) Cursante a los folios 92 al 98 de la del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que en el presente no cursan elementos que demuestren la comisión de los delitos atribuidos a su defendido, así como tampoco se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la Privativa de Libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, por lo que solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión ilegal de su patrocinado, así como la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado A quo y que se decrete la Libertad sin Restricciones de su patrocinado o en su defecto le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1. ACTA POLICIAL de fecha 05 de enero de 2017, levantada por funcionarios adscritos al Servicio De Patrullaje Vehicular de la Policía Nacional Bolivariana. Cursante al folio 04 vto de la causa principal.

2. SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del ciudadano OSMAN JOSE BAPTISTA MENDOZA, emitida por la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

3. ORDEN DE APREHENSIÓN, acordada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Estado Vargas, de fecha 11 de julio de 2016, en contra del ciudadano OSMAN JOSE BAPTISTA MENDOZA, con anexo de boleta de orden de Aprehensión Nº 015-2016.

4. ACTAS DE DENUNCIA COMÚN de fecha 20 de mayo de 2016, rendida por HENRY CANINO, ante funcionarios adscritos a la Sub- Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 51 y 52 vto del expediente original.

5. EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL de fecha 20 de mayo de 2016, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los objetos que resultaron ser: veinticinco (25) cauchos y catorce (14) baterías, aun no recuperados a fin de dejar constancia de su valor prudencial. Cursante al folio 53 vto del expediente original.

6. ACTAS DE ENTREVISTA de fecha 20 de mayo de 2016, rendida por el ciudadano ELIO SALAZAR, ante funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 54 y 55 vto del expediente original.

7. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20 de mayo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 57 y 58 vto del expediente original.

8. INVENTARIO MENSUAL, realizado en fecha 20 de mayo de 2016, perteneciente a la Almacenadora Caracas, correspondiente a los vehículos afectados en el hecho objeto de investigación. Cursante a los folios 59 y 60 del expediente original.

9. ACTAS DE ENTREVISTA de fecha 28 de junio de 2016, rendida por el ciudadano HENRY CANINO, ante funcionarios adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Cursante a los folios 61 y 62 vto del expediente original.

10. INSPECCIÓN FISICA DE VEHICULOS PROPIEDAD DEL CONSEJO FEDERAL DE GOBIERNO de fecha 20 de mayo de 2016, realizada por los funcionarios JOSÉ ARTIGAS, OSMA BAPTISTA, JOSÉ LUIS ALVARADO, JAVIER TRIANA Y ALEXIS LOVERA, a cuarenta (40) vehículos, ubicados en los Galpones Nº 19 y 21 de la Almacenadora Caracas, con el objeto de dejar constancia que dichos vehículos tengan completo sus repuestos y accesorios. Cursante a los folios 63 al y 65 del expediente original.

9. ACTAS DE ENTREVISTA de fecha 29 de junio de 2016, rendida por el ciudadano ELIO SALAZAR, ante funcionarios adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Cursante a los folios 67 y 68 vto del expediente original.

10. ACTAS DE ENTREVISTA de fecha 01 de julio de 2016, rendida por el ciudadano CARLOS TOVAR, ante funcionarios adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Cursante al folio 69 vto del expediente original.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se iniciaron con motivo a que los ciudadanos HENRY CANINO, Consultor Jurídico y ELIO SALAZAR, Director de Seguridad de la empresa ALMACENADORA CARACAS, se presentaron en el galpón Nº 21 de la almacén de dicha empresa, ubicado en el Sector Montesano, Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas, cumpliendo instrucciones emanadas del ciudadano EULISES HERNANDEZ, en su condición de Gerente General de la prenombrada empresa, por cuanto se verificó la desaparición de veinticinco (25) cauchos de repuestos y catorce (14) baterías pertenecientes a veintisiete (27) vehículos marca Toyota, modelo Land Cruiser, color blanco, propiedad del Consejo Federal de Gobierno, los cuales se encontraban bajo custodia de dicha almacenadota, dentro del galpón Nº 21; una vez en dicho sitio, los ciudadanos HENRY CANINO y ELIO SALAZAR fueron atendidos por el Supervisor del galpón el ciudadano VICTOR LUNARES, a quien se le solicitó el inventario de los bienes que se encontraban dentro del almacén, limitándose el ciudadano VICTOR LUARES a mostrar hojas con información manuscrita, manifestando que ése era el inventario que se llevaba ante el almacén; por tal motivo, procedieron a realizar un recorrido por el galpón donde se encontraban los vehículos, donde constataron la desaparición de veinticinco (25) cauchos de repuestos originales de los vehículos marca Toyota, modelo Land Cruiser y la cantidad de catorce (14) baterías pertenecientes a dichos vehículos, en vista de tal irregularidad y por cuanto se trata de bienes patrimonio del estado, los ciudadanos HENRY CANINO y ELIO SALAZAR, se trasladaron hacia la sede de la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, a los fines de interponer la respectiva denuncia, donde se hicieron acompañar por una comisión de funcionarios adscritos a dicho organismo de investigaciones, hasta las instalaciones del galpón Nº 21 de la empresa Almacenadora Caracas C.A., quienes realizaron una revisión exhaustiva de cada uno de los vehículos que ahí se encontraban, percatándose que de los veintisiete (27) vehículos, veinticinco (25) no poseían su respectivo caucho de repuesto y a catorce (14) vehículos les hacían falta sus pertinentes baterías, no observándose ningún signo de violencia en el interior y exterior de cada uno de los vehículos y siendo que la única manera de ingresar tanto al galpón como a los vehículos, para así poder sustraer los objetos desaparecidos, era con las llaves de los mismo, por tal motivo, los funcionarios actuantes realizaron la aprehensión del Supervisor del Almacén, el ciudadano VICTOR DAVID LUARES VELIZ y de los oficiales de Seguridad ALVARO JOSE BARRIOS RUIZ, RAMON ANTONIO RANGEL PAREDES, RICHARD RAMON ROJAS LIENDO, JUAN EDUARDO GONZALEZ FREITEZ y OSCAR ENRIQUE MENDOZA HIDALGO, por cuanto los mismo tenían bajo su custodia las respectivas llaves de los todos los vehículos que se encontraban dentro de dicho almacén, así como también el Supervisor de Almacén el ciudadano OSMAN JOSE BAPTISTA MENDOZA, desconociendo dicha empresa de su paradero, por cuanto el mismo dejo de laborar para esa empresa en el mes de mayo de 2016, además que el mencionado ciudadano no atiende al llamado telefónico que la Gerencia General de Almacenadora Caracas le realizó.

Posteriormente, consta acta Policial realizada por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular de la Policía Nacional Bolivariana, encontrándose el día 05 de enero de 2017, aproximadamente a las once (11:00) horas de la mañana, en la Avenida Intercomunal El Valle, calle Bruzual, parroquia El Valle, donde estaban ejecutando un dispositivo de verificación de personas, motos y vehículos, donde detuvieron al ciudadano BAPTISTA MENDOZA OSMAN JOSE, indicándole a dicho ciudadano que iba a ser verificado a través del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), teniendo como resultado ser solicitado por el Juzgado Primero de Control del Estado Vargas.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como los elementos para estimar la participación del imputado de autos en los referidos ilícitos, ya que en el momento de la pérdida de los bienes, éste era el supervisor del Almacén donde se encontraban los vehículos a los cuales, se les sustrajeron los cauchos de repuestos y baterías con la participación de otros sujetos que igualmente laboraban en dicho almacén, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción y sobre la precalificación jurídica del delito de Agavillamiento.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una pena de TRES (3) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado BAPTISTA MENDOZA OSMAN JOSE, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada GENESIS INFANTE, en su carácter de Defensora del ciudadano BAPTISTA MENDOZA OSMAN JOSE, identificado con la cédula N° V-17.380.505, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de enero de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa Privada.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2017-000024
RMG/DARIANA