TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
206° Y 158°

En fecha 11/01/2012: este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto el ciudadano ROBERTO OCTAVIO CARRERO GARCIA, Presidente de la sociedad mercantil COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A, con Registro de Información Fiscal N° J-30703296-0, asistido por el ciudadano EDINSON JOSE ESCALANTE AVENDAÑO, inscrito en el inpreabogado bajo el número 49.152. En contra del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466, de fecha 07/10/2011.
En fecha 10/04/2012, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario, y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-179-181).
En fecha 25/09/2012, se admiten las pruebas promovidas con la interposición del recurso por el ciudadano ROBERTO OCTAVIO CARRERA, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A. (F-184).
En fecha 15/11/2012, la representante de la República presentó escrito de informes. (F-189-196).
En fecha 15/11/2012, la representante de la Procuraduría General de la República consigno expediente administrativo. (F-208-350).
En fecha 22/11/2012, se dicto auto para mejor proveer solicitando información a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT.
En fecha 18/12/2012, la representante de la República consigno recaudos solicitados en auto para mejor proveer.
En fecha 14/02/2013, por auto se acuerda paralizar la causa en virtud de la apelación interpuesta en la causa 2629.
En fecha 08/12/2016, el representante de la República solicita se reanude la causa en virtud de la decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia causa 2629.
En fecha 10/01/2017, mediante auto se reanuda la causa y se ordena librar notificación a la recurrente.
En fecha 20/02/2017, mediante nota de secretaria se deja constancia de la notificación practicada vía correo electrónico del recurrente.
En fecha 09/03/2017, la causa entro en estado de sentencia.

I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:
Primero: Alega vicio de incompetencia de la jefe de División de Recaudación por cuanto no esta facultada para imponer sanciones a los sujetos pasivos calificados de especiales sino que su ámbito de acción se circunscribe a la categoría de contribuyentes ordinarios, en razón a que la competencia en el caso de autos esta atribuida a la División de Contribuyentes Especiales de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 102 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de Marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinario de fecha 29 de Marzo de 1995, motivo por el cual el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta al constituir la competencia un elemento esencial de valides del acto administrativo.
Segundo: Afirma el vicio de incompetencia de la jefe de División de Recaudación para imponer sanciones debido a que su nombramiento no cumplió con el requisito de publicación en Gaceta Oficial, sino que se realizo a través de oficio y esto solo pudiese tener efectos al interior de la institución más no para efectos de los particulares, constituyéndose el vicio de omisión de tal formalidad al violentar lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Estableciendo en este sentido la inexistencia del acto de nombramiento y en consecuencia la nulidad absoluta de la resolución recurrida.
Tercero: arguye el recurrente la violación al Principio de Legalidad y Tipicidad de las sanciones al imponer por encima del limite máximo la sanción establecida en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario ya que el incremento en cuestión se debió a un procedimiento de verificación anterior, y la Resolución producto de la misma no se encuentra definitivamente firme ni se ha tenido respuesta del Recurso Jerárquico ejercido ante la administración.
Cuarto: alega el Vicio de falso supuesto de derecho por la errada interpretación y aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario por cuanto las sanciones fueron calculadas con base al valor de la unidad Tributaria vigente al momento de la emisión del acto administrativo es decir de la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción 13/10/2011, de 76 Unidades Tributarias y no la que corresponde al momento de realizar el pago, que es de 37,63 Unidades Tributarias solicitando la aplicación de las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativa Nro. 1426 y 0083, de fecha 12/11/2008 y 25/01/2011 casos The Walt Disney Company Venezuela, S,A. y Ganadería Monagas, C.A., respectivamente.
Quinto: Igualmente alega Vicio de errada aplicación de derecho por la violación del concurso de ilícitos tributarios contemplados en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario por cuanto la Resolución de Imposición de Sanción impone veinticuatro (24) multas de conformidad con lo establecido en el artículo 113 ejusdem en su termino máximo, violentando de esta manera la graduación de las penas previstas en el mencionado artículo que seria aplicar la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones.
Sexto: Violación al Principio de Legalidad y al Derecho a la Defensa en el procedimiento de determinación en los intereses moratorios, por cuanto los mismos no se encuentran determinados en un acto administrativo y en las planillas de liquidación no se identifica ni el numero ni la fecha del acto administrativo que determina los montos, siendo estas de carácter accesorio a un acto administrativo previo que determina la obligación principal. Aunado a lo anterior expone que dichas planillas fueron suscritas por el coordinador del área de liquidación sin identificar su nombramiento pidiendo finalmente auto para mejor proveer a los fines de solicitar el nombramiento del funcionario emitente de las planillas.

II
RESOLUCION RECURRIDA

En fecha 07 de Octubre de 2011, el Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitió el siguiente acto administrativo:
Resolución de Imposición de Sanción
N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466

Periodo Impositivo
Sanción aplicada Art.
Monto Sanción U.T.
concurrencia
U.T.
Multa Bs.
01/02/2007-15/02/2007 103 Num.4 10,00 5,00 380,00
16/03/2007-31/03/2007 103 Num.4 10,00 5,00 380,00
16/05/2007-31/05/2007 103 Num.4 10,00 5,00 380,00
16/06/2007-30/06/2007 103 Num.4 10,00 5,00 380,00
01/09/2007-15/09/2007 103 Num.4 10,00 5,00 380,00
01/10/2007-15/10/2007 103 Num.4 10,00 5,00 380,00
16/10/2007-31/10/2007 103 Num.4 10,00 5,00 380,00
01/01/2007-15/01/2007
113
472,93
35.942,68
16/01/2007-31/01/2007
113
303,49
23.065,53
01/02/2007-15/02/2007
113
614,02
46.665,63
16/02/2007-28/02/2007
113
175,23
13.317,26
01/03/2007-15/03/2007
113
234,31
17.807,89
16/03/2007-31/03/2007
113
241,96
18.388,72
01/04/2007-15/04/2007
113
301,28
22.987,31
16/04/2007-30/04/2007
113
827,05
62.855,66
01/05/2007-15/05/2007
113
857,31
65.155,33
16/05/2007-31/05/2007
113
350,90
26.668,44
01/06/2007-15/06/2007
113
984,65
74.833,28
16/06/2007-30/06/2007
113
455,11
34.588,01
01/07/2007-15/07/2007
113
917,90
69.760,71
16/07/2007-31/07/2007
113
8,54
648,83
01/08/2007-15/08/2007
113
713,20
54.203,42
16/08/2007-31/08/2007
113
217,46
16.526,88
01/09/2007-15/09/2007
113
346,75
26.353,06
16/09/2007-30/09/2007
113
471,19
35.810,43
01/10/2007-15/10/2007
113
86,00
6.536,15
16/10/2007-31/10/2007
113
73,59
5.593,02
01/11/2007-15/11/2001
113
8,10
615,64
16/11/2007-30/11/2007
113
180,69
13.732,59
01/12/2007-15/12/2007
113
86,80
6.597,08
16/12/2007-31/12/2007
113
87,14
6.622,87

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

De los folios 31 al 170, se encuentran documentos en copias simples traídas por el recurrente en la interposición del recurso a saber:
 Gaceta Oficial N° 38.724 y 38.123, de fechas 12/07/2007 y 09/02/2005, respectivamente, donde se evidencia nombramiento de dos (2) jefes de División de Recaudación.
 Cedula de Identidad del ciudadano CARRERO GARCIA ROBERTO OCTAVIO.
 Registro de Información Fiscal de la sociedad mercantil COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A.
 Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A. representada por el ciudadano ROBERTO OCTAVIO CARRERO GARCIA, en el cual se desprende su cualidad, con las respectivas actas de asambleas.
 Planillas de Pago debidamente pagadas.
 Planillas para pagar forma 9 por concepto de multas y recargos así como de intereses moratorios.
Del folio 186 al 188; copia simple del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31 de Enero de 2012, anotado bajo el N° 25 Tomo 06 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela a la abogada Nelly Claret Leal Mora, inscrita en el Inpreabogado con el N° 59.564, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.
Del folio 197 al 350, Se encuentra expediente administrativo con los siguientes documentos:
 Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2011-E-162, de fecha 31/05/2011.
 Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2011-E-162, de fecha 31/05/2011.
 Notificación N° 162, de fecha 31/05/2011, y recibida en fecha 01/02/2012.
 Acta de Juramentación N° al funcionario Díaz López Wilmer Alexander en el cargo de Técnico Administrativo Grado 07.
 Memorando N° 31.
 Estado de cuentas del contribuyente y tabla resumen de liquidaciones.
 Planillas demostrativa de calculo de intereses moratorios
 Informe Fiscal.
 Auto de cierre del expediente.
 Auto inserción de documentos al Expediente.
 Constancia de Notificación de fecha 14/11/2011.
 Planillas de Liquidación.
 Auto de cierre del expediente.
Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración realizó un procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 Código Orgánico Tributario a los fines de determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto pasivo para el ejercicio fiscal 2007 en materia de Retenciones del Impuesto al valor agregado, ENCONTRANDO QUE PRESENTO DE MANERA EXTEMPORANEA LA DECLARACIÓN INFORMATIVA DE LAS COMPRAS Y DE LAS RETENCIONES DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y QUE ENTERO FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, sancionando al contribuyente por los incumplimientos mencionados y que se encuentran plasmados en la Resolución de Imposición de sanción N° SNAT/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466 de fecha 07 de Octubre del 2011, plasmada en el capitulo II de la presente sentencia.

IV
INFORMES DE LAS PARTES

EL REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la apoderada de la Procuraduría General de la República, abogada Nelly Claret Leal Mora, inscrita en el Inpreabogado con el N° 59.564. Presento escrito mediante el cual señala lo siguiente:

“Ciudadana Juez, en cuanto a los anteriores alegatos, es necesario señalar que la Providencia Administrativa N° SNAT/2005-0248 de fecha 10/03/2005 publicada en Gaceta Oficial N° 38.243 de fecha 04/08/2005, le otorga a las Divisiones de Recaudación de las Gerencias Regionales de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la competencia para verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, sin distinción de que sean sujetos pasivos calificados como especiales o no…

…Omisis… También se atribuye competencia a las Divisiones de Recaudación de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, del SENIAT, no solo para verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, sino a su vez para dictar las resoluciones pertinentes, entre otros así como emitir las planillas respectivas e imponer las correspondientes sanciones, como seria en este caso la resolución de Imposición de Sanción identificada con el N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466 de fecha 07/10/2011, recurrida en el presente, por lo cual se desecha estos alegatos…

“En cuanto lo alegado que el nombramiento de la funcionaria como jefe de División de Recaudación se realizo a través de un oficio y que debió efectuarse mediante providencia Administrativa cumpliendo con el requisito de publicación en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela. A este respecto a los fines de complementar la incompetencia arriba señalada, así como desvirtuar el presente alegato es necesario traer a colación la Sentencia N° 152 de fecha 12/04/2011, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que resuelve una situación idéntica a la aquí presentada, siendo la misma suficientemente explicita en su contenido…Omisis…

“A tal efecto, y visto que del cuerpo de la resolución impugnada se constanta, por una parte la identificación plena de la funcionaria que suscribe el acto así como del nombramiento del Jefe de División de Recaudación, de la ciudadana Marzia Cristina Pérez Gutiérrez, se efectúo a través del oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008/D-512-007721 de fecha 28/10/2008, que anexo marcada “A” y en cumplimiento de la sentencia antes transcrita, es evidente que dicho Acto Administrativo, se encuentra ajustado a derecho; así como se solicita que ese criterio sea aplicado al presente caso…”

…Omisis…

“Al respecto es oportuno señalar que para que proceda la aplicación de la concurrencia de infracciones es imprescindible la coincidencia en el tiempo de las mismas. Así, en el presente caso, que observa que las sanciones bajo análisis fueron impuestas es razón que la contribuyente presento en forma extemporánea la declaración informativa de las compras y de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, y en calidad de agente de retención entero fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto al Valor Agregado para varios periodos, por lo que la administración tributaria procede a efectuar el calculo de la sanción en base a la explicada concurrencia establecida en el artículo 81 del citado Código”.

…Omisis…

“De lo anterior expuesto se colige claramente que el acto administrativo tributario principal u originario es la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo de ley y se evidencia de la simple lectura de artículo que los intereses moratorios generados son accesorios al acto administrativo tributario principal como seria la Resolución de Imposición de Sanción identificada SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466, de fecha 07/10/2011 y al no ser cancelada la Sanción dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación hasta la fecha de pago del tributo. Lo que hace improcedente lo alegado por el contribuyente”.

“De igual manera a fin de aclarar aun más sobre la competencia y desvirtuar el alegato de incompetencia del Funcionario Wilmer Alexander Díaz, actuando en representación de la Republica, consigno en este acto en original marcados “D” Acta de Juramentación del ciudadano DIAZ LOPEZ WILMER ALEXANDER, con cédula de identidad N° 10.177.972, con el cargo de Técnico Administrativo grado 07, surtiendo todos los efectos legales…Omisis…” ,

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Vistos los términos en que fue emitido el acto administrativo recurrido constituido por la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466, de fecha 07/10/2011, y los argumentos y defensas realizados por el recurrente, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la presencia de los vicios denunciados por el Presidente de la sociedad mercantil COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A., en razón de lo cual esta juzgadora pasa a pronunciarse de la siguiente manera:
En revisión de las actas procesales insertas al presente expediente, se observa que la administración tributaria sancionó a la contribuyente COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A., por el incumplimiento de los deberes formales y materiales, en su calidad de agente de retención en materia de IVA por los incumplimientos de los deberes formales (al presentar en forma extemporánea la declaración informativa de las compras y de las retenciones del IVA en calidad de agente de retención) y los deberes materiales (enterar fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA).
Primero: la recurrente alega vicio de incompetencia del jefe de la División de Recaudación primero por que no tiene competencia para imponer sanciones a los sujetos pasivos calificados especiales de la Región los Andes, por cuanto es incompetente para sancionar esta categoría de sujetos pasivos, en tal sentido expone, que según Resolución N° RLA-DCE-2004-765 de fecha 21/07/2004, formando parte de la categoría de contribuyentes administrados bajo la competencia exclusiva de la División de Contribuyentes Especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Resolución N° 32 de fecha 24/03/1995, y como segundo alegato que fue nombrado por un oficio y no se encuentra publicado en Gaceta Oficial.
Al respecto la representante de la República alega que la División de Recaudación de conformidad con la Providencia administrativa 0248 de fecha 10 de marzo del 2005 que confiere a las Divisiones de Recaudación de la Gerencias Regionales la competencia para imponer sanciones a todos los contribuyentes indistintamente sean o no contribuyentes especiales.
Se observa que efectivamente la Providencia Administrativa SNAT/2005/0248, de fecha 10 de marzo de 2005, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 38.243, de fecha 04 de agosto de 2005, por medio de la cual, se le atribuye a la Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la competencia para verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes a las declaraciones y sus pagos, dictar las resoluciones pertinentes, liquidar las diferencias a que hubiere lugar y sus respectivos accesorios, constatar el pago oportuno, emitir las planillas respectivas, formular los requerimientos necesarios e imponer las correspondientes sanciones, respecto de los tributos.
Asimismo, el artículo 2 de la Providencia, establece que las funciones delegadas a la División de Recaudación, se ejecutarán siguiendo el procedimiento de verificación establecido en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario vigente.
Evidentemente que al no discriminar la norma que delega las funciones el tipo de contribuyente debe interpretarse que podrá sancionar a todos indistintamente que sean especiales o no. En razón de la cual no puede considerarse que se haya dado el vicio de incompetencia en sub. categoría de extralimitación de atribuciones y así se decide.
Lo concerniente al vicio de incompetencia de la Jefe de la División de Recaudación para emitir ciertos actos administrativos a los administrados, el cual es fundamentado en el hecho de que la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466 de fecha 07/10/2011 fue suscrita por la Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos, y que el nombramiento de la mencionada funcionaria se realizó a través de un oficio el cual considera que solo puede tener efecto internamente, afirmando que dicho nombramiento debió efectuarse mediante una Providencia Administrativa de conformidad con lo establecido en el articulo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de igual forma explica que dicho nombramiento no cumplió con el requisito de publicación en Gaceta Oficial.
Ante tales hechos es forzoso para esta Juzgadora revisar las normas que regulan la competencia de la funcionaria Marzia Cristina Pérez Gutiérrez, titular de la cédula de identidad N° 11.106.546, quien fue designada en el cargo de Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en calidad de titular según oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-512-007721 de fecha 28/10/2008, el cual corre inserto en el expediente al folio 197.
Ahora bien, según aduce la parte actora la incompetencia de la referida ciudadana se desprende de dos circunstancias puntales, la primera la forma de designación (a través de un Oficio), la segunda la falta de publicidad de tal designación (no se publicó en Gaceta Oficial) ambos hechos se encuentran efectivamente acreditados en autos, por lo que la labor de este Juzgado se encuentra limitada a determinar el efecto jurídico de ambas circunstancias, téngase en cuenta que de la revisión de los actos recurridos en los cuales se identifica a la funcionaria que suscribe con los siguientes datos:

“Marzia Cristina Pérez Gutiérrez.
Jefe División de Recaudación
Oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-512-007721 de fecha 28/10/2008.

En este estado de las cosas, se encuentra que el recurrente señala que de conformidad con el articulo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto de nombramiento de un funcionario debe realizarse a través de una Providencia Administrativa, el cual establece:

Artículo 17. Las decisiones de los órganos de la Administración Pública Nacional, cuando no les corresponda la forma de decreto o resolución, conforme a los artículos anteriores, tendrán la denominación de orden o providencia administrativa. También, en su caso, podrán adoptar las formas de instrucciones o circulares.

La norma en cuestión, es una norma residual a través de la cual se regula la forma de los actos administrativos a los que legalmente no les corresponda la forma de decreto o resolución; en este sentido se establece que podrán tener la denominación de orden, providencia, instrucciones o circulares, lo cual se entiende deberá ser determinado por el órgano administrativo a que corresponda la emisión del acto. Ahora bien, a los efectos de resolver el presente alegato se considera imprescindible aclarar que en el ordenamiento jurídico venezolano las formas han de ser consideradas como instrumentales, atendiendo al principio de “instrumentalidad de las formas”, el cual supone que las mismas constituyen un medio para alcanzar un fin y no el fin en sí mismo, ello trasladado al caso de los actos administrativos supone que los requisitos formales en su emisión pretenden coadyuvar al alcance del fin para el cual ha sido emitido el acto y el incumplimiento de requisitos formales no esenciales no puede conllevar a la nulidad del acto, en el caso de autos, el hecho de que el nombramiento haya sido realizado a través de un oficio no supone en modo alguno el incumplimiento de alguna norma pues a criterio de este despacho el oficio cumple cabalmente con los requisitos esenciales para un acto de esa naturaleza, de allí que deba desecharse tal alegato y así se declara.

Segundo: En cuanto a la publicación en Gaceta Oficial del nombramiento a los efectos de determinar si el incumplimiento de ese requisito es suficiente para considerar incompetente al funcionario es preciso explicar que la incompetencia como vicio ha sido definida por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal como aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, es decir, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; de igual modo ha sostenido la Sala que la competencia no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.
Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, del oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-512-007721 de fecha 28/10/2008 contentivo del nombramiento de la funcionaria Marzia Cristina Pérez Gutiérrez, titular de la cédula de identidad N° 11.106.546 como Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en calidad de titular, conjuntamente con lo establecido en el numeral 35 del artículo 97 de la Resolución 32 y el articulo 1 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2005-0248 de fecha 10/03/2005, se desprende que la funcionaria que emite los actos sancionatorios recurridos ha actuado dentro del ámbito licito de actuación conferido por las normas anteriores.
Sin embargo, se constata la omisión de una formalidad esencial para el ejercicio del cargo, como lo es la publicación en Gaceta Oficial de dicho nombramiento como condición de eficacia del acto que la designa, no obstante, ello solo es a los efectos del cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público que en el artículo 51 establece:
Artículo 51°: El Director del Despacho del Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo de la República, los Ministros, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente del Consejo Moral Republicano, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la República, el Superintendente Nacional de Auditoría Interna y las máximas autoridades de los entes descentralizados sin fines empresariales, serán los ordenadores de compromisos y pagos en cuanto el presupuesto de cada uno de los entes u organismos que dirigen. Dichas facultades se ejercerán y podrán delegarse de acuerdo con lo que fije el reglamento de esta Ley, salvo lo relativo a la Asamblea Nacional la cual se regirá por sus disposiciones internas. (Subrayado añadido)

Por su parte el Reglamento de la ley aludida establece las formalidades legales a cumplir para la designación de responsables en unidades administradoras y prevé:
Artículo 51. La designación de los funcionarios responsables de las unidades administradoras integrantes de la estructura para la ejecución financiera del presupuesto de gastos, será efectuada por la máxima autoridad del órgano correspondiente y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (Subrayado añadido)

Entonces bien, a juicio de esta Juzgadora el incumplimiento del requisito de publicación solo constituye un vicio en el sujeto que emite el acto administrativo en cuanto a sus funciones como ordenador de pagos o responsable de las unidades administradoras que integran la estructura de ejecución de presupuesto de gastos, no así con respecto a su función sancionadora como Jefe de la División de Recaudación, de allí que deba desecharse tal alegato de incompetencia. Y así se decide.
Tercero: en cuanto al alegato de la violación al Principio de Legalidad y Tipicidad de las sanciones al imponer por encima del limite máximo la sanción establecida en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario ya que el incremento en cuestión se debió a un procedimiento de verificación anterior, y la Resolución producto de la misma no se encuentra definitivamente firme ni se ha tenido respuesta del Recurso Jerárquico ejercido ante la administración.
Quien juzga, en virtud que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya decidió en sentencia N° 000362 de fecha 05 de abril de 2016, (caso: COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A.), mismo contribuyente. En este sentido es importante citar parcialmente su contenido en cuanto a la interpretación del artículo 103 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.
“…Precisado lo precedente, esta Alzada debe destacar que la conducta infractora llevada a cabo por la sociedad mercantil Comercial Flores Celular Shop, C.A., sancionada por la Administración Tributaria y sobre la cual la Jueza de la causa aplicó la institución del delito continuado, fue la subsumida en el artículo 103, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, que regula los ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar dentro del lapso establecido las Declaraciones informativas de las compras y retenciones del impuesto al valor agregado, practicadas durante los períodos impositivos comprendidos entre el 16 al 31 de enero, el 1º al 15 de febrero, el 1º al 15 de junio y el 1º al 15 de julio de 2006. El aludido artículo 103, numeral 4, segundo aparte dispone lo siguiente:
“Artículo 103.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones:
(…)
4. Presentar otras declaraciones o comunicaciones en forma incompleta o fuera de plazo.
(…)
Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 3, 4, 5 y 6 será sancionado con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.), la cual se incrementará en cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.).
(…)”.
Ahora bien, con vista a lo indicado, conviene referir que esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE Valencia), respecto a la aplicación de la figura del delito continuado en casos como el de autos en los que se impone una sanción producto del incumplimiento de deberes formales, efectuó un análisis pormenorizado de los criterios jurisprudenciales dictados por esta Máxima Instancia, incluida la sentencia aclaratoria N° 00103 del 29 de enero de 2009, caso Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., y estableció que se debe aplicar la normativa especial contenida en el Código Orgánico Tributario de 2001 cuando las infracciones del contribuyente de que se trate son posteriores a la fecha de entrada en vigencia del referido cuerpo legal en lo relativo a los ilícitos formales (17 de enero de 2002), el cual prevé y regula en su “Capítulo II Parte Especial Sección Primera De los Ilícitos Formales” la sanción correspondiente y la forma de calcularla (Vid., sentencias Nos. 1185 del 11 de octubre de 2012; 01295 y 01385 del 6 y 22 de noviembre de 2012; 00043 del 24 de enero de 2013 y 00090 del 6 de febrero de 2012; casos: Autoyota, C.A., High Computers, C.A.; Curtiembre de Venezuela, C.A.; Inversiones Fert, C.A. y Corporación Parquet Prime, C.A., respectivamente).
En conexión con lo anterior, la Sala observa que aun cuando las infracciones de la contribuyente se produjeron antes del citado pronunciamiento que causó el cambio de solución, son a la vez posteriores a la normativa especial que rige esa conducta ilícita (artículo 103, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001), tal como se aprecia en los actos impugnados, razón por la cual tales infracciones sí se encuentran sujetas a dicho ordenamiento tributario. En consecuencia, se subsumen los referidos ilícitos en esa disposición, y por lo tanto, para cada uno de los períodos investigados por la Administración Tributaria -que resultan posteriores a la entrada en vigencia de la normativa aplicable- debe imponerse la sanción de multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada incumplimiento durante los períodos fiscales comprendidos entre el 16 al 31 de enero, el 1º al 15 de febrero, el 1º al 15 de junio y el 1º al 15 de julio de 2006, hasta un máximo de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada período, si fuere el caso.
Bajo la óptica de todo lo expresado, debe esta Alzada advertir que resulta aplicable al caso concreto el referido criterio jurisprudencial asumido por esta Sala Político-Administrativa en el fallo N° 01187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA) así como el establecido en su sentencia N° 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., en cuanto a la improcedencia de la aplicación supletoria del artículo 99 del Código Penal; decisiones éstas que coinciden con la posición asumida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que aplicó la sanción de multa prevista en el artículo 103, numeral 4 eiusdem, impuesta a la recurrente por los ilícitos formales cometidos en los períodos investigados, todos posteriores a la entrada en vigencia de la normativa aplicable, contenida en el citado Código.
Sin embargo, una vez realizada la confrontación de lo establecido por esta Máxima Instancia, con lo determinado por la Administración Tributaria en los actos administrativos impugnados, se constata que si bien es cierto el órgano fiscal aplicó a la contribuyente una sanción de multa por cada período de imposición por la ocurrencia de los ilícitos formales relativos al incumplimiento en la presentación dentro del lapso establecido de las Declaraciones informativas de las compras y retenciones del impuesto al valor agregado, según lo dispuesto en el artículo 103, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, no es menos cierto que ésta no aplicó el segundo aparte del artículo antes indicado, que señala que “quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 3, 4, 5 y 6 será sancionado con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.), la cual se incrementará en cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.)”, razón por la cual debe esta Máxima Instancia revocar el cálculo efectuado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y ordenar que se efectúe un nuevo cómputo con base en lo antes indicado. Así se declara...”
En análisis del contenido de la referida sentencia, se desprende que la que la Administración aplicó lo establecido en el artículo 103 numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que se confirma el calculo y así se decide.
Cuarto: corresponde resolver lo alegado por el recurrente en cuanto al Vicio de falso supuesto de derecho por la errada interpretación y aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario debido a que las sanciones fueron calculadas con base al valor de la unidad Tributaria vigente al momento de la emisión del acto administrativo y no la que corresponde al momento de realizar el pago y el vicio por errada aplicación del derecho para la graduación de las sanciones en la concurrencia de ilícitos establecidos en el artículo 81 ejusden.
Bajo la interpretación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a lo decidido en la sentencia anterior mencionada es imperativo dejar expresamente plasmado que la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario debe realizarse fundamentándose en lo siguiente:
“…En aplicación del señalado criterio y conforme a lo previsto en el citado artículo 94, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, advierte esta Alzada que en el asunto de autos, visto que la contribuyente efectuó el enteramiento de las retenciones relativas al Impuesto al Valor Agregado, para los períodos impositivos correspondientes al “16 de Enero del 2006 hasta el 31 de Diciembre del 2006”, fuera del plazo establecido en el calendario de los sujetos pasivos especiales (agentes de retención), esto es, extemporáneamente, pero de manera voluntaria, antes de la emisión del acto impugnado, la sanción de multa prevista en el artículo 113 eiusdem debe ser calculada sobre la base del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que será objeto de pago la multa, y no la de la oportunidad en la cual se verificó la cancelación extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido pues tal como lo ha afirmado la Sala, dicha operación “no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario”. Así se decide.
Con fundamento en las razones indicadas, esta Alzada debe declarar que la sentencia apelada incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 94, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que estableció que el valor de la unidad tributaria aplicable para el cálculo de la sanción de multa prevista en el artículo 113 eiusdem, es el que estuviere vigente para el momento del pago de la obligación principal. Por lo tanto, se declara procedente la denuncia efectuada por la representación judicial del Fisco Nacional y se revoca este aspecto particular de la decisión apelada. Así se decide…”

Así pues, en garantía de lo explicado en la jurisprudencia antes citada procede esta juzgadora hacer el cálculo de la siguiente manera:

Período Impositivo Impuesto enterado Multa sanción mas grave
01/01/2007-15/01/2007 8.973,43 17.797,30
16/01/2007-31/01/2007 6.526,33 11.421,07
01/02/2007-15/02/2007 11.749,25 23.106,85
16/02/2007-28/02/2007 3.841,25 6.594,14
01/03/2007-15/03/2007 17.807,89 8.817,71
16/03/2007-31/03/2007 7.004,09 9.105,31
01/04/2007-15/04/2007 10.797,89 11.337,78
16/04/2007-30/04/2007 17.617,06 31.123,47
01/05/2007-15/05/2007 21.040,55 32.262,17
16/05/2007-31/05/2001 10.029,18 13.205,08
01/06/2007-15/06/2007 22.686,30 37.054,29 37.054,29
16/06/2007-30/06/2007 13.174,25 17.126,52
01/07/2007-15/07/2007 20.934,89 34.542,56
16/07/2007-31/07/2007 226,78 321,27
01/08/2007-15/08/2007 24.399,32 26.839,25
16/08/2007-31/08/2007 6.635,20 8.183,41
01/09/2007-15/09/2007 12.835,01 13.048,92
16/09/2007-30/09/2007 21.712,43 17.731,81
01/10/2007-15/10/2007 5.711,34 3.236,42
16/10/2007-31/10/2007 15.105,97 2.769,42
01/11/2007-15/11/2007 18.290,32 304.83
16/11/2007-30/11/2007 16.319,52 6.799,79
01/12/2007-15/12/2007 19.599,59 3.266,59
16/12/2007-31/12/2007 15.135,54 3.279,36

En sintonía con lo establecido en la sentencia bajo estudio esta juzgadora se acoge al criterio planteado y establece que la multas serán calculadas con el valor de la unidad tributaria vigente al momento que el contribuyente realice el pago, es decir 300 bolívares la unidad Tributaria siempre que se cancele antes de la actualización de la misma. Y así se decide.

Ahora bien con respecto a la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, la misma ya está aplicada en el cuadro anterior y al haber sido confirmado los ilícitos formales los mismos tienen ya aplicada la mitad por concurrencia, por lo que es redundante copiar el mismo cuadro.

Quinto: Por ultimo corresponde a este despacho resolver lo alegado en relación a la violación al principio de legalidad y al derecho a la defensa en el procedimiento de intereses moratorios por no estar determinados en un acto administrativo.
Al respecto esta juzgadora pasa a señalar que este despacho no encuentra violación alguna, a los derechos mencionados por la recurrente debido a que el artículo 66 del Código Orgánico Tributario señala lo siguiente:
“La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda (…Omisis…)”.

De la norma anterior se infiere que la falta de pago de la obligación tributario es lo principal y los intereses moratorios correspondientes por el vencimiento del plazo vendrían a ser lo accesorio del acto administrativo tributario principal que en el caso de autos vendría hacer la Resolución de Imposición de Sanción N° 00466 de fecha 07/10/2011.
Aunado a lo anterior al no haberse producido el pago en la fecha de vencimiento correspondiente, a partir de ese momento empieza a originarse los intereses moratorios de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo a la administración tal como lo señala el artículo 66 ejusdem, razón por la cual no existe ninguna violación a los derechos constitucionales. Y así se decide.
Ahora bien, con respecto a si dentro de las funciones atribuidas al funcionario Wilmer Alexander Díaz López, están las de liquidar y suscribir planillas de liquidación por concepto de tributos, multa e intereses moratorios, observa esta juzgadora que al folio trescientos cincuenta y tres (353), la representante de la Republica consigno lo indicado en el auto para mejor proveer donde se demuestra que los supervisores de las áreas de liquidación son los únicos competentes para firmar las planillas de liquidación y de pago que sean emitidas, tal como se desprende del instructivo de normas y procedimientos de Liquidación, el cual fue aprobado el 16 de Septiembre de 1998 a través de punto de cuenta N° GGA-98-661; razón por la cual funcionario Wilmer Alexander Díaz López, en su condición de encargado era competente para liquidar y suscribir planillas de intereses moratorios a la contribuyente COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A., en consecuencia se confirman las planillas de intereses moratorios, y así se decide.
Al ser el recurso contencioso declarado parcialmente Con Lugar, no puede haber condenatoria en costas, y así se decide.

VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.-) Parcialmente con Lugar, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la sociedad mercantil COMERCIAL FLORES CELULAR SHOP, C.A. con Registro de Información Fiscal N° J-30703296-0, representada por el ciudadano Roberto Octavio Carrero Garcia, titular de la cédula de identidad N° V-5.675.567, debidamente asistido por el Abogado Edinson José Escalante Avendaño, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 49.152.
2.-) Se anula la Resolución de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00470/2011-00466, de fecha 07/10/2011 y notificada en fecha 14/11/2011, emitida por el Jefe de División de recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes. (SENIAT
3.-) Se ordena a la administración tributaria emitir treinta y un (31) PLANILLAS de conformidad con la tabla que se presenta a continuación actualizando la unidad tributaria al momento de realizar el pago.

Periodo Impositivo
Sanción aplicada Art.
Monto Sanción U.T.
Concurrencia aplicada por la administración
01/02/2007-15/02/2007 103 Num.4 10,00 5,00
16/03/2007-31/03/2007 103 Num.4 10,00 5,00
16/05/2007-31/05/2007 103 Num.4 10,00 5,00
16/06/2007-30/06/2007 103 Num.4 10,00 5,00
01/09/2007-15/09/2007 103 Num.4 10,00 5,00
01/10/2007-15/10/2007 103 Num.4 10,00 5,00
16/10/2007-31/10/2007 103 Num.4 10,00 5,00

Período Impositivo Impuesto enterado Multa sanción mas grave
01/01/2007-15/01/2007 8.973,43 17.797,30
16/01/2007-31/01/2007 6.526,33 11.421,07
01/02/2007-15/02/2007 11.749,25 23.106,85
16/02/2007-28/02/2007 3.841,25 6.594,14
01/03/2007-15/03/2007 17.807,89 8.817,71
16/03/2007-31/03/2007 7.004,09 9.105,31
01/04/2007-15/04/2007 10.797,89 11.337,78
16/04/2007-30/04/2007 17.617,06 31.123,47
01/05/2007-15/05/2007 21.040,55 32.262,17
16/05/2007-31/05/2001 10.029,18 13.205,08
01/06/2007-15/06/2007 22.686,30 37.054,29 37.054,29
16/06/2007-30/06/2007 13.174,25 17.126,52
01/07/2007-15/07/2007 20.934,89 34.542,56
16/07/2007-31/07/2007 226,78 321,27
01/08/2007-15/08/2007 24.399,32 26.839,25
16/08/2007-31/08/2007 6.635,20 8.183,41
01/09/2007-15/09/2007 12.835,01 13.048,92
16/09/2007-30/09/2007 21.712,43 17.731,81
01/10/2007-15/10/2007 5.711,34 3.236,42
16/10/2007-31/10/2007 15.105,97 2.769,42
01/11/2007-15/11/2007 18.290,32 304.83
16/11/2007-30/11/2007 16.319,52 6.799,79
01/12/2007-15/12/2007 19.599,59 3.266,59
16/12/2007-31/12/2007 15.135,54 3.279,36

4.-) Se Confirman las Planillas de los intereses moratorios.
5.-) Improcedente la condena en costas.
5.-) Notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.
6) Una vez quede firme la presente decisión comienza a computarse el lapso de cinco (5) días de despacho para cumplimiento voluntario de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Tributario del 2014.
Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los trece (13) días del mes de Marzo de dos mil diecisiete (2017). 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

YULLY CAROL GONZALEZ
LA SECRETARIA (A)

En la misma fecha se libro el oficio N° 112-17

La Secretaria (A)

EXP. N° 2586
ABCS/wzm