TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
206° Y 158°

En fecha 30 de junio de 2016, este tribunal dio entrada y tramitó el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por DITRIBUIDORA IRAMYERI C.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción del Estado Táchira, bajo el Nro 52, tomo 2-A en fecha 18 de febrero de 2008, representada por la ciudadana Iraima Josefina Carreño de Monterrey, titular de la cédula de identidad Nro V-13.999.249, asistida por los abogados Angel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González, titulares de la cédula de identidad Nros V- 10.153.494 y V-16.539.637 e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 240.146 y 222.517 contra el oficio Nro 0056 de fecha 04 de abril de 2016 emitido por la Alcaldía del Municipio Junín (F -1).
En fecha 13 de octubre de 2016, este tribunal dictó sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, se ordenó notificar al Sindico Procurador del Municipio Junín de conformidad al artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal (F-92).
En fecha 17 de noviembre de 2016, se libró auto en el cual se oye apelación solicitada por el co apoderado del municipio (F-100).
En fecha 24 de noviembre de 2016, el co-apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín consignó escrito de promoción de pruebas, (F-101)
En fecha 29 de noviembre de 2016, la representante legal de la sociedad mercantil asistida de abogados consignó escrito de promoción de pruebas (F-105)
En fecha 8 de diciembre de 2016, por medio de auto se admitieron las pruebas (F-107)
En fecha 1 de marzo de 2017, la representante de la sociedad asistida de abogada consignó escrito de informes (F-114)
En fecha 1 de marzo de 2017, el apoderado judicial del municipio consignó escrito de informes (F-120).
En fecha 13 de marzo de 2017, la representante de la sociedad asistida de abogada consignó escrito de observaciones (F-128)
En fecha 13 de marzo de 2017, el apoderado judicial del municipio consignó escrito de observaciones (F-133)
En fecha 13 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de informes (F-105)
En fecha 17 de marzo de 2017, se libró auto de vistos (F-137).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Una vez revisado el escrito recursivo, por cuanto observa quien juzga que en el mismo no se concreta el petitorio, y viendo que el cúmulo de exposición de motivos se resume al alegato en el cual hace mención de manera general al acto que ataca tal como lo es el oficio de fecha 04 de abril de 2016 identificado con el Nro 0056, esta juzgadora entiende que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil estan en desacuerdo con el mencionado oficio ya que expresan que no contiene respuesta y no fue resuelta la solicitud hecha por el recurrente en fecha 03 de marzo de 2016, que según lo deja en indefensión creando así un perjuicio irreparable, de ahí que, solicita a este despacho se pronuncie sobre los vicios de nulidad absoluta denunciados, del cual la alcaldía no se pronunció ya que repercuten en la determinación del Impuesto sobre actividad económica de los ejercicios 2010,2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, en cuanto a las sanciones aplicar, los intereses de mora, la renovación de la autorización de expendio, la emisión de solvencias, el sellado de factura por la administración tributaria nacional y la comercialización de los productos franquiciados dentro de la jurisdicción del municipio Junín.
II
INFORMES

Del recurrente:

La recurrente asistida por la ciudadana abogada Keidy González consignó escrito de informes en el que opinó lo que sigue:
Considera que la respuesta emitida por el municipio en oficio Nro 0056 imposibilitó a su representada acceder a los recursos pertinentes. Expresa que no se abrió procedimiento de sumario administrativo, fundamenta su opinión en los artículos 179 y 183 del Código Orgánico Tributario, articulo 45 de la ordenanza y articulo 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario. Expone que la respuesta no resuelve los vicios de nulidad absoluta en la que incurrió la administración local, de ahí que alega violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Sostiene la posición asumida en el recurso contencioso en relación a la violación al principio de la globalidad del acto, violación al principio de la verdad material y vicio de falso supuesto.
Del Representante de la Alcaldía del Municipio Junín:
El apoderado judicial del municipio ciudadano Jesús Colmenares consignó escrito de informes en el que opinó lo que sigue:
La parte demandada (sic) no realizó pedimento alguno. Fundamenta su opinión en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fecha 18 de mayo de 2001, articulo 49 de la carta magna, Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de fecha 13 de mayo de 2005, sentencia emitida por este tribunal en fecha 25 de abril de 2005. En virtud a ello considera que debe declararse inadmisible la acción propuesta. Expresa que las copias simples consignadas a los folios 9 al 56 son impugnadas en la oportunidad legal y por lo tanto no tienen valor probatorio. Por último hace mención a los folios 101 al 104 en el cual se desprende que el demandante no actúa bajo la figura de franquicia.
III
OBSERVACIONES
Del recurrente:
La recurrente asistida por la ciudadana abogada Keidy González consignó escrito de observaciones en el que opinó lo que sigue:
Contradice lo expuesto por el municipio en relación a que el recurso no contiene petitorio, pues considera que tanto en el recurso como en el escrito de informes se denuncia los vicios de nulidad absoluta que conllevan a la nulidad del acto.
En cuanto a lo indicado por el municipio que nada probó, trae a colación el articulo 1354 del Código Civil y el 506 del Código de Procedimiento Civil concluyendo que la administración no desvirtuó los vicios alegados, si como tampoco la apertura de un procedimiento contemplado en el COT lo que deja de manifiesto la forma abrupta del levantamiento de convenio de pago no existiendo acto firme. De igual forma considera que no desvirtuó la existencia de falso supuesto en lo que respecto a la alícuota aplicable y por ultimo no desvirtuó l figura del contrato de franquicia.

Del recurrido:
El apoderado judicial del municipio ciudadano Jesús Colmenares consignó escrito de observaciones en el que opinó lo que sigue:
Reitera el hecho que el recurrente no realizó petitorio en el escrito de informes, siendo la misma indeterminada de conformidad a lo que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil al no cumplir con los requisitos. De igual forma alude el hecho que la parte actora no probó su pretensión. Por otro lado expone que los anexos consignados por la parte recurrente se encuentran en copia simple, siendo impugnadas en su oportunidad legal, lo cual a su parecer no tienen valor probatorio y fundamenta su dicho en sentencia Nro 008 emitida por este despacho en fecha 17 de noviembre 2003. Reitera el hecho de la verdadera condición mercantil del recurrente el cual es que no actúa bajo la figura de franquicia, así se desprende de la prueba de informe. Concluye haciendo del conocimiento del recurrente que consignó el expediente administrativo.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas contra el oficio Nro 0056 de fecha 04 de abril de 2016 emitido por la Alcaldía del Municipio Junín, en el cual, en el cual a criterio del la recurrente, el mencionado oficio es nulo en virtud que:
No contiene respuesta y no fue resuelta la solicitud hecha por el recurrente en fecha 03 de marzo de 2016, que según el recurrente lo deja en indefensión creando así un perjuicio irreparable, de ahí que, solicita a este despacho se pronuncie sobre los vicios de nulidad absoluta denunciados, del cual la alcaldía no se pronunció ya que repercuten en la determinación del Impuesto sobre actividad económica de los ejercicios 2010,2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, en cuanto a las sanciones aplicar, los intereses de mora, la renovación de la autorización de expendio, la emisión de solvencias, el sellado de factura por la administración tributaria nacional y la comercialización de los productos franquiciados dentro de la jurisdicción del municipio Junín.
En el mencionado oficio atacado por el recurrente el ciudadano alcalde del municipio Junín le hizo saber a la representante de la sociedad mercantil bajo estudio lo siguiente:

Le recordó el convenio hecho entre la sociedad mercantil Distribuidora Iramyery C.A y el municipio, lo cual, se hizo a través de mesas de dialogo y trabajo, estableciendo una serie de acuerdos que se cumplieron a cabalidad por todas las partes involucradas – expresó -. Expresa igualmente lo contradictorio que le parece la solicitud de anulación de actos de mutuo acuerdo y amistosos. De igual manera, hace del conocimiento de la sociedad mercantil que el municipio ha sido cumplidor del derecho a la defensa y al debido proceso que consagra la carta magna que consagra medios alternativos de solución de conflictos, razón por la cual considera discordante que solicite la sociedad mercantil revisión de un acto en el cual se llegó a un acuerdo. Auna el hecho que no ejercieron en su oportunidad los recursos que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para la revisión solicitada por el recurrente, en la presente motiva se valoran los documentos probatorios pertinentes que corren insertos a los autos:

4.1 Pruebas consignadas por la sociedad mercantil.

1. Folio 9 copia simple de oficio Nro 0056 de fecha 4 de abril de 2016.
2. Folio 18 - 25, corre inserto original de informe de análisis sobre el impacto económico del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar
3. Folio 26 - 32, se encuentra copia simple Acta fiscal Nro 003-2015
4. Folio 33 - 40, copia simple resolución Nro 127 y calculo de intereses moratorios.
5. Folios 41 – 56, corren insertas copia simples de documento protocolizado y acta de asamblea de accionistas.
Antes de otorgarle valor probatorio a los anteriores documentos, es preciso resolver la impugnación hecha por el apoderado judicial del municipio de los documentos que corren insertos a los folios 9 al 56, lo cual, la fundamenta en sentencia emitida por este despacho en fecha 17 de noviembre de 2003, Exp Nro 008.
Dentro de los documentos que impugna que corren insertos a los folios 9 al 56, el informe de análisis se encuentra en original, y los demás documentos fueron emitidos y certificados por la Directora de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín, por lo que mal podría impugnar el representado del municipio sus propios actos, de ahí que, necesariamente debe declararse no ha lugar la impugnación. Por lo tanto se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
De ellos se desprende que según el informe de análisis de impacto económico la sociedad mercantil debe tomar para el cálculo del impuesto el margen de comercialización, dicho informe se le otorga valor probatorio en el siguiente párrafo. De igual forma se desprende que el municipio emitió acta fiscal en fecha 06-03-2015 antes del acuerdo celebrado en fecha 23 de abril de 2015. De la resolución se desprende el cálculo de intereses moratorios por extemporaneidad del pago.

4.2 En cuanto a la Valoración del Informe Contable Auditado

(F- 24 al 31)
Informe de análisis sobre el impacto económico del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similares al 31/12/2014; 2013; 2012. Presentado por el contador publico independiente Pedro P. Escalante D. inscrito en C.P.C 28.331.
Con fundamento en lo preceptuado por la ley de la Contaduría Publica en sus artículos 7, 8, 11 y 13 que establece que son los contadores públicos los llamados a preparar y auditar los estados financieros, por ellos mismo o por un personal a su cargo, bajo su supervisión, en pocas palabras bajo su responsabilidad, siendo ellos los que deben a través de sus procedimientos contables verificar al situación financiera de las empresas y presentar en los procesos judiciales los dictámenes que consideren pertinentes al caso, en ese sentido, un juzgador puede sentir certeza de que la situación plasmada en el informe es objetiva y real, es decir, presenta la realidad financiera de la empresa o de empresario, por ello debe indicar que ha presentado y preparado los estados financieros.
Los contadores públicos dan fe en el dictamen, la certificación y la firma se presume, salvo prueba en contrario, que se ha ajustado a las normas legales vigentes; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión, representando la situación real de la empresa para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y perdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado, es por ello que se otorga valor probatorio sin necesidad de ser ratificado en juicio pues no es un documental de tercero sino es un informe técnico revestido de la presunción de veracidad emanada de la Ley de la Contaduría Pública. Los requisitos considerados fundamentales por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia de fecha 21/10/2014, exp. N° 2014-0416, caso: Constructora Sambil, C.A, son los siguientes:
“Al respecto, resulta necesario citar lo dispuesto en los artículos 7, literal a), 8 y 11 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.273 de fecha 5 de diciembre de 1973, que disponen:
“Artículo 7.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos en todos los casos en que las leyes lo exijan y muy especialmente en los siguientes:
a) Para auditar o examinar libros o registros de contabilidad, documentos conexos y estados financieros de empresas legalmente establecidas en el país, así como el dictamen sobre los mismos cuando dichos documentos sirvan a fines judiciales o administrativos.
(…)”. (Destacado de la Sala).
“Artículo 8.- El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.”. (Resaltado de la Sala).
“Artículo 11.- Los contadores públicos deberán observar, en el ejercicio de las actividades que le son propias, las siguientes normas de ética:
(…)
3) Emitir dictámenes sobre los estados financieros de una empresa, siempre que las auditorias hayan sido efectuadas por el propio contador público o bajo su dirección inmediata o por otros contadores públicos colegiados en Venezuela.”. (Destacados de este fallo).
Por su parte, el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.617 del 6 de febrero de 1975, en sus artículos 8 y 13, establece:
“Artículo 8.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos para cualquiera de las actividades siguientes:
1. Para el examen de estados financieros de empresas y la opinión sobre los mismos, cuando el informe del contador Público o el correspondiente balance sean utilizados para fines judiciales o administrativos o para ser presentados a instituciones financieras, bancarias, crediticias o a terceros en general (…)”. (Resaltado de la Sala).
“Artículo 13.- A los efectos de lo establecido en el literal a) del artículo 7 de la Ley, se establecen las siguientes definiciones:
1. Son documentos conexos: los comprobantes de contabilidad y toda la documentación inherente al sistema contable de las empresas.
2. Son fines administrativos los relativos a los procedimientos contencioso-administrativos y los relativos a la administración de empresas y todos aquellos en que intervenga la Administración Pública o interesen a la misma.
(…)”. (Resaltado de la Sala).
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/octubre/170499-01402-221014-2014-2014-0416.HTML”

En tal sentido de la valoración del informe presentado en concordancia con los requisitos anteriormente expuestos, se desprende la distinción entre el calculo emitido por la alcaldía del Municipio Junín, el cual se realiza teniendo como base imponible el ingreso bruto percibido, sin la discriminación de los Costos de Producción y su contraprestación en el calculo del impuesto sobre el margen de beneficio, en el que se aprecia una diferencia amplia, tomando como valor el impuesto de actividades económicas con relación a la utilidad contable, palpable para el primer método (el calculo sobre ingreso bruto) para el año 2014 de 74,86%; 2013 de 781,73%; 2012 de 342,45% mientras que el mismo item presentado que toma como base el calculo sobre el margen de beneficio para el año 2014 de 6,67%, 2013 de 36,18% y para el 2012 de 24,33%, lo que correspondería a una diferencia importante que pudiera afectar el porcentaje de ganancia en base a la cantidad de impuesto, según el método de calculo aplicado, sin embargo lo aquí valorado tampoco es objeto de litis en esta causa.

Prueba trasladada a los folios 112 y 113 corre inserto informe de Cervecería Polar C.A, de los cuales se desprende la relación entre el franquiciante y el franquiciado y se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero realmente no aporta para la resolución de la litis.

4.3 Expediente administrativo.

Copias Certificadas del Expediente administrativo, constante de una (01) pieza la cual mantiene la foliatura inicial realizada por la Administración Tributaria que van del folio 01 al 284
Certificación del expediente administrativo.
Memorandum N° 0301-1054, de fecha 29 de abril de 2013, emitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.
Memo 010-2016 de fecha 14 de julio de 2016, con anexo donde se refleja el cálculo de los intereses moratorios.
Recibo de pago Nro 32570 de fecha 12-09-2016
Recibo de pago Nro 32571 de fecha 12-09-2016
Resolución N° 127 de fecha 18 de noviembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira a la empresa mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., donde le imponen a pagar la suma de Bs. 130.346 por concepto de intereses moratorios, derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondiente a los ejercicios fiscales 2012 y 2013 y cálculo de los intereses de mora.
Convenio de pago celebrado por mutuo y amistoso acuerdo entre ambas partes. Recibos de pago Nro 34463 de fecha 25-08-2015, 33028 de fecha 04-08-2015
Cálculo de Patente de Industria y Comercio
Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado Definitivas del Impuesto sobre la Renta
Estados financieros
Acta fiscal N° 003-2015, de fecha 06/03/2015, emitida por la Dirección de Hacienda, Coordinación de Recaudación Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira.
Acta de requerimiento s/n. de fecha 10/03/2015, emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín a nombre de la recurrente.
Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado Definitivas del Impuesto sobre la Renta
Patente de Industria y Comercio
Licencia de Patente de Industria y Comercio
Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil
Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A
Copia de la cédula de identidad del ciudadano José Eduardo Sánchez Contreras.
Constancia de tramitación de Patente de Industria y Comercio, emitida por la jefa del departamento de liquidación de Rentas de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira
Convenios de pago
Solvencia Municipal
Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil

Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar la presente investigación fue ordenada por la Dirección de Hacienda, Coordinación de Recaudación Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, mediante acta fiscal N° 003-2015, de fecha 06/03/2015, a los fines de practicar fiscalización a la sociedad mercantil bajo estudio. Dicho procedimiento incluyó entre otros, revisión de documentos de la empresa, declaraciones de impuesto sobre la renta, declaraciones del impuesto al valor agregado y en virtud de todas las observaciones, se procedió a emitir acta fiscal y como resultado de la misma formular un Reparo Fiscal, dejando constancia que el contribuyente ha sido emplazado a pagar el Reparo Fiscal mediante convenio de pago, de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares, por un lapso menor de cinco (5) meses, el cual el contribuyente cumplió con dicho convenio de pago efectuando las respectivas cancelaciones.

5. Valorados como han sido los documentos promovidos por el recurrente, siendo propicios para decidir la presente causa, pasa esta juzgadora a resolver los alegatos en los términos siguientes:

Como se indicó en párrafos anteriores una vez revisado el escrito recursivo se pudo determinar que la parte actora no concretó su petitorio, pero si explanó alegatos, resumiéndose los mismos en la impugnación del oficio de fecha 04 de abril de 2016 identificado con el Nro 0056, no obstante, antes de entrar a resolver dicho alegato es preciso hacer las presentes consideraciones:

En primer término es necesario resolver sobre la inadmisibilidad en el cual el recurrido en su escrito de informe puntualiza que debe declararse inadmisible la acción propuesta por la parte recurrente, todo ello con fundamento a que el recurrente no hizo petitorio alguno en el escrito recursivo. A tal efecto, visto que las causales son de orden público, que pueden ser alegadas en cualquier grado y estado de la causa; todas tipificadas en la ley se tiene lo siguiente:
Como se indicó el recurso no se encuentra bien plasmado, pues al ser dividido en capitulo el recurrente colocó en el petitorio solamente la solicitud del amparo cautelar, no obstante del mismo “escrito” se desprende claramente lo que solicita el recurrente, o lo que es lo mismo, lo que pretende o la llamada pretensión de la acción, que se trascribió en el capitulo I de la presente sentencia (hechos y fundamento del recurso), pues allí la recurrente solicita nulidad de la respuesta en virtud que a su parecer no le resolvió lo solicitado, ocasionando según el recurrente una violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de globalización y de la verdad material, resumen éste que se desprende del recurso; por tal motivo se desecha el alegato, y así se decide.

Determinado lo anterior procede este despacho a resolver el alegato: Violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de globalización y de la Verdad Material en los términos que sigue:

En el Oficio N° 0056 emitido por el ciudadano Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira de fecha 04/04/2016 (Folio 9), de su contenido, se desprende la contestación a la solicitud donde el alcalde del municipio le recordó el convenio hecho entre la sociedad mercantil Distribuidora Iramyery C.A y el municipio, lo cual, se hizo a través de mesas de dialogo y trabajo, estableciendo una serie de acuerdos que se cumplieron a cabalidad por todas las partes involucradas. De igual forma expone lo contradictorio que le parece la solicitud de anulación de actos de mutuo acuerdo y amistoso y hace del conocimiento de la sociedad mercantil que el municipio ha sido cumplidor del derecho a la defensa y al debido proceso que consagra la carta magna en relación a los medios alternativos de solución de conflictos, razón por la cual considera discordante que solicite la sociedad mercantil revisión de un acto en el cual se llegó a un acuerdo. Auna el hecho que no ejercieron en su oportunidad los recursos que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Todo ello evidentemente es la repuesta procedente al caso, puesto que la solicitud interpuesta por vía administrativa pretendía y solicitó la nulidad absoluta del acta fiscal 003-2015 de fecha 06/03/2015, la cual a su vez devenía de un procedimiento de fiscalización.
Como indicó el alcalde del municipio bajo estudio en fecha 24/02/2015, suscribió un convenimiento de pago, (fraccionamiento del pago) en el cual quedaron expuestas las condiciones fijada por las partes, dicho fraccionamiento fue cancelado, dejando así de manifiesto que hubo la aceptación del mismo evidenciada por la cancelación de los montos aducidos por dicho convenimiento (F-223, 225, 226). Exp. Administrativo.
Queda entendido entonces que la sociedad mercantil y el municipio acordaron un convenimiento de pago, en tal sentido, solo resta resolver sobre si es posible recurrir dicho convencimiento y para ello es preciso traer a colación lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 07/10/2014 ha establecido:

“En estos casos, recurrir de un acto mediante el cual la Administración no concede tales beneficios, la interposición del recurso no suspende de ningún modo el pago del tributo debido a la existencia real e inmediata en su cumplimiento, ajeno de ser relevado. El ejercicio del recurso administrativo se circunscribe a la negativa de conceder la prórroga, no del pago en sí, por lo que debe entenderse que permanece la exigibilidad de la obligación de manera independiente al pedimento de aplazamiento para enterar los fondos adeudados. Sería un verdadero contrasentido evitar los efectos de un proveimiento que acuerda una inacción o un no hacer por parte de la Administración. Por tanto, menos puede extenderse esa aludida suspensión para otros actos distintos al pedimento del beneficio de pago, continuando la solicitud inmediata por parte de la Administración ante la presencia de obligaciones líquidas y exigibles que no pueden retrotraerse por una solicitud paralela en que pida su prórroga. Siendo así, queda a disposición del recurrente insistir y permitírsele ser oído en sus razones para pedir la anuencia con el objeto de morigerar las condiciones, sin que esto implique la suspensión en el cumplimiento de la obligación”

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/169392-1250-71014-2014-11-0410.HTML

Del anterior criterio se concluye de la solicitud de un convenimiento de pago, no se puede recurrir; a menos que no sea atendida, solo en estos casos pudiera ser objeto de recurso por vía judicial. Mientras que el hecho de suscribir un convenio por medio de un procedimiento de negociación entre las partes, para posteriormente realizar la cancelación de los montos acordados en dicho convenio, como producto de dicha negociación no puede ser objeto de recurso de nulidad, por lo que el recurso debe declarase en todo caso improcedente.
Esto se debe a que el fraccionamiento de pago es una solicitud que concede un beneficio, de obligaciones líquidas, exigibles a favor de la administración, por lo que al ser un beneficio al solicitante, no puede ser susceptible de impugnación; además es producto de una negociación o convencimiento, es decir, un acuerdo entre las partes, en este sentido solo la negativa o el silencio administrativo negativo, sería recurrible. Y así se decide.
A mayor abundamiento resulta necesario revisar la norma que regula los actos impugnables a través del Recurso Contencioso Tributario al respecto que contempla el Código Orgánico Tributario en su artículo 266:

“El Recurso Contencioso Tributario procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso”…

Al respecto el artículo 252 del mismo Código en el capitulo II del recurso jerárquico expresa:

“Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legitimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este capitulo” (Subrayado propio)

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la jurisdicción debe ejercer un control más amplio que la administración, pues nos rige el principio de tutela efectiva y exhaustividad del fallo; bien en cuanto al fondo http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Marzo/164-23310-2010-08-0781.html

Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (s.S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo).
Ello así, estima la Sala que la sentencia en cuestión incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, contrario al principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente, y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: Claudia Turchetti Bonfanti; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional.

De allí que es importante aclarar que el acto recurrido por vía administrativa, acta fiscal N° 003-2015 de fecha 06/03/2015 y la obligación determinada en ella fue objeto de convenimiento de pago, por lo tanto ese acto que termina la vía administrativa y con ello el procedimiento de fiscalización es sin duda ese mismo convencimiento de pago, como tantas veces se ha indicado no es recurrible sino en caso de negativa, pues no causa daño alguno, lo que la deja desprovista de revisión, tanto en sede administrativa, como en sede judicial. Ello en el derecho civil se denomina la novación de la obligación para la administración, que de no cumplir se convierte el titulo ejecutivo, es decir, el nuevo acto administrativo a ejecutar, y para el recurrente la respuesta a la solicitud formulada, siendo un beneficio por el fraccionamiento de pago.
Por otro lado la contestación de fecha 04 de abril de 2016 hecha por el municipio mediante oficio Nro 0056, es recurrible pero no causa un gravamen irreparable, ya que allí no se determina tributos, ni se aplica sanciones, ni afecta en cualquier forma los derechos del administrado, no violando así dicho acto el derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material, aunque efectivamente termina el proceso. En tal sentido aun cuando el recurso era procedente, por que terminaba un procedimiento administrativo, de conformidad a los razonamientos expuestos necesariamente debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

Para finalizar el presente fallo queda resumido así:

PRIMERO. Aun cuando hay inexistencia de un petitorio en el recurso, existe la pretensión de la acción en los capítulos del escrito, lo que desvirtúa la solicitud de inadmisibilidad pretendida por el apoderado judicial del municipio.

SEGUNDO. No se configuró violación al derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Materia toda vez que el alcalde dio respuesta a la solicitud de anulación interpuesta ante su despacho en fecha 03 de marzo de 2016, la cual si bien no explica técnicamente las razones de la no recurribilidad del convenimiento de pago, dio una respuesta congruente con la solicitud.

TERCERO: No puede ser solicitada la anulación de un convenimiento de pago por su condición de acuerdo entre partes.

CUARTO: El acta fiscal N° 003-2015 y la obligación determinada en ella fue objeto de convenimiento de pago, por lo tanto ese acto que termina la vía administrativa y con ello el procedimiento de fiscalización es sin duda ese mismo convencimiento de pago, para lo cual, como tantas veces se ha indicado no es recurrible. Y el oficio Nro 0056 fecha 04 de abril de 2016 es recurrible por que termina el procedimiento administrativo pero al dar respuesta no causó indefensión.

QUINTO: Se exonera la condenatoria en costas procesales al recurrente en virtud de haber concedido amparo cautelar por lo que se evidencia que fue necesario acudir a la vía judicial para resguardar los derechos constitucionales del debido proceso administrativo a favor del recurrente, lo que sin duda constituye motivos racionales para litigar, y así se decide

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1.- SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por DITRIBUIDORA IRAMYERI C.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción del Estado Táchira, bajo el Nro 52, tomo 2-A en fecha 18 de febrero de 2008, representada por la ciudadana Iraima Josefina Carreño de Monterrey, titular de la cédula de identidad Nro V-13.999.249, asistida por los abogados Angel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González, titulares de la cédula de identidad Nros V- 10.153.494 y V-16.539.637 e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 240.146 y 222.517 contra el oficio Nro 0056 de fecha 04 de abril de 2016 emitido por la Alcaldía del Municipio Junín
2. SE DEJA SIN EFECTO la medida de amparo cautelar ratificada por este despacho el 03 de octubre de 2016.
3. SE EXONERA de la condenatoria en costas procesales al recurrente en virtud de haber concedido amparo cautelar por lo que se evidencia que fue necesario acudir a la vía judicial para resguardar los derechos constitucionales del debido proceso administrativo a favor del recurrente, lo que sin duda constituye motivos racionales para litigar.
4.- NOTIFÍQUESE, al Sindico Procurador del Municipio Junín del Estado Táchira de conformidad al artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los 21 días del mes de MARZO de dos mil diecisiete (2017), año 206° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ/JUEZ TITULAR/YULLY GONZALEZ/SECRETARIA ACCIDENTAL.LA SUSCRITA SECRETARIA ACCIDENTAL ADSCRITA A ESTE DESPACHO CERTIFICA QUE LO QUE ANTECEDE ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE Nro 3252.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Exp N° 3252
ABCS/yully