REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO REGIÓN LOS ANDES 206° Y 158° En fecha 30/06/2016, este Tribunal dio entrada y se tramito el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON JACOBO C.A., representada por el ciudadano Eduardo Jacobo Sánchez Porras, actuando en su carácter de presidente, asistido por los abogados Ángel Geovany Castro Contreras y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 240.146 y 222.517, en su orden. Contra el oficio N° 0062, de fecha 04 de abril de 2015, emanado de la Alcaldía del Municipio Junín Estado Táchira. (F-43) En fecha 07/07/2016, el ciudadano alguacil del tribunal consignó las boletas de notificación debidamente practicadas a la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Síndico Procurador, Alcalde y al Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. (F- 44 al 51) En fecha 07/07/2016, el ciudadano Yobel Raúl Sandoval Naranjo, en su carácter de Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, confiere Pode Apud Acta a los abogados Jesús Armando Colmenares Jiménez y Diego Alejandro Colmenares Labrador, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.235.534 y V-20.624.634, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 74.418 y 240.229, respectivamente. (F- 52) En fecha 11/08/2016, por auto se acordó tener a los abogados Jesús Armando Colmenares Jiménez y Diego Alejandro Colmenares Labrador, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.235.534 y V-20.624.634, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 74.418 y 240.229, respectivamente, como apoderados representando y defendiendo los intereses de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. (F- 63) En fecha 19/09/2016, Los abogados Jesús Armando Colmenares Jiménez y Diego Alejandro Colmenares Labrador, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.235.534 y V-20.624.634, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 74.418 y 240.229, respectivamente, actuando con el carácter acreditado en autos, presentaron escrito de oposición a la admisión del recurso. (F- 64 al 73) En fecha 22/09/2016, por auto se aboca al conocimiento de la presente causa, el ciudadano abogado Juan José Molina Camacho. (F-74) En fecha 27/09/2016, los apoderados judiciales de la recurrente presentaron escrito en relación a la oposición a la admisión realizada por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. (F-75) En fecha 28/09/2016, los co-apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, presentaron escrito ratificando la oposición a la Admisión del recurso. (F-76) En fecha 11/10/2016, El apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira presento escrito de promoción de pruebas. (F-77) En fecha 13/10/2016, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que declara sin lugar la oposición y admite el Recurso Contencioso Tributario, ordenando la notificación del Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. (F- 78 al 79) En fecha 02/11/2016, El abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, con el carácter acreditado en autos consigno expediente administrativo. (F-80) En fecha 02/11/2016, el ciudadano alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicada a la ciudadana Sindico de la Alcaldía del Municipio Junín. (F- 81 al 82) En fecha 03/11/2016, Por auto se acordó abrir una (01) pieza anexa, contentiva de expediente administrativo constante de 206 folios. (F-83) En fecha 07/11/2016, El apoderado de la Alcaldía apeló de la decisión dictada el día 13 de octubre del 2016. (F-84) En fecha 16/11/2016, se ordenó remitir con oficio a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la totalidad del cuaderno separado (amparo cautelar) constante de 96 folios. (F-85) En fecha 17/11/2016, se procedió a oír en un solo efecto devolutivo la apelación interpuesta. (F-86) En fecha 24/11/2016, el co-apoderado de la Alcaldía del Municipio Junín, presento escrito de promoción de pruebas. (F- 87 al 90) En fecha 29/11/2016, la recurrente consigno escrito de promoción de pruebas. (F- 91al 92) En fecha 08/12/2016, por auto se ordenó admitir las pruebas. (F-93 al 94) En fecha 14/12/2016, por auto se declaró desierto el acto de evacuación de testigo solicitada y acordada en fecha 08-12-2016. (F-95) En fecha 14/12/2016, diligencia suscrita por el abogado Ángel Geovany Castro Contreras, con el carácter acreditado en autos, donde solicitase fije una nueva fecha para evacuar al Lic. Pedro Pablo Escalante Duque. (F-96) En fecha 03/02/2017, diligencia suscrita por el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, con el carácter de co-apoderado de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, donde desiste de la apelación intentada el día 07/11/2016. (F-97) En fecha 23/02/2017, se agrego copia certificada de respuesta prueba de informes, suscrita por la abogada Vanessa Santos Huen, en su carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A. (F-98 al 99) En fecha 01/03/2017, El ciudadano José Eduardo Sánchez Contreras, con el carácter acreditado en autos, debidamente asistido por la abogada Keidy Yelitza González Zambrano, presento escrito de informes. (F-100 al 105) En fecha 01/03/2017, El representante de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, presento escrito de informes. (F-106 al 112) En fecha 01/03/2017, por auto se dejo constancia de la inserción de folios a los fines probatorios correspondientes. (F-113) En fecha 13/03/2017, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Junín presento escrito de observaciones. (F-114 al 117) En fecha 13/03/2017, La recurrente, debidamente asistido por abogado presento escrito de observaciones de los informes. (F-118 al 123). En fecha 11/07/2016, auto el tribunal dijo “visto”. (F-124 I HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente invocó en el escrito recursivo el siguiente argumento: Señala que: “El actuar de la Administración Tributaria Municipal deja indefenso a mi asistida en cuanto a los alegatos presentados en respuesta al escrito de revisión de fecha 03 de Marzo de 2016, la inminente nulidad del acto que contiene la respuesta y el no resolver la solicitud deja a la recurrente en un estado de indefensión y le crea perjuicio irreparable, por tal razón acudo a las atribuciones que ostenta como juez del Contencioso Tributario a fin de que se pronuncie sobre los vicios de nulidad absoluta denunciados en la solicitud de revisión, a los cuales no se pronuncio la Alcaldía de Junín y los mismos repercuten en la determinación del Impuesto sobre Actividad Económica para los ejercicios; 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, y 2016, las sanciones aplicar, los intereses de mora, la renovación de la autorización de expendio la emisión de solvencias, el sellado de factura por la Administración Tributaria Nacional y la comercialización de los productos franquiciados dentro de la jurisdicción del municipio Junín”. II RESOLUCION RECURRIDA Oficio N° 0062, de fecha 07/04/2016, emanado por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, representada por su máxima autoridad Alcalde Yobel Raúl Sandoval Naranjo, donde señala: Reciba un cordial saludo del Alcalde del Municipio Junín: La presente comunicación tiene como finalidad dar respuesta a la solicitud de anulación presentada por usted ante mi despacho, en fecha 03 de marzo de 2016 Al respecto es necesario recordarle la forma en que se llevaron a cabo las actuaciones convenidas entre la Alcaldía del Municipio Junín y la empresa mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 09 de junio de 2010, bajo el N° 45, Tomo 10-A RM, por usted representada, en donde todas las diligencias efectuadas por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín, con motivo del pago del Impuesto de Actividad Económica de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares, correspondientes a los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012, 2013, se derivaron de mesas de diálogo y trabajo conformadas por representantes de la Alcaldía, Concejo Municipal, representantes de Empresas Polar y Distribuidoras, motivadas por el informe preliminar y definitivo N° 06-14 de Auditoría elaborado por la Contraloría Municipal del Municipio Junín, sobre las cancelaciones efectuadas por los Contribuyentes. Por cuanto tolos referidos informes contienen una serie de recomendaciones que para la Administración Tributaria Municipal tienen carácter vinculante y por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que establece, las recomencadiones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o de los demás titulares de los órganos de control fiscal externo, casa uno dentro del ámbito de sus competencias, tienen carácter vinculante y, por lo tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control. No obstante, antes de la adopción efectiva de la correspondiente recomendación, las máximas autoridades de las entidades a las que vayan dirigidas las mismas, podrán solicitar mediante escrito razonado, la reconsideración de las recomendaciones y proponer su sustitución. En este caso, los funcionarios o funcionarias de control fiscal indicados, podrán ratificar la recomendación inicial o dar su conformidad a la propuesta de sustitución”. Ahora bien, en razón de que el principal interés de mi gestión es mantener una relación armónica con todos los contribuyentes que hacen vida activa en el Municipio, pues el mayor número de comerciantes activos en el municipio representa beneficios para la población, traducido en fuentes de empleo e inversión de bienes y servicios. Por tal motivo para tratar de solucionar el conflicto planteado, impartí instrucciones a los funcionarios responsables de tributos, con la finalidad de iniciar una mesa de dialogo con los contribuyentes previstos en el informe de auditoría, para resolver a través de los medios alternativos de solución de conflictos, la situación planteada por la Contraloría Municipal. En el caso particular de las Empresas Distribuidoras con contrato de Franquicia de Empresas Polar, se trabajo con la mediación de Empresas Polar representada por los Gerentes de Operaciones Comerciales, Gerente de Control, coordinador de de Franquicias de los Andes, efectuando la conciliación en fecha 24 de febrero de 2015,, con la presencia y aprobación del abogado asesor de las Empresas Distribuidoras, incluida entre ellas la Empresa Mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., estableciéndose una serie de acuerdos que se cumplieron a cabalidad por todas las partes involucradas. Por lo tanto resulta contradictorio que hoy solicite la anulación de actos que de mutuo y amistoso acuerdo fueron aprobados por el apoderado de la empresa que usted representa. Es de resaltar que durante mi gestión nunca se han vulnerado derechos de empresas, ni de personas, al contrario siempre nos hemos caracterizado por ser respetuosos y cumplidores del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrados en nuestra carta magna, pero también tiene que aceptar que los medios alternativos a la solución de conflictos están plasmados en nuestra Constitución Nacional y estos se emplearon en su situación particular, motivo por el cual considero discordante que hoy pida revisión de un acto del cual estuvo totalmente de acuerdo en los pasos convenidos en su oportunidad, y una demostración de ello, es que vencieron los lapsos legales establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ejercer los recursos correspondientes sin que ninguna de las empresas involucradas los invocaran, ya que todas están absolutamente claras que se cumplieron con todas los convenios establecidos como resultado de la conciliación derivada de las mesas de diálogo y trabajo. III PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS FOLIOS PIEZA N° 1 09 al 14 Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira y donde se desprende el carácter de presidente que ostenta el ciudadano Eduardo Jacobo Sánchez Porras, titular de la cédula de identidad N° V-14872.823. 15 al 18 Oficio N° 0062 de fecha 07/04/2016, emitido por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. 19 al 23 Solicitud de anulación presentado por el ciudadano José Eduardo Sánchez Porras, titular de la cédula de identidad N° V-5.282372, en su carácter de vice-presidente de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., ante la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. 24al 31 Informe de análisis sobre el impacto económico del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índoles Similares, presentado por el Licenciado en Contaduría Pública Pedro Pablo Escalante Duque, inscrito en el C.P.C. bajo el Nro. 28.331, a los accionistas de Distribuidora Don Jacobo, C.A. de fecha 27 de enero de 2016, y los ejercicios fiscales sancionados por los impuestos cancelados extemporáneamente señalados por la Alcaldía corresponden a los años 2010, 2011, 2012 y 2013. 32 al 37 Acta fiscal N° 005-2015, de fecha 10/03/2015, emitida por la Dirección de Hacienda, Coordinación de Recaudación Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, acerca del procedimiento de fiscalización iniciado contra la empresa mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., debidamente notificada. 38 al 41 Resolución N° 133 de fecha noviembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira a la empresa mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., donde le imponen a pagar la suma de Bs. 114.563,00 por concepto de intereses moratorios, derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondiente a los ejercicios fiscales 2010,02011, 2012 y 2013. 42 Oficio N°DH0018/2015, de fecha 26/12/2015, emitido por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín a la recurrente. 53 al 62 Certificación de acta Nro. 002-2015 de fecha 02-01-2014, emitida por el concejo municipal de Rubio y Resolución Nro. 0032-2014 de fecha 06-01-2014, emitida por la Alcaldía del Municipio Junin del Estado Táchira. Copias Certificadas del Expediente administrativo, constante de una (01) pieza la cual mantiene la foliatura inicial realizada por la Administración Tributaria que van del folio 01 al 206. Certificación del expediente administrativo. 01 al 04 Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., 05 Copia de la cédula de identidad del ciudadano José Eduardo Sánchez Contreras. 06 Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A. 07 Constancia de tramitación de Patente de Industria y Comercio, emitida por la jefa del departamento de liquidación de Rentas de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira 08 Patente de Industria y Comercio, tarjeta N° 239, emitida a nombre de Distribuidora Don Jacobo, C.A., por la Alcaldía Municipal de Capacho Nuevo. 09 al 122 Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los meses de Septiembre a Diciembre de 2010; enero a Diciembre 2011; Enero a Diciembre 2012; Enero a Diciembre 2013; y Enero a Noviembre 2014. Definitivas del Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios económicos del 01/01/2010 al 31/12/2010; 01/01/2011 al 31/12/2011; 01/01/2012 al 31/12/2012, correspondientes a la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo, C.A. 123 al 125 Acta de requerimiento s/n. de fecha 10/03/2015, emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín a nombre de la recurrente, debidamente notificada en la persona de Marin Yampier Daza Arciniegas, el día 10/03/2015. 126 Cálculo de Patente de Industria y Comercio. 127 al 132 Acta fiscal N° 005-2015, de fecha 10/03/2015, emitida por la Dirección de Hacienda, Coordinación de Recaudación Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, acerca del procedimiento de fiscalización iniciado contra la empresa mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., debidamente notificada 133 al 139 Convenio de pago celebrado por mutuo y amistoso acuerdo entre ambas partes, junto con sus respectivos recibos de pago, por las cantidades de Bs.58.332,56; 67.018,39; 65.767,68; 46.865,08; 20.348,85. 140 al 149 Resolución N° 133 de fecha noviembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira a la empresa mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., donde le imponen a pagar la suma de Bs. 114.563,00 por concepto de intereses moratorios, derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondiente a los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012 y 2013 y calculo de los intereses de mora. 150 Solicitud copias realizada en sede administrativa por parte del recurrente. 151 al 155 Autorización debidamente autenticada ante el Registro Público con funciones Notariales de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira, bajo el número 8 tomo 104 de los libros, donde el ciudadano Marino Yampiero Daza Arciniegas, titular de la cédula de identidad N° V-15027894, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo, C.A.,DECLARA que el ciudadano Eduardo Jacobo Sánchez Porras, titular de la cédula de identidad N° V-14872823, ha sido designado por la Distribuidora Don Jacobo C.A., para despachar los productos correspondiente a la zona N° 068, en el cual se constituye a la persona autorizada como un mandante o factor mercantil, quedando entendido que la autorización se efectúa para fines de seguridad e identificación. 157 al 159 Oficio N° 0062 de fecha 07/04/2016, emitido por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. 160 Recibo de pago Nro.31205, de fecha 17/08/2016, por concepto de solvencia, valida para efectuar tramites administrativos. 161 al 166 Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Jacobo C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira y donde se desprende el carácter de presidente que ostenta el ciudadano Eduardo Jacobo Sánchez Porras, titular de la cédula de identidad N° V-14872.823. 167 al 172 Documentos de propiedad de vehiculo Chevrolet Npr año 2013, propiedad de la recurrente, junto con permiso sanitario para vehículos de transporte de alimentos. 173 Registro de Información Fiscal de la Recurrente. 174 Copia de la cédula de identidad del ciudadano Eduardo Jacobo Sánchez Porras. 175 Cálculo de Patente de Industria y Comercio 176 al 179 Recibos de pago Nros.32441, 32442, 32557, 32556. 180 Constancia válida para efectuar trámites relacionados ala renovación de la Licencia de Licores, no demostrativo de estar solvente con el pago de los Impuestos Municipales, emitida en fecha 12/09/2016 por la coordinación de recaudación de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira. 181 al 195 Correspondencia emitida por la Sindico Procuradora Municipal, donde se explican los criterios aplicados para el cálculo de los intereses moratorios de la recurrente. 196 al 198 Sentencia de admisión del recurso contencioso tributario, emitida por este despacho, con a notificación librada al ciudadano Ing. Yobel Raúl Sandoval Naranjo, alcalde del Municipio Junín. 200 Comunicación de fecha 15/08/2016, emitida la Sociedad Mercantil Don Jacobo, C.A., al ciudadano Alcalde del Municipio Junín, solicitándole el cumplimiento de la medida de amparo cautelar distada por este despacho en fecha 10/08/2016 201 Recibo de pago N° 31205, de fecha 17/08/2016 202 al 206 Memorandum N° 0301-1054, de fecha mayo de 2013, emitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat., al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar la presente investigación fue ordenada por la Dirección de Hacienda, Coordinación de Recaudación Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, mediante acta fiscal N° 005-2015, de fecha 10/03/2015, a los fines de practicar fiscalización en relación a las observaciones presentadas en el informe preliminar N° 06-14 de auditoria sobre las cancelaciones efectuadas por el contribuyente de los ejercicios fiscales 2011, 2012, 2013, por parte de la Contraloría Municipal, destacando que existen franquiciados de Empresas Polar que adeudan el pago de Patente desde febrero de 2010 al 2013, y la Distribuidora Don Jacobo, C.A., quien labora en el Municipio Junín desde el año 2010, nunca ha cancelado el impuesto de Patente de Industria y Comercio, dicho procedimiento incluyó entre otros, revisión de documentos de la empresa, declaraciones de impuesto sobre la renta, declaraciones del impuesto al valor agregado y en virtud de todas las observaciones, se procedió a emitir acta fiscal y como resultado de la misma formular un Reparo Fiscal, dejando constancia que el contribuyente ha sido emplazado a pagar el Reparo Fiscal mediante convenio de pago, de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares, por un lapso menor de cinco (5) meses, el cual el contribuyente cumplió con dicho convenio de pago efectuando las respectivas cancelaciones, Posteriormente en fecha 03/03/2016 la Sociedad Mercantil procedió a interponer solicitud de anulación por vía administrativa del acta fiscal 005-2015 (F-19 al 23). Consecutivamente el ciudadano alcalde en fecha 07/04/2016 da contestación a la solicitud interpuesta, con oficio N° 0062, acto recurrido en el presente Recurso Contencioso Tributario. Informe Contable Auditado Fundamentándose en lo preceptuado por la ley de la Contaduría Publica en sus artículos 7, 8, 11 y 13 que establece que son los contadores públicos los llamados a preparar y auditar los estados financieros, por ellos mismo o por un personal a su cargo, bajo su supervisión, en pocas palabras bajo su responsabilidad, siendo ellos los que deben a través de sus procedimientos contables verificar al situación financiera de las empresas y presentar en los procesos judiciales los dictámenes que consideren pertinentes al caso, en ese sentido un juzgador puede sentir certeza de que la situación plasmada en el informe es objetiva y real, es decir, presenta la realidad financiera de la empresa o de empresario, por ello debe indicar que ha presentado y preparado los estados financieros. Ahora bien, los contadores públicos dan fe en el dictamen, la certificación y la firma se presume, salvo prueba en contrario, que se ha ajustado a las normas legales vigentes; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión, representando la situación real de la empresa para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y perdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado, es por ello que se otorga valor probatorio sin necesidad de ser ratificado en juicio pues no es un documental de tercero sino es un informe técnico revestido de la presunción de veracidad emanada de la Ley de la Contaduría Pública. Según los requisitos considerados fundamentales por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia de fecha 21/10/2014, exp. N° 2014-0416, caso: Constructora Sambil, C.A, en la cual expreso lo siguiente: “Al respecto, resulta necesario citar lo dispuesto en los artículos 7, literal a), 8 y 11 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.273 de fecha 5 de diciembre de 1973, que disponen: “Artículo 7.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos en todos los casos en que las leyes lo exijan y muy especialmente en los siguientes: a) Para auditar o examinar libros o registros de contabilidad, documentos conexos y estados financieros de empresas legalmente establecidas en el país, así como el dictamen sobre los mismos cuando dichos documentos sirvan a fines judiciales o administrativos. (…)”. (Destacado de la Sala). “Artículo 8.- El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.”. (Resaltado de la Sala). “Artículo 11.- Los contadores públicos deberán observar, en el ejercicio de las actividades que le son propias, las siguientes normas de ética: (…) 3) Emitir dictámenes sobre los estados financieros de una empresa, siempre que las auditorias hayan sido efectuadas por el propio contador público o bajo su dirección inmediata o por otros contadores públicos colegiados en Venezuela.”. (Destacados de este fallo). Por su parte, el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.617 del 6 de febrero de 1975, en sus artículos 8 y 13, establece: “Artículo 8.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos para cualquiera de las actividades siguientes: 1. Para el examen de estados financieros de empresas y la opinión sobre los mismos, cuando el informe del contador Público o el correspondiente balance sean utilizados para fines judiciales o administrativos o para ser presentados a instituciones financieras, bancarias, crediticias o a terceros en general (…)”. (Resaltado de la Sala). “Artículo 13.- A los efectos de lo establecido en el literal a) del artículo 7 de la Ley, se establecen las siguientes definiciones: 1. Son documentos conexos: los comprobantes de contabilidad y toda la documentación inherente al sistema contable de las empresas. 2. Son fines administrativos los relativos a los procedimientos contencioso-administrativos y los relativos a la administración de empresas y todos aquellos en que intervenga la Administración Pública o interesen a la misma. (…)”. (Resaltado de la Sala). http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/octubre/170499-01402-221014-2014-2014-0416.HTML” Por lo cual de la valoración del informe presentado en concordancia con los requisitos anteriormente expuestos, de lo misma se desprende la distinción entre el calculo emitido por la alcaldía del Municipio Junín, el cual se realiza teniendo como base imponible el ingreso bruto percibido, sin la discriminación de los Costos de Producción y su contraprestación en el calculo del impuesto sobre el margen de beneficio, para el cual se aprecia una diferencia amplia, tomando como valor el impuesto de actividades económicas con relación a la utilidad contable, palpable para el primer método (el calculo sobre ingreso bruto) para el año 2014 de 74,86%; 2013 de 781,73%; 2012 de 342,45% mientras que el mismo item presentado que toma como base el calculo sobre le margen de beneficio para el año 2014 de 6,67%, 2013 de 36,18% y para el 2012 de 24,33%, lo que correspondería a una diferencia importante que pudiera afectar el porcentaje de ganancia en base a la cantidad de impuesto, según el método de calculo aplicado, sin embargo ello tampoco es objeto de litis en esta causa. IV INFORMES DE LAS PARTES INFORME DE LA RECURRENTE En fecha 01/03/2017, el ciudadano José Eduardo Sánchez Contreras, con el carácter acreditado en autos, debidamente asistido por la abogada Keidy Yeltza González Zambrano, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 222.517, consignó escrito de informes donde ratifica cada uno de los alegatos formulados en el libelo de demanda y la nulidad de lo actuado por el Municipio Junín. ALCALDIA DEL MUNICIPIO JUNIN: El abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 74418, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, presentó escrito de informe manifestando lo siguiente: …omissis… Es por eso ciudadana jueza, la parte demandada en su exposición no realizó pedimento alguno, razón ésta que condena a declarar la pretensión como indeterminada totalmente, el cual debe ser claro y expreso, debiendo bastarse a sí misma, y cumplir a cabalidad con los requisitos del 340 que señala el Código de Procedimiento Civil, no existe un petitum especifico, es decir, el actor se limita a solicitar se declare con lugar el “Amparo cautelar” omitiendo a cabalidad, lo que interesa en este caso, siendo en consecuencia inadmisible este Recurso Contencioso Administrativo, y en efecto Ciudadana Jueza cualquier decisión que se de en este caso, se tomaría como Extrapetita, por los motivos expuestos y en virtud de que en el PETITORIO de la demandada no se expresa la pretensión de la parte demandante, este Tribunal debe declarar INADMISIBLE la acción propuesta contenida en estos autos, toda vez que la acción no cumple con ese requisito existencial, el cual es de garantía tanto para las partes como para el Estado. …omissis… Es necesario destacar Ciudadana Jueza, cuales son los extremos establecidos por el legislador adjetivo, a los efectos de, una vez advertido el error “in procedendo” puede el Juez anular el acto o subsanar la omisión producida, que dio lugar al defecto de actividad del juzgador. En este orden de ideas, cabe destacar que de acuerdo a lo establecido en nuestra ley procesal, los Jueces al admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, deben actuar ajustando a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, es decir, si es contraria a derecho o al orden público y si en el supuesto negado la misma adoleciera de algún defecto, el legislador previó que el Juez no lo pueda subsanar. De la misma manera, debemos tener en cuenta que constituye un principio cardinal en materia procesal de Procedimiento Civil, aquel conforme al cual el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenderse a estos alegatos para decidir. …omissis… En ese sentido, es claro que quien demanda debe dar sus razones de hecho y de derecho, pero con respecto a este primer requisito, es menester precisar que la exigencia que efectúa el legislador en la norma que ha dispuesto en este ordinal, consiste en que el escrito de la demandada debe redactarse de tal manera, que se puedan evidenciar los fundamentos de hecho y su relación con las disposiciones legales invocadas para sustentar la pretensión y al carecer de pretensión debe ser declarada inadmisible por su inexistencia en el tiempo y su imposibilidad de subsanación en el tiempo ni por las partes ni por el Juez, aunado al hecho de que en los folios 9 al 42 del presente expediente, se evidencian los anexos que acompañan la acción fueron consignados en copia simple, siendo estas impugnadas en la oportunidad legal, sin que la parte actora hubiera ejercido la conducta procesal adecuada, razón por la cual los mismos no tiene valor probatorio alguno Ciudadana Jueza, la actividad probatoria realizada por la parte actora en la presente causa, fue nula, ya que en ningún momento logró probar lo alegado, es decir, que no aportó al proceso, elementos de convicción suficientes que permitieran demostrar sus alegatos. V DE LAS OBSERVACIONES DE LOS INFORMES DE LA RECURRENTE: La recurrente asistida por la ciudadana abogada Keidy González consignó escrito de observaciones en el que opinó lo que sigue: Contradice lo expuesto por el municipio en relación a que el recurso no contiene petitorio, pues considera que tanto en el recurso como en el escrito de informes se denuncia los vicios de nulidad absoluta que conllevan a la nulidad del acto. En cuanto a lo indicado por el municipio que nada probó, trae a colación el articulo 1354 del Código Civil y el 506 del Código de Procedimiento Civil concluyendo que la administración no desvirtuó los vicios alegados, si como tampoco la apertura de un procedimiento contemplado en el COT lo que deja de manifiesto la forma abrupta del levantamiento de convenio de pago no existiendo acto firme. De igual forma considera que no desvirtuó la existencia de falso supuesto en lo que respecto a la alícuota aplicable y por ultimo no desvirtuó l figura del contrato de franquicia. ALCALDIA DEL MUNICIPIO JUNIN: El apoderado judicial del municipio ciudadano Jesús Colmenares consignó escrito de observaciones en el que opinó lo que sigue: Reitera el hecho que el recurrente no realizó petitorio en el escrito de informes, siendo la misma indeterminada de conformidad a lo que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil al no cumplir con los requisitos. De igual forma alude el hecho que la parte actora no probó su pretensión. Por otro lado expone que los anexos consignados por la parte recurrente se encuentran en copia simple, siendo impugnadas en su oportunidad legal, lo cual a su parecer no tienen valor probatorio y fundamenta su dicho en sentencia Nro 008 emitida por este despacho en fecha 17 de noviembre 2003. Reitera el hecho de la verdadera condición mercantil del recurrente el cual es que no actúa bajo la figura de franquicia, así se desprende de la prueba de informe. Concluye haciendo del conocimiento del recurrente que consignó el expediente administrativo. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Es necesario resolver sobre la inadmisibilidad propuesta por la parte recurrida visto que las causales son de orden público, por lo que pueden ser alegadas en cualquier grado y estado de la causa; todas tipificadas en la ley: 1.- La controversia en principio se circunscribe a verificar si el recurso tiene petitorio y de lo contrario debe ser declarado inadmisible; en este sentido se observa que si bien el recurso no se encuentra bien plasmado, pues al ser dividido en capitulo no colocó en el petitorio mas que la solicitud del amparo cautelar, no es menos cierto que del mismo “escrito” se desprende claramente lo que solicita el recurrente, es decir, lo que pretende o la llamada pretensión de la acción, la cual se trascribió en el capitulo I en la sentencia con el titulo hechos y fundamentos del recurso, la recurrente solicita nulidad de la respuesta por que no le resolvió ; esto es en resumen lo que se desprende del recurso; por lo que se desecha el alegato y así se decide. 2.- Con respeto a la solicitud de ser consideradas sin valor probatorio alguno las pruebas consignadas en este despacho por la parte recurrente, es necesario, acotar que de la observación de las pruebas consignadas a la pieza principal se desprende que los actos presentados en copias simples fueron el Acta Constitutiva F (9 al 14) y el acto recurrido F (15 al 18), hecho que fue subsanado por la propia parte recurrida, por cuanto en el expediente administrativo consignado se evidencia de los folios 157 al 159 el acto recurrido y de los folios 161-166, todos del expediente administrativo, copia del registro de comercio y sus posteriores modificaciones, debidamente certificadas por la administración municipal, razón por la cual, se desecha el alegato y así de decide. Se procede entonces a resolver sobre lo expuesto por la recuente y al respecto se observa que: 3.- Sobre el pedimento de una violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de globalización y de la Verdad Material. En el Oficio N° 0062 emitido por el ciudadano Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira de fecha 07/04/2016 (Folio 159) y su contenido, del cual se desprende la contestación a la solicitud, la cual evidentemente es la repuesta procedente al caso, puesto que la solicitud interpuesta por vía administrativa pretendía y solicito la nulidad absoluta del acta fiscal 005-2015 de fecha 10/03/2015, la cual, a su vez devenía de un procedimiento de fiscalización (F-123 al 132, expediente administrativo), posteriormente en fecha 23/04/2015, se suscribió un convenimiento de pago, (fraccionamiento del pago) en el cual quedaron expuestas las condiciones fijada por las partes (F- 136-139 Exp. Administrativo), dicho fraccionamiento fue cancelado, de manera fraccionada, evidentemente que hubo la aceptación del mismo y se evidenciada por la cancelación de los montos aducidos por dicho convenimiento (F-133 al 135 Exp. Administrativo). Sobre la posibilidad de recurrir el fraccionamiento de pago la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 07/10/2014 en la cual se expuso: “En estos casos, recurrir de un acto mediante el cual la Administración no concede tales beneficios, la interposición del recurso no suspende de ningún modo el pago del tributo debido a la existencia real e inmediata en su cumplimiento, ajeno de ser relevado. El ejercicio del recurso administrativo se circunscribe a la negativa de conceder la prórroga, no del pago en sí, por lo que debe entenderse que permanece la exigibilidad de la obligación de manera independiente al pedimento de aplazamiento para enterar los fondos adeudados. Sería un verdadero contrasentido evitar los efectos de un proveimiento que acuerda una inacción o un no hacer por parte de la Administración. Por tanto, menos puede extenderse esa aludida suspensión para otros actos distintos al pedimento del beneficio de pago, continuando la solicitud inmediata por parte de la Administración ante la presencia de obligaciones líquidas y exigibles que no pueden retrotraerse por una solicitud paralela en que pida su prórroga. Siendo así, queda a disposición del recurrente insistir y permitírsele ser oído en sus razones para pedir la anuencia con el objeto de morigerar las condiciones, sin que esto implique la suspensión en el cumplimiento de la obligación” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/169392-1250-71014-2014-11-0410.HTML Del anterior se concluye de la solicitud de un convenimiento de pago, no se puede recurrir; a menos que no sea atendida, solo en estos casos pudiera ser objeto de recurso por vía judicial. Mientras que el hecho de suscribir un convenio por medio de un procedimiento de negociación entre las partes, para posteriormente realizar la cancelación de los montos acordados en dicho convenio, como producto de dicha negociación no puede ser objeto de recurso de nulidad, por lo que el recurso debe declarase en todo caso improcedente. Esto se debe a que el fraccionamiento de pago es una solicitud que concede un beneficio, de obligaciones líquidas, exigibles a favor de la administración, por lo que es un beneficio al solicitante, además es producto de una negociación o convencimiento, es decir, un acuerdo entre las partes, en este sentido solo la negativa o el silencio administrativo negativo sería recurrible. Y así se decide. Sin embargo; resulta necesario revisar la norma que regula los actos impugnables con Recurso Contencioso Tributario al respecto el Código Orgánico Tributario en su artículo 266 expresa. “El Recurso Contencioso Tributario procederá: 1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso”… Al respecto el artículo 252 del mismo Código en el capitulo II del recurso jerárquico expresa: “Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legitimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este capitulo” (Subrayado propio) Por lo que esta juzgadora considera que la contestación para nada causa un gravamen irreparable, puesto que el mismo no determina tributos, ni aplica sanciones, ni afecta en cualquier forma los derechos del administrado, por lo que dicho acto no viola el derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material aunque efectivamente termina el proceso. Por lo que el recurso aun cuando era procedente debe ser declarado sin lugar. Y así se decide. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la jurisdicción es mucho más amplia de control que la administración, pues nos rige el principio de tutela efectiva y exhaustividad del fallo; bien en cuanto al fondo http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Marzo/164-23310-2010-08-0781.html Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (S.S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. S.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo). Ello así, estima la Sala que la sentencia en cuestión incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, contrario al principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente, y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: Claudia Turchetti Bonfanti; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional. De allí que es importante aclarar que el acto recurrido por vía administrativa, acta fiscal N° 005-2015 de fecha 10/03/2015 y la obligación determinada en ella fue objeto de convenimiento de pago, por lo tanto ese acto que termina la vía administrativa y con ello el procedimiento de fiscalización es sin duda ese mismo convencimiento de pago, como tantas veces se ha indicado no es recurrible sino en caso de negativa, pues no causa daño alguno, lo que la deja desprovista de revisión, tanto en sede administrativa, como en sede judicial. Ello en el derecho civil se denomina la novación de la obligación para la administración, que de no cumplir se convierte el titulo ejecutivo, es decir, el nuevo acto administrativo a ejecutar, y para el recurrente la respuesta a la solicitud formulada, siendo un beneficio por el fraccionamiento de pago. Por otro lado la contestación de fecha 07 de abril de 2016 hecha por el municipio mediante oficio Nro 0062, es recurrible pero no causa un gravamen irreparable, ya que allí no se determina tributos, ni se aplica sanciones, ni afecta en cualquier forma los derechos del administrado, no violando así dicho acto el derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material, aunque efectivamente termina el proceso. En tal sentido aun cuando el recurso era procedente, por que terminaba un procedimiento administrativo, de conformidad a los razonamientos expuestos necesariamente debe ser declarado sin lugar. Y así se decide. Para finalizar el presente fallo queda resumido así: PRIMERO. Aun cuando hay inexistencia de un petitorio en el recurso, existe la pretensión de la acción en los capítulos del escrito, lo que desvirtúa la solicitud de inadmisibilidad pretendida por el apoderado judicial del municipio. SEGUNDO. No se configuró violación al derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material, toda vez que el alcalde dio respuesta a la solicitud de anulación interpuesta ante su despacho en fecha 07 de abril de 2016, la cual si bien no explica técnicamente las razones de la no recurribilidad del convenimiento de pago, dio una respuesta congruente con la solicitud. TERCERO: No puede ser solicitada la anulación de un convenimiento de pago por su condición de acuerdo entre partes, que además se encuentra completamente ejecutado. CUARTO: El acta fiscal N° 005-2015 y la obligación determinada en ella fue objeto de convencimiento de pago por lo que el acto que termina la vía administrativa y con ello el procedimiento de fiscalización en ese mismo convencimiento de pago, el cual, como tantas veces se ha indicado no es recurrible sino en caso de negativa. Y el oficio Nro 0062 fecha 07 de abril de 2016 es recurrible porque termina el procedimiento administrativo, pero al dar respuesta no causó indefensión. QUINTO: Se exonera la condenatoria en costas procesales al recurrente en virtud de haber concedido amparo cautelar por lo que se evidencia que fue necesario acudir a la vía judicial para resguardar los derechos constitucionales del debido proceso administrativo a favor del recurrente, lo que sin duda constituye motivos racionales para litigar, y así se decide VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA: 1.- SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON JACOBO C.A., Inscrita en el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción judicial del Estado Táchira bajo el N° 91 Tomo 27-A RM del año 2016, expediente 445-3712, asistida por la abogada KEIDY YELITZA GONZÁLEZ ZAMBRANO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 222.517. Contra el oficio N° 0062, de fecha 07/04/2016. 2.-SE EXONERA LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con la parte motiva del presente recurso. 3.- SE LEVANTA LA MEDIDA CAUTELAR decretada en fecha 4.- NOTIFÍQUESE, Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Poder Publico Municipal. Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiun (21) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017), año 206° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ JUEZ TITULAR YULLY CAROL GONZALEZ JAIMES LA SECRETARIA ACCIDENTAL. En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado y se libro oficio .N° 127-17, la presente sentencia quedó signada bajo la N° 044-2017.