TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
J
IMPUTADO

JUAN CARLOS FERREIRA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 18.969.991, plenamente identificado de autos.

DEFENSOR
Abogada Wilma Zulay Castro Galaviz.

FISCAL ACTUANTE
Abogado Rafael Dario Garces, Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos; el primero: con efecto suspensivo en fecha 16-12-2016, por el abogado Rafael Dario Garces Mogollón, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 13 de diciembre de 2016, por el Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado Juan Carlos Ferreira, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, al haber admitido los hechos y el segundo: en fecha 28-07-2016, por la abogada Alba Mayerlin Duarte Sánchez, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2016, Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de entrega de vehículo con las siguientes características: Placa A10BX3A, marca Chevrolet, serial de carrocería C17DBHV213568, serial de motor VX046853, clase camión, tipo volteo, color rojo y blanco, uso carga, años 1987, modelo C-70, chasis LAR, de conformidad con el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 293 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Wilson Jhovany Burgos García.
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 25 de enero de 2017 y se designó ponente a la Jueza Abogada Lady Yorley Pérez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de enero de 2017, a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, se solicitó con carácter urgente la causa signada con el número SP11-P-2015-008289, se libró oficio número 129.

En fecha 10 de febrero de 2016, se recibió oficio número 1CITI-046-17 de fecha 03-02-2017, procedente del Tribunal Primero de Control, extensión San Antonio del Táchira, mediante el cual remite asunto principal constante de una pieza con trescientos setenta y siete (377) folios útiles y un cuaderno separado de apelación, constante de ciento treinta y cinco (135) folios útiles, se acordó pasarla a la Jueza Ponente.

En fecha 16 de febrero de 2017, de la revisión de las presentes actuaciones, se observó que cursa ante esta Instancia Superior dos (02) escritos contentivos de recurso de apelación, EL PRIMERO: en fecha 16-12-2016, por el abogado Rafael Dario Garces Mogollón, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 13 de diciembre de 2016, por el Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, signado con el número 1-Aa-SP21-R-2017-31, designándose como ponente a la abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez y EL SEGUNDO: signado con el número 1-Aa-SP21-R-2017-45, en fecha 28-07-2016, por la abogada Alba Mayerlin Duarte Sánchez, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2016, Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente a la abogada Nélida Iris Corredor, ambos relacionados con el asunto principal de Primera Instancia número SP11-P-2015-008289 y en aras de garantizar el principio de la Unidad de Proceso consagrado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la acumulación de causas, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 eiusdem, a los fines de la economía procesal y de evitar decisiones contradictorias. Tómese como causa principal la N° 1-Aa-SP21-R-2017-31.

Ahora bien, en aras de garantizar el principio de la Unidad de Proceso consagrado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la acumulación de las causas, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 eiusdem, a los fines de la economía procesal y de evitar decisiones contradictorias, se tomó como causa principal la N° 1-Aa-SP21-R-2017-31. Quedando designada como Jueza Ponente la abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

Por cuanto los escritos de apelación fueron interpuestos dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 16 de noviembre de 2016, acordando resolver sobre el asunto planteado dentro de los diez días de audiencia siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LAS DECISIONES IMPUGNADAS

1.- En fecha 09 de julio de 2016, el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, en razón de la solicitud de entrega de vehículo por parte del ciudadano Wilson Jhovany Burgos García, señaló lo siguiente:

“(Omissis)

En resumen, dicha norma está referida a la devolución o entrega a sus legítimos propietarios, por parte del Juez o del representante del Ministerio Público, de aquellos objetos recogidos o incautados y que no sena imprescindibles para continuar con la investigación, con ocasión de la comisión de un hecho punible.

Ahora bien, en el presente caso, observa El Juzgador que el presente vehículo representa intereses de terceros, quien ha acreditado debidamente la propiedad y en consecuencia se evidencia:

• Documento de propiedad debidamente Notariado por ante la Oficina Notarial de Ureña, Estado Táchira, de fecha 30 de Marzo de 2015, inserto bajo el Nro. 24, Tomo 165 de los Libros de Autenticaciones.
• EXPERTICIA N° 189, de fecha 07 de Julio de 2016, realizada por el Detective Jefe RODOLFO TORRES CONTRERAS, donde concluye lo siguiente:

1.- La chapa que contiene impreso en serial de carrocería signado con la cita alfanúmerica C17DBHV213568, la cual se encuentra en el marco de la puerta, es ORIGINAL.
2.- Wel (sic) serial de Chasis signado con la cifra alfanúmerica C17DBHV213568, es ORIGINAL.
3.- El serial de Motor VX046853, se encuentra ORIGINAL.
4.- El vehículo en estudio al ser verificado ante el sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojó como resultado que la misma no se encuentra SOLICITADA.

Respecto al derecho de propiedad garantizado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: (…).

Es por ello como lo establece la Sala constitucional en fecha 13 de Agosto de 2001; Así (sic) las cosas se tiene que, el solicitante acreditó la titularidad del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de la solicitud, mediante documentación, de igual manera acredito la tercería de lo cual se hace los siguientes señalamientos al respecto. En el proceso Penal, las partes intervinientes son el Fiscal del Ministerio Público, la parte querellante si hay, el defensor, el imputado y Víctima, siendo el Juez en este caso el rector del proceso y es quien vela por que se cumple a cabalidad las garantías procesales, de conformidad con las leyes que lo rigen. También existen los terceros interesados en las resultas del proceso y estos pueden ser terceros interesados de manera directa y terceros interesados de manera indirecta, los terceros interesados de manera directa, son aquellas personas que tienen un interés Legitimo en las resultas del proceso, por cuanto de ello depende que los mismos se puedan ser afectados con cualquier decisión que se tome en el transcurso del (…), tal es el caso de los propietarios de Objetos que hayan sido incautados en el procedimiento que dio origen a la causa y que no hayan sido devueltos por el Ministerio Público o por el Tribunal. En este caso, dichas personas están facultada por la ley, a solicitar la devolución de los mencionados bienes en la etapa preparatoria o en la intermedia, bien por ante la Fiscalía del Ministerio Público o por ante el Tribunal correspondiente, cuando consideren que los objetos o bienes incautados por ser de su propiedad, deben ser devueltos de conformidad con el Artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en respecto al derecho de propiedad garantizado por el legislador patrio, y conforme a lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hechas las anteriores consideraciones, debe declararse con lugar la solicitud de entrega del vehículo automotor descrito ut supra, al ciudadano WILSON JHOVANY BURGOS GARCIA, (…), con la expresa obligación de preséntalo cada vez que sea requerido. Debiendo presentar cédula de identidad original laminada para su vista y devolución, y así se decide.

(Omissis)”.

En fecha 28 de julio de 2016, la abogada Alba Mayerlin Duarte Sánchez, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Trigésima del Ministerio Público, presentó recurso de apelación fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo que el Juez a quo, no debió hacer entrega del vehículo descrito en autos, por cuanto el mismo es propiedad del imputado Juan Carlos Ferreira Chona, tal y como consta en el Instituto de Transporte Terrestre, y del cual anexo en dos folios útiles, violentando lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el vehículo es imprescindible para la investigación; que se logró determinar que el imputado Juan Carlos Ferreria Chona, es autor del delito de Tráfico de material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, norma en la cual a la luz del artículo 55 prevé, como pena accesoria el comiso de los vehículos utilizados para la comisión de los delitos en materia de delincuencia organizada.

De igual manera, manifiesta la recurrente que en cuanto a la propiedad del vehículo objeto de la apelación alegada por el ciudadano Wilson Burgos, el cual consta según documento autenticado por la Notaría Pública de Ureña, bajo el N° 64 de fecha 30 de marzo de 2015 de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaria, observa que si bien es cierto el referido ciudadano posee el carácter de documento otorgado en Fe Pública, no es menos cierto que para esa representación Fiscal, se tiene como propietario a la persona que figure como registrada por ante el Instituto Administrativo competente para llevar dicho registro como es el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, y en caso de existir una persona que alegue la propiedad el vehículo y que lo haya adquirido a través de un documento autenticado de compra y venta, refiere la representación Fiscal, que lo mas ajustado a derecho es que el Juzgador al momento de decidir sobre la entrega del mismo, debió haber enviado a la Fiscalía del Ministerio Público que conoce la causa, a los fines de verificar la autenticidad del referido documento de compra y venta autenticado, como director de la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, refiere que el Juez a quo, incurrió en flagrante violación e infracción de ley en normas relativas a la tutela judicial efectiva, al ejercicio del ius puniendi, al carácter imprescriptible del ejercicio de la acción penal otorgado beneficios que puedan conllevar a su impunidad, solicitando que se admita y se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se revoque el auto de fecha 09 de julio de 2016.
2.-En fecha 09 de diciembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia preliminar con admisión de hechos, ante el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, siendo publicado auto fundado en fecha 13 de diciembre de 2016. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió entre otros pronunciamientos lo siguiente:

“(Omissis)

TERCERO: SE CONDENA al ciudadano JUAN CARLOS FERREIRA, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber declarado y admitido de manera libre, sin apremio su voluntad de admitir los hechos por los cuales el Ministerio Público les formuló acusación en la comisión de los delitos atribuidos. Se le condena igualmente a las penas accesorias de ley.

CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD al imputado JUAN CARLOS FERREIRA por la presunta comisión del Delito atribuido de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal debiendo éste cumplir con las siguientes obligaciones (…)1.- Presentaciones una vez cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2.- Prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles. 3.- la obligación de asistir a todos los actos del proceso. 4.- prohibición de salir del país sin Autorización previa a este tribunal. 5- presentar constancia de trabajo 6 meses con información veraz y certera.

(Omissis)”.

Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, la representante Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, Abogado Rafael Dario Garces, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

“…esta representación Fiscal una vez vista la pena aplicada al imputado Juan Carlos Ferreira así como la medida cautelar otorgada al mencionado imputado. El represente fiscal, se opone totalmente a ambas ya que estima que vista la admisión de la acusación en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la delincuencia y financiamiento al terrorismo en perjuicio del estado venezolano. Estamos frente a un delito que causa grave daño al patrimonio del estado y al proceso productivo del país ya que las actas procesales se desprende que el delito se trata de nueve mil kilogramos de mineral aluminio en forma de lingotes. Mineral que es utilizado por las empresas básicas del estado para la producción de diferentes vienes para el beneficio del colectivo venezolano, razón por la cual fue voluntad del legislador castigar las conductas que sean contrarias al debido y lícito comercio de estos minerales. En cuanto a la pena impuesta el día de hoy por este tribunal. El Ministerio público se opone a la misma, que estamos frente a un delito que tiene una pena de 8 a 12 años de prisión y que en caso de admisiones de hechos en el que el Juez tome como límite el mínimo de la pena quedaría una pena a imponer de cinco años y cuatro meses de prisión, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que cuando se trate de delitos de Delincuencia Organizada, el Juez solo podrá un tercio de la pena, es por todo lo antes expuesto: ciudadano Juez que esta representación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, anuncia recurso de apelación con efecto suspensivo, ante lo cual una vez publicado el íntegro de la decisión, dicho recurso será fundamentado por escrito separado, dándose el trámite establecido para la apelación de autos que se encuentra regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, es todo”.
La defensa solicitó el derecho de palabra y expuso:

“…en relación a los alegatos del ciudadano fiscal en cuanto al efecto suspensivo me opongo al mismo en virtud de que las circunstancias para mi defendido han variado ya que el tribunal esta otorgando una medida cautelar posterior a una sentencia condenatoria, se le esta otorgando una medida cautelar sustitutiva a la de la privación de la libertad y no una libertad plena. En relación a los otros alegatos expuestos por el ciudadano fiscal, con todo respeto en esta audiencia no es la oportunidad en virtud que son alegatos de un recurso, es todo”.

De otro lado, en fecha 16 de diciembre de 2016, el abogado Rafael Darío Garces Mogollón, representante del Ministerio Público, al presentar su escrito de apelación, refiere lo siguiente:

“(Omissis)

En razón de no compartir esta Representación Fiscal la decisión proferida por el Juzgado en Funciones de Control Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio en fecha 24 de agosto de 2016, vista la decisión del Juzgador en la cual realiza el cambio de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva, sin indicar los elementos que tomó en cuenta para realizar dicho pronunciamiento, razón por la cual quien suscribe apela de dicha decisión en los siguientes Términos (sic):

PRIMERA DENUNCIA
INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

En primer momento, se evidencia que existe un GRAVAMEN IRREPARABLE, esto en razón que el mismo Revisó la medida de privación Judicial de la Libertad al imputado JUAN CARLOS FERREIRA, aun cuando se le indicó en el escrito acusatorio que se mantuviera la medida de privación Judicial de la libertad.

(Omissis)

De igual manera, quien suscribe considera que el juzgador no realiza una motivación clara de su decisión, dado que no señala los elementos que lo llevaron a tomar dicha decisión, violando de esta manera el deber formal que posee cada uno de los jueces de motivar la decisión a los fines de señalar como derivó en dicha aseveración, incumplimiento de esta manera la obligación de realizar una motivación de la decisión emitida con el fin de garantizar el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, tal como lo señala la Decisión (sic) emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en fecha 15 de Julio del año 2015, mediante sentencia Exp. 2015-191, (…).

En razón de no compartir este Representante Fiscal, la decisión proferida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control en materia de delitos económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 13 de diciembre del año 2016, en la cual una vez admitido los hechos por el imputado JUAN CARLOS FERREIRA, le fue impuesta la pena de 05 AÑOS DE PRISIÓN, incurriendo el Juez a quo en un grave error, al momento de efectuar en principio la dosimetría penal, y posteriormente la aplicación DEL ARTÍCULO 375 PARÁGRAFO TERCERO DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al REALIZAR EL CÁLCULO DE LA PENA A IMPONER AL IMPUTADO.

(Omissis)”.

Finalmente, solicita que se declare con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo y en consecuencia se anule la decisión impugnada, y se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 19 de enero de 2016, la abogada Wilma Zulay Castro Galaviz, en su carácter de defensora del imputado de Juan Carlos Ferreira, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, alega que la representación Fiscal no demuestra de manera alguna cual es el gravamen irreparable causado.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER

Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación y de contestación, esta Corte para decidir, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alba Mayerlin Duarte Sánchez, en su condición de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de julio de 2016, en la que declaró con lugar la solicitud de entrega de vehículo por parte del ciudadano Wilson Jhovany Burgos García, considera lo siguiente:

1. El presente caso se inicia en virtud de los hechos ocurridos: “…en fecha 02 de noviembre de 2015, los funcionarios TTE ERIC JAVIER CASTILLO, S1 MARTINEZ MENESES VICTOR ANTONIO, S1 VILLEGAS ARBONA ALEJANDRO RENE, S1 PEÑA JAVIER RAFAEL y S2 INFANTE RIVERO ERICK ROBERTS, efectivos militares adscritos al 421 Batallón de Infantería Paracaidista “JOSE LEONARDO CHIRINO”, quienes se encontraban apertrechados en una construcción ubicada a un lado de la vía que conduce hacía la República de Colombia, en el Tercer Puente Internacional de Tienditas, Municipio Bolívar del estado Táchira, por cuanto se presumía que ese día un grupo de contrabandistas iba a intentar pasar material de contrabando hacía la República de Colombia, y aproximadamente a las 5:00 am observan la presencia de una comisión de la Guardia Nacional a bordo de un vehículo oficial perteneciente a este componente, desconociéndolos miembros de dicha comisión que se acercó hasta donde están los efectivos del ejercito y habló con algunos de estos, después, de esto se retiraron y aproximadamente 5 minutos después de los soldados que estaban de turno en ese momento salió hacía la construcción que se encuentra al otro lado de la vía de la posición donde se encontraban, esperando aproximadamente 10 minutos, observan que el soldado utilizo una linterna que cargaba con el cual hizo señas de cambio de luces, e inmediatamente aparecieron dos (02) vehículos de carga que respondieron de igual forma inmediatamente sale la comisión con la finalidad de interceptar los dos vehículos logrando detener a uno de ellos y el otro embistió la comisión militar y logró cruzar el puente hasta la República de Colombia de inmediato se procede a realizar una inspección del vehículo quedando identificado como FERREIRA CHONA JUAN CARLOS, (…), quien conducía el vehículo MARCA CHEVROLET, TIPO VOLTEO, MODELO C-70, PLACA A10BX3A, a quien se le incautó un teléfono celular MARCA SAMSUNG, DE COLOR NEGRO, al verificar el contenido de carga se pudo observar que se trataba de lingotes de un mineral denominado aluminio con un peso estimado de (9.000) kilogramos quien manifestó que el había dejado su camión el día anterior en una empresa denominada aluminios la Torre C.A., ubicada en la calle 13, con carrera 7 N° 4-100 el Caney de Ureña y que lo había recogido a las 4:00 am y el mismo ya estaba cargado, y una ciudadana de nombre Flor que era quien lo había contratado le dijo que fuera confiado que ella ya había cuadrado todo con la Guardia Nacional, Policía y Ejército, de inmediato le informan a los efectivos identificados como: 1.- EDGAR JOSE QUINTERO ARCE, a quien se le incautó un teléfono celular color rojo y negro marca Orinoquia y un teléfono celular Huawei, 2.- DARIO CRISANTO RODRIGUEZ, y HUGO JOSE DAVILA JIMENEZ, quienes de acuerdo a las informaciones obtenidas fueron presuntamente colaboradores del hecho, en vista de esta situación se procede a relaizar la aprehensión de los ciudadanos DARIO CRISANTO RODRIGUEZ, EDGAR JOSE QUINTERO ARCE, HUGO JOSE DAVILA JIMENEZ y FERREIRA CHONA JUAN CARLOS”.

1.2.- Debe significarse que la propiedad de un vehículo automotor se acredita con el certificado de registro de vehículos, expedido por el organismo legal competente, el cual ha de figurar en el Registro Nacional de Vehículos y de Conductores y Conductoras como adquirente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto con fuerza de Ley de Transporte Terrestre, por lo que es conveniente señalar que aún cuando todo régimen de publicidad registral, en principio, es inaplicable a los bienes muebles corporales, en virtud de que la posesión de buena fe equivale a título; el legislador ha previsto en algunos casos que determinados bienes muebles deban cumplir con ese régimen de publicidad, dada la “(…) necesidad de dotar de certeza ciertos negocios jurídicos y de hacer posible a los terceros el conocimiento del contenido de esos negocios, en particular aquellos que condicionan la transferencia del dominio y la constitución de garantías y derechos reales limitados, alimentando la tendencia en los ordenamientos jurídicos actuales de hacer extensible a ciertos bienes muebles los sistemas de publicidad registral, reservados en las legislaciones tradicionales a los bienes inmuebles (…)” (Gert Kummerow, “Compendio de Bienes y Derechos Reales”, 1992, Paredes Editores, Pág. 67).

Entre esos bienes muebles corporales sujetos al régimen de publicidad registral, encontramos a los vehículos automotores. Por ello, la Ley de Transporte Terrestre establece lo siguiente:

“Artículo 38. El Registro Nacional de Vehículos y de Conductores y Conductoras, será público, sólo los actos inscritos en el mismo surtirán efectos frente a terceros, así como las certificaciones de éstos que emita el Instituto, las cuales serán otorgadas en la forma prevista en el Reglamento de esta Ley…”

“Artículo 71. Se considera propietario o propietaria quien figure en el Registro Nacional de Vehículos y de Conductores y Conductoras como adquirente, aun cuando haya adquirido con reserva de dominio”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Igualmente, el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, establece:

“Artículo 78. El Registro Nacional de Vehículos será público y en él se incluirán el conjunto de datos relativos a la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos, así como todo acto o contrato, decisión o providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción de la propiedad, dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre los vehículos, para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros.” (Subrayado y negrillas de esta Sala).

De los artículos precedentemente citados, se observa que el legislador considera a un ciudadano como propietario de un vehículo, frente a las autoridades y ante terceros, cuando aparezca como titular de ese derecho real en el Registro Nacional de Vehículos creado a tal efecto; debiendo advertirse que no basta la simple existencia del certificado que acredite estar inscrito en el registro, pues es menester la plena identidad entre los datos contenidos en éste y el vehículo amparado por el certificado. Ello, se traduce en un mecanismo de garantía y seguridad jurídica entre las partes y frente a terceros, en cuanto a la titularidad del derecho real invocado sobre los vehículos automotores.

En efecto, la identidad entre el certificado que acredite la inscripción en el Registro Nacional y el vehículo amparado por éste, además de tener base legal, tiene sustento lógico, toda vez que de no exigirse tal identidad, se institucionalizarían las diversas modalidades planificadas en la oscuridad tendentes a legalizar los vehículos objeto de hurto o robo, lo que permitiría su comercialización y fiel estímulo en la comisión de tales punibles, en abierta contradicción a los postulados de derecho y de justicia, establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

1.3.- Por otra parte, también es cierto que las transmisiones de propiedad de los vehículos no se realizan por trámite directo ante el referido registro, por lo que éstas no quedan anotadas o inscritas desde el momento de su celebración, sino con la participación posterior que realice el adquirente al organismo correspondiente, previo cumplimiento de los requisitos y trámites necesarios. Sólo así figurará el nuevo adquirente de un vehículo automotor, como propietario del mismo, en el registro vehicular y su derecho será oponible a terceros.

Igualmente, cierto es que la relación del sujeto (adquirente) hacia el objeto (vehículo) del derecho real (propiedad), es preexistente a la condición de ser oponible ante terceros que le confiere la inscripción del acto de adquisición en el registro de vehículos, por lo que la traslación de propiedad entre las partes y la condición del nuevo adquirente como propietario frente a la cosa, será demostrable por vía idónea independientemente de la participación o anotación en el registro.
Así, quien reclama la entrega de un vehículo retenido debe, en primer término presentar, en caso de no constar en autos, el certificado de registro de vehículo, el cual permitirá individualizar el vehículo de que se trate, mediante la comparación de los datos característicos que reposan en el Registro respectivo con los presentados por el vehículo; así mismo, identifica como propietario a la persona a cuyo nombre aparece el automotor que se solicita.

Sin embargo, en caso de no figurar en el referido registro como adquirente de un vehículo, quien solicite su entrega deberá entonces demostrar igualmente la correspondencia entre los datos del vehículo solicitado y los contenidos en el Registro Nacional de Vehículos; y por otra, la legítima traslación de propiedad sobre el bien, desde la persona que aparezca como propietario del mismo en el registro de vehículos, hasta quien alega el derecho de propiedad actual sobre el automotor, por medio de prueba idónea, como puede ser la certificación de correspondencia entre los datos del vehículo y los contenidos en el registro (lo cual identifica al vehículo); y documento autenticado de compra del mismo, en plena identidad con el objeto material y los datos del anterior propietario (lo cual demuestra la traslación de propiedad).

1.4.- Ahora bien, el presente caso versa sobre el vehículo retenido con ocasión de un procedimiento en el que se incautaron lingotes de un mineral denominado aluminio con un peso estimado de nueve kilos, siendo detenidas en flagrancia cuatro personas por tales hechos, identificados como Edgar José Quintero Arce, Darío Crisanto Rodríguez y Hugo José Dávila Jiménez y Juan Carlos Ferreira Chona.

A tal efecto, es preciso traer a colación las decisiones emitida el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, en la cual resolvió la entrega del vehículo incautado, y al respecto señaló lo siguiente:

“(Omissis)

En resumen, dicha norma está referida a la devolución o entrega a sus legítimos propietarios, por parte del Juez o del representante del Ministerio Público, de aquellos objetos recogidos o incautados y que no sena imprescindibles para continuar con la investigación, con ocasión de la comisión de un hecho punible.

Ahora bien, en el presente caso, observa El Juzgador que el presente vehículo representa intereses de terceros, quien ha acreditado debidamente la propiedad y en consecuencia se evidencia:

• Documento de propiedad debidamente Notariado por ante la Oficina Notarial de Ureña, Estado Táchira, de fecha 30 de Marzo de 2015, inserto bajo el Nro. 24, Tomo 165 de los Libros de Autenticaciones.
• EXPERTICIA N° 189, de fecha 07 de Julio de 2016, realizada por el Detective Jefe RODOLFO TORRES CONTRERAS, donde concluye lo siguiente:

1.- La chapa que contiene impreso en serial de carrocería signado con la cita alfanúmerica C17DBHV213568, la cual se encuentra en el marco de la puerta, es ORIGINAL.
2.- Wel (sic) serial de Chasis signado con la cifra alfanúmerica C17DBHV213568, es ORIGINAL.
3.- El serial de Motor VX046853, se encuentra ORIGINAL.
4.- El vehículo en estudio al ser verificado ante el sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojó como resultado que la misma no se encuentra SOLICITADA.

Respecto al derecho de propiedad garantizado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: (…).

Es por ello como lo establece la Sala constitucional en fecha 13 de Agosto de 2001; Así (sic) las cosas se tiene que, el solicitante acreditó la titularidad del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de la solicitud, mediante documentación, de igual manera acredito la tercería de lo cual se hace los siguientes señalamientos al respecto. En el proceso Penal, las partes intervinientes son el Fiscal del Ministerio Público, la parte querellante si hay, el defensor, el imputado y Víctima, siendo el Juez en este caso el rector del proceso y es quien vela por que se cumple a cabalidad las garantías procesales, de conformidad con las leyes que lo rigen. También existen los terceros interesados en las resultas del proceso y estos pueden ser terceros interesados de manera directa y terceros interesados de manera indirecta, los terceros interesados de manera directa, son aquellas personas que tienen un interés Legitimo en las resultas del proceso, por cuanto de ello depende que los mismos se puedan ser afectados con cualquier decisión que se tome en el transcurso del (…), tal es el caso de los propietarios de Objetos que hayan sido incautados en el procedimiento que dio origen a la causa y que no hayan sido devueltos por el Ministerio Público o por el Tribunal. En este caso, dichas personas están facultada por la ley, a solicitar la devolución de los mencionados bienes en la etapa preparatoria o en la intermedia, bien por ante la Fiscalía del Ministerio Público o por ante el Tribunal correspondiente, cuando consideren que los objetos o bienes incautados por ser de su propiedad, deben ser devueltos de conformidad con el Artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en respecto al derecho de propiedad garantizado por el legislador patrio, y conforme a lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hechas las anteriores consideraciones, debe declararse con lugar la solicitud de entrega del vehículo automotor descrito ut supra, al ciudadano WILSON JHOVANY BURGOS GARCIA, (…), con la expresa obligación de preséntalo cada vez que sea requerido. Debiendo presentar cédula de identidad original laminada para su vista y devolución, y así se decide.

(Omissis)”.

De lo anterior, se desprende que el Jurisdicente estima como primer punto que el ciudadano Wilson Jhovany Burgos García, es el único propietario del vehículo, tal y como se evidencia del documento debidamente Notariado por ante la Oficina Notarial de Ureña, estado Táchira, de fecha 30 de marzo de 2015, inserto bajo el Nro. 24, tomo 165 de los libros de autenticaciones, y quien realizó las diligencias para que fuera entregado dicho vehículo.

De igual forma, estima que el vehículo entregado fue debidamente peritado, tal y como se evidencia en la Experticia N° 189 de fecha 07 de julio de 2016, realizada por el Detective Jefe Rodolfo Torres Contreras, en la cual concluyen que el referido vehículo presenta: “1.- La chapa que contiene impreso en serial de carrocería signado con la cita alfanúmerica C17DBHV213568, la cual se encuentra en el marco de la puerta, es ORIGINAL. 2.- Wel (sic) serial de Chasis signado con la cifra alfanúmerica C17DBHV213568, es ORIGINAL. 3.- El serial de Motor VX046853, se encuentra ORIGINAL. 4.- El vehículo en estudio al ser verificado ante el sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojó como resultado que la misma no se encuentra SOLICITADA”.

Ahora bien, observa esta sala que si bien es cierto que corre inserto en el expediente documento de compra venta emitido por ante la Oficina Notarial de Ureña, estado Táchira, de fecha 30 de marzo de 2015, inserto bajo el Nro. 24, tomo 165 de los libros de autenticaciones, así como experticia N° 189 de fecha 07 de julio de 2016, realizada por el Detective Jefe Rodolfo Torres Contreras, en la cual concluyen que el referido vehículo presenta: “1.- La chapa que contiene impreso en serial de carrocería signado con la cita alfanúmerica C17DBHV213568, la cual se encuentra en el marco de la puerta, es ORIGINAL. 2.- Wel (sic) serial de Chasis signado con la cifra alfanúmerica C17DBHV213568, es ORIGINAL. 3.- El serial de Motor VX046853, se encuentra ORIGINAL. 4.- El vehículo en estudio al ser verificado ante el sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojó como resultado que la misma no se encuentra SOLICITADA, no es menos cierto que de esta revisión no se observa experticia alguna realizada al titulo de propiedad, ni mucho menos a los documentos de compra venta, con los cuales se pueda dar por autenticado que dichos documentos son originales y corresponde la propiedad al ciudadano Wilson Jhovany Burgos García.
De igual forma, consideramos quienes aquí deciden que el juez de instancia no le puede dar veracidad a los documentos presentados, ni mucho menos considerar que la propiedad de dicho bien le pertenece al ciudadano Wilson Jhovany Burgos García, sin ser estos antes debidamente experticiados, pues es indispensable para luego si proceder a tomar una decisión conforme a derecho.

Así mismo, al no ordenar experticia de los documentos presentados con lo cual se pudiera comprobar la autenticidad de la propiedad del vehiculo automotor, acarrea una inseguridad jurídica pues no fue plenamente comprobado que los mismos fueran originales y que arrojaran la veracidad de la propiedad del bien en cuestión.

En tal sentido, si bien es cierto que para el caso de que la representación fiscal presente retraso en la tramitación de las solicitudes de las partes, pueden éstas o los interesados acudir ante el Juez de Control solicitando la devolución de aquellos objetos recogidos o incautados con ocasión de la comisión de un hecho punible, es decir, a los objetos materiales pasivos del delito, que no sean imprescindibles para continuar con la investigación, no es menos cierto que para que se de dicha entrega por parte del Tribunal de Control deben ser previamente verificadas una serie de condiciones como lo es la experticia de los documentos presentados que acreditan la propiedad del vehiculo retenido, con la cual se demuestre tanto la propiedad de dicho bien como la autenticidad de los documentos presentados.

En este orden de ideas, dicho lo anterior no observa esta Alzada diligencia alguna por parte del Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal que conllevara a demostrar la certeza de la propiedad del bien en cuestión, acarreando con esto una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, pues queda en indefensión la representación del Ministerio Público.

Por ello, considera esta Superior Instancia que la decisión emitida por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, no esta ajustada a derecho, incurriendo en el vicio alertado por la representación del Ministerio Público, violentando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por tal razón lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Alba Mayerlin Duarte Sánchez, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2016, por el Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de entrega de vehículo con las siguientes características: Placa A10BX3A, marca Chevrolet, serial de carrocería C17DBHV213568, serial de motor VX046853, clase camión, tipo volteo, color rojo y blanco, uso carga, años 1987, modelo C-70, chasis LAR, de conformidad con el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 293 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Wilson Jhovany Burgos García. Así se decide.

2.- Esta Alzada, seguidamente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rafael Darío Garces Mogollón, en su condición de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 13 de diciembre de 2016, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad al imputado Juan Carlos Ferreira Chona, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y lo condeno a cumplir la pena de Cinco (05) años de Prisión.

2.1.- Considera esta Corte de Apelaciones, que la medida de coerción extrema, se mantiene incólume por ser previo su decreto, debiendo en consecuencia y a efecto de su sustitución, verificarse la variación de las circunstancias que determinaron su imposición en primer término, atendiendo a la máxima rebus sic stantibus, según la cual, como se ha indicado en anteriores ocasiones, ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma. Por interpretación en contrario, si han sufrido alteración tales circunstancias, deberán ser analizadas las mismas, adoptándose la medida proporcional a la nueva situación fáctica en concreto.

Ha expresado esta Alzada que “el Juzgador no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado o la imputada observada durante el proceso penal, esto se corresponde con lo dispuesto por el Legislador en los artículos 250 encabezamiento, 251, 252 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal” (Vid. decisión de fecha 26 de julio de 2010, dictada en la causa Aa-4205-2010; y decisión de fecha 01 de abril de 2011, emitida en el asunto Aa-4514-2011).

De lo anterior señalado esta Alzada considera necesario hacer mención al criterio del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”

Ahora bien de esta forma la norma in commento establece la obligatoriedad de la motivación del Juzgador o Juzgadora en su fallo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, para así no dejar un vacío entre las partes y garantizarle sus derechos.

En cuanto a lo anterior, el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, establece

“La sentencia debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable.”

De esta manera, Couture, ha expresado que:

“La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La Ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

De lo señalado se desprende que la motivación por parte del Jurisdicente, es un deber donde este debe plasmar todo el estudio de lo acontecido, con fundamentación jurídica, esto con el fin de poder ser fiscalizado en cuanto a sus decisiones, es decir realizar un enlace entre los hechos, lo alegado y la norma para así garantizarle los derechos a las partes, sin caer en dilaciones ni contradicciones.

Igualmente, ha sostenido la Corte, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al Juzgador o la Juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Así mismo, debe tenerse presente, como lo ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la Jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se hace necesario establecer el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en diversas oportunidades se ha pronunciado respecto a la falta de motivación, señalando lo siguiente:

(…) “La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.”

En igual sentido, la mencionada Sala, esgrimió su criterio posteriormente señalando:

(...) los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva.
Por ello, la respuesta dada a aquellos cuyos intereses se tutelan, debe guardar armonía entre sus argumentos y la respectiva actividad probatoria desarrollada durante la fase correspondiente, para conocer el verdadero sentido del pronunciamiento emanado por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia cumplir con la debida motivación del fallo.”

De igual forma, esgrime el recurrente, que el A quo incurrió en error cuando rebaja dos años y seis meses de prisión fundamentándose en el artículo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando una pena de 07 años y 06 meses, quedando esta rebaja por debajo del limite mínimo la cual es de 08 años de prisión, en tal sentido esta Alzada observa lo siguiente:

2.3.- Atendiendo a las consideraciones expresadas anteriormente, se aprecia que en el caso de autos, la recurrida al dictar decisión, en el capítulo titulado “DE LA REVISIÓN DE MEDIDA PARA EL CIUDADANO JUAN CARLOS FERREIRA”; señaló lo siguiente:

“(Omissis)
-V-
REVISION DE LA MEDIDA

Como lo ha dicho nuestra Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira en reiteradas ocasiones, nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación. La presunción de inocencia entra en colisión con la detención preventiva en el proceso penal, ya que en los sistemas procesales caracterizados por el respeto a la dignidad y a los derechos humanos, la privación judicial de libertad es de carácter excepcional pues se trata de una medida extrema de aseguramiento del imputado, ya que allí el interés colectivo debe privar ante el interés del imputado. La presunción de inocencia está regulada constitucionalmente en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y está ratificada en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 8, y en la práctica se concreta en la obligación que tiene toda parte acusadora de probar, más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, la garantía irrestricta de su derecho a la defensa y en la prohibición de adoptar contra el imputado, cualquier medida cautelar que pudiera convertirse en irreparable, y equiparable en un fallo definitivo de culpabilidad, como puede ser una privación de libertad prolongada, como solución a los excesos que pueden cometerse en orden a la limitación de la libertad del imputado y la posible colisión con el principio de presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Pena establece e su artículo 9 el principio de afirmación de libertad (…).

Conforme se desprende de lo antes expuesto y de la norma citada ut supra, resulta innegable que todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho. Sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanas que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas alterna, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy s examina con motivo de solicitud interpuesta por el imputado de autos; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 157 eiusdem, por tanto, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia, en tal sentido:

El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta tanto se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas de presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinado a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa a la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones; con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones el principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Ahora bien, como derecho natural del justiciable, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente; debiendo el juzgador examinar la necesidad de mantener la medida o sustituirla por otra menos gravosa.
De la disposición legal enunciada, se desprende con lugar, el carácter de cosa juzgada formal y no material causa el auto que decrete la medida de coerción, y en segundo el derecho irrestricto del imputado en solicitar el examen y revisión de la medida de-coerción personal existente en su contra en cualquier momento, y al mismo tiempo, se establece el deber jurisdiccional en razonar y motivar el mantenimiento, revocación o su sustitución, pues permitirse lo contrario, sería dejarlo al capricho judicial, lo cual es enteramente inaceptable desde todo punto de vista.

Consecuente con lo expuesto ut supra, debe establecerse que la revisión de la medida cautelar sólo es posible en virtud de la mutabilidad de la decisión judicial referida con ocasión la cosa juzgada formal que causa la misma, sin embargo, tal mutabilidad, está constituida sobre la base o cláusula “Rebus Sic Stantibus”, según la cual ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma; por interpretación en contrario, si han sufrido alteración deberá analizarse la misma y adoptarse la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, sea mediante su sustitución, o de ser necesario mediante su revocatoria, según sea el caso.

A su vez el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente; “Toda persona, a quien se le imputa participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
A su vez, el artículo 233 ibidem establece: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”.

Igualmente el artículo 242 de la norma penal adjetiva en su encabezamiento establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad puedan ser razonablemente satisfechos por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado “deberá” imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas cautelares establecidas en la referida norma.

De otro lado, el artículo 239 eiusdem señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

De acuerdo a las normas antes citas y conforme a lo relacionado ut supra, debemos concluir que para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente, los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de libertad.

Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

En el caso de autos este .juzgador, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado: JUAN CARLOS FERREIRA pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado al JUAN CARLOS FERREIRA la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, castigado con pena corporal de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el JUAN CARLOS FERREIRA, es el presunto perpetrador o partícipe del delito dé TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236 y 237 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículo 236 y 237.

Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal,, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.

Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los ordinales segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto al primero de estos requerimientos, que el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena que para l caso en estudio donde el delito atribuido y adecuad por este Tribunal pudiera conllevar a la aplicabilidad de una pena que no supera en su límite superior los diez (10) años de prisión, ello que se torne patente modificar la medida cautelar sustitutiva de la libertad decretada, toda vez qué una de las finalidades de la misma es vitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga no se presume en este caso.

En relación al segundo de los requerimientos de la norma bajo análisis, establecer que al hoy imputado JUAN CARLOS FERREIRA, se le atribuye hoy día la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en que el sujeto pasivo lo constituye el Estado Venezolano que debe solventar los desequilibrios económicos y la distorsión que producen la venta de productos a precios por encima del atribuido y regulado por el Estado, actividades ilícitas estas, que generan altos índices inflacionarios en el país al no estar sometidos a los controles regulares, no siendo necesario analizar el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal relativo PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo cual atendiendo además al contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que no se torne procedente en el presente caso el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

Así mismo, en el presente caso este Juzgador aplicando un criterio objetivo que radica en el grado de convicción, sobre determinados aspectos que lo guían para valorar la necesidad o no de la detención judicial y tras verificar de las actas procesales, la naturaleza del tipo delictivo, llevan a concluir que es bastante probable la COMPARECENCIA de los imputados de autos A LOS DEMAS ACTOS PROCESALES SUBSIGUIENTES, dado por el arraigo de este en el país al estar residenciado (…), así como de la variación de la condiciones que dieron lugar a la imposición de la medida extrema, derivado ello del control judicial, tanto formal como material realizado por este Tribunal al acto conclusivo fiscal.

En conclusión, este Juzgador considera que la libertad del referido imputado no constituye un inminente peligro de fuga, por lo cual se declara con lugar la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público, y consecuencialmente se modifica la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del referido imputado imponiéndole en consecuencia las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2.- Prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles. 3.- La obligación de asistir a todos los actos del proceso. 4.- Prohibición de salir del país sin Autorización previa de este tribunal. 5.- Presentar constancia de trabajo. 6 meses con información veraz y certera y así se decide.

(Omissis)”

De la lectura de la anterior transcripción parcial de la recurrida, se aprecia que el Juez a quo no precisó de qué manera variaron las circunstancias que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad previamente impuesta.

En efecto, en dicha oportunidad y por notoriedad judicial, se tiene que el Tribunal consideró, en resumen, que las circunstancias variaron en vista de que los acusados de autos presentaron constancias de residencia, así mismo señala que “al analizar la presunción establecida por el legislador en los ordinales segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto al primero de estos requerimientos, que el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena que para el caso en estudio donde el delito atribuido y adecuad por este Tribunal pudiera conllevar a la aplicabilidad de una pena que no supera en su límite superior los diez (10) años de prisión, ello que se torne patente modificar la medida cautelar sustitutiva de la libertad decretada”.

En este sentido, aprecia esta Alzada, que el Juez de instancia no especifica ni realiza un estudio de la magnitud del daño causado, ni del peligro de fugo o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias que son necesarias para así establecer si variaron o no las circunstancias, para una posible y revisión de medida, de manera que, a efecto de conceder la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, ha debido expresar el Tribunal de Instancia de qué manera apreciaba que habían mutado las condiciones en el caso concreto de manera favorable para la sustitución de la cautelar por una medida menos gravosa como la impuesta.

Es así, que solo procede a estimar que la pena a aplicar en el delito endilgado por la representación del Ministerio Público, no supera los Diez (10) años de prisión, en este orden de ideas consideramos quienes aquí deciden que no basta solo establecer la posible pena sino que debe tomarse en cuenta una serie de condiciones, con fin de proteger la tutela judicial efectiva, es decir, se bebe descartar las circunstancias con las cuales se decretó la medida de Privación Preventiva de Libertad en la audiencia de calificación de flagrancia, de lo contrario acarrearía una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

En conclusión, consideramos que el Juez de Instancia no dejó plenamente establecido las circunstancias que variaron para el otorgamiento de la medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, solo procede a establecer la dirección del imputado de autos y la posible pena a imponer, pero sin descartar lo referente al peligro de fuga, de obstaculización en la busque de la verdad y de la magnitud del daño causado.

De allí que Tal silencio comporta el vicio de inmotivación, respecto del cual se ha señalado que impide a las partes el conocimiento y control de los razonamientos empleados por el Juez o Jueza como cimiento de su decisión, lo cual se traduce en una violación de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, por lo que debe declararse con lugar la presente denuncia. Así se decide.

3.- finalmente, esta Corte de Apelaciones pasa a resolver lo planteado en cuanto al cálculo de la dosimetría penal, específicamente lo referente a la aplicación del artículo 74 numeral 4 de Código Penal, y en tal sentido pasa a analizar lo señalado por el Juez de Instancia:

“-b-
De la pena

(Omissis)

Ahora bien; para la aplicación del artículo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador analizara una serie de circunstancias respecto al imputado; la primera de ella es que el ciudadano JUAN CARLOS FERREIRA, según se aprecia en la presente causa no registra antecedentes penales alguno, lo que infiere en que es primario en la comisión de un hecho punible, sin estar involucrados en hechos delictivos con anterioridad al caso que nos ocupa; y la segunda de ella es que su conducta predelictual según se evidencia en referencia emitida por CARBOFRONT que riela en el folio sesenta y cinco (65) en la presente causa, de fecha 02 de Noviembre de 2015; en la que se certifica que el ciudadano JUAN CARLOS FERREIRA, laboraba para esa empresa con el cargo de conductor, demostrando ser una persona honesta y responsable con las obligaciones adquiridas, por lo era recomendado ampliamente; también podemos observar que el imputado poseía una institución familiar conformada por su esposa y sus dos hijos tal como consta en partidas de nacimiento que rielan en los folios sesenta y seis (66) al sesenta y siete (67), por máximas de experiencia un padre de familia es aquella persona responsable y que con principios y valores consolida y fortalece la célula fundamental de la sociedad; (…) este juzgador procede a rebajar a la pena ya establecida en DIEZ (10) AÑOS de prisión, aplicando las atenuantes del artículo 74 numeral 4 del Código Penal, como el no poseer antecedentes penales y la conducta predelictual como persona ante la sociedad, claramente detallada con anterioridad; en DOS (02) AÑOS y SEIS MESES DE PRISION; quedando como pena la de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION Y así se establece.

(Omissis)”

De lo anterior señalado, observa esta Alzada que una vez establecido el limite medio de la pena conforme al artículo 37, pasa el Jurisdicente a la aplicación del la atenuante contemplado en el artículo 74 numeral 4, considerando una serie de condiciones como lo es no tener antecedentes penales, para luego concluir que rebajaba Dos (02) años y Seis (06) meses de prisión, quedando la pena en Siete (07) años y Seis (06) meses de Prisión, bajando este la pena del limite mínimo contemplado para el delito endilgado por la representación fiscal.

Así pues, de lo anterior señalado esta Corte de Apelaciones pasa a explicar lo relativo a la aplicación del artículo74 del Código Penal, en este sentido considera esta Alzada que la aplicación del artículo 74 del Código Penal es discrecional del Juez o Jueza, es decir, es potestativo del Juez o Jueza debiendo este debe explicar las razones con las cuales otorgo dicha atenuante genérica.

Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

(Omissis)

4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la Ley, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada.

En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente.

De lo anterior señalado, es menester traer a colación lo establecido por el Máximo Tribunal de la Republica el cual ha señalado en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó:

“…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”.

Así mismo, en decisión N° 511, del 08 de agosto de 2005, dejó sentado lo siguiente:

“… Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”.
De igual forma en Sentencia numero 616 de fecha 18 de noviembre de 2008, cuyo criterio ha sido reiterado en sentencia 137 de fecha 19 agosto de 2013, la cual señala:

“(Omissis)
Si bien es cierto que la imposición de la atenuante genérica, contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relativa a la rebaja de la pena, por cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, es como la misma norma lo establece ‘a juicio del Tribunal’, es decir, potestativo del Juez que conoce los hechos, se estima que la misma no debe aplicarse de manera arbitraria, es necesario que el Sentenciador explique las razones que tuvo para otorgarla. Esa discrecionalidad conferida al Juez para apreciar las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, debe responder a los principios y garantías procesales, para lograr la finalidad del proceso, es decir, la justicia en la aplicación del Derecho, razón por la cual esa potestad para aplicarla, debe ser un acto guiado por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria, no probada durante el juicio.(Negritas y Subrayado de esta Corte)
(Omissis)”

De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido a su cognición depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se procede para el caso en que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a su criterio, configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable.

Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la atenuante in comento, deberá indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma.

Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideramos, por una parte, que la aplicación de tal atenuante es discrecional por parte del Juez de instancia, como se indicó ut supra, y por otra parte no puede este bajar del límite mínimo de la pena contemplada en el delito que castigue la ley.

En el caso de marras, se observa que la pena contemplada para el delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, castigado con pena corporal de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, es decir, el limite mínimo de esta es de Ocho (08) años de prisión, por lo cual el Juez de Instancia al bajar esta a Siete (07) años y Seis (06) meses, incurre en una eminente violación a la tutela judicial efectiva, pues vulnero la intención del legislador.

En tal sentido, hechas las anteriores una vez detectado el vicio alertado por la representación fiscal, debe declararse con lugar la presente denuncia pues quedo plenamente establecido el yerro del Juez de Instancia, al bajar del Limite mínimo la atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Peal. Así se decide.

Finalmente, una vez detectados los vicios alertados por la representación fiscal consideramos declarar Con lugar el Recurso de Apelación con efecto suspensivo en fecha 16-12-2016, por el abogado Rafael Dario Garces Mogollón, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 13 de diciembre de 2016, por el Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado Juan Carlos Ferreira, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, al haber admitido los hechos. Y así finalmente se decide

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos; el primero: con efecto suspensivo en fecha 16-12-2016, por el abogado Rafael Dario Garces Mogollón, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 13 de diciembre de 2016, por el Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado Juan Carlos Ferreira, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, al haber admitido los hechos y el segundo: en fecha 28-07-2016, por la abogada Alba Mayerlin Duarte Sánchez, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2016, Abogado Evert Borrero Chacón, Juez Itinerante Primero de Primera Instancia en Función de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos de San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de entrega de vehículo con las siguientes características: Placa A10BX3A, marca Chevrolet, serial de carrocería C17DBHV213568, serial de motor VX046853, clase camión, tipo volteo, color rojo y blanco, uso carga, años 1987, modelo C-70, chasis LAR, de conformidad con el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 293 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Wilson Jhovany Burgos García.

SEGUNDO: ANULA las decisiones del punto anterior.

TERCERO: ORDENA a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se emita una nueva decisión, por parte de un Juez o Jueza de la misma categoría y con la misma competencia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, prescindiendo del vicio que originaron la nulidad del fallo recurrido

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza de la Corte Jueza Ponente

Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GONZÁLEZ
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2017-31 acumulada con 1-Aa-SP21-R-2017-45/LYPR/mamp/chs.