REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, tres (03) de marzo de dos mil diecisiete (2017) 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000199 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: RUBEN RODRÍGUEZ FRAGOZA titular de la cédula de identidad número V-13.671.319. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARIA TERESA BRITO, JOSÉ RAMON SOLORZANO y SONIA FERNANDES, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.065,39.055 y 57.815, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 6967655343, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil del estado Vargas, en fecha 13 de junio de 2011, bajo el número 37, tomo 29-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARACELIS GARFIDO MEDINA, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.748. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. -II- SINTESIS Se inició el presente juicio en fecha 30 de septiembre de 2014, mediante demanda interpuesta por el profesional del derecho José Ramón Solórzano Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.065, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rubén Rodríguez Fragoza, por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en contra de la entidad de trabajo Inversiones 6967655343, C.A. (Restaurant Fórmula Uno). En fecha 9 de octubre de 2014, la apoderada judicial de la demandada mediante escrito apeló del auto de admisión de fecha 3 de octubre de 2014 o en su defecto solicitaba la reposición de la causa al estado se que se libre despacho saneador. En fecha 14 de octubre el Tribunal Tercero de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, emitió sentencia interlocutoria mediante el cual negó la reposición solicitada por la parte demandada. En fecha 20 de octubre de 2014, la parte demandada mediante escrito alegó la falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer del presente asunto, igualmente, se desprende que en fecha 23 de octubre de 2014, el Tribunal Tercero de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, afirmó su jurisdicción. En fecha 24 de octubre de 2014 la apoderada judicial de la empresa demandada apeló de la sentencia interlocutoria de fecha de 23 de octubre de 2014 del Tribunal Tercero de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas y opuso recurso de regulación de la jurisdicción. En fecha 25 de marzo de 2015 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró sin lugar el recurso de regulación de la jurisdicción y que el Poder Judicial si tiene jurisdicción para conocer la presente demanda. En fecha 10 de agosto de 2015 se dio inicio a la audiencia de preliminar culminando la misma en fecha 25 de enero de 2016 ordenándose la incorporación de todos los medios probatorios consignados por las partes. Asimismo, la parte accionada dio contestación a la demanda en tiempo oportuno. En fecha 3 de diciembre de 2015, previa distribución, fue recibido el expediente por este Tribunal y en la oportunidad legal se admitieron las pruebas, asimismo, se fijó la audiencia oral y pública para el día lunes 28 de marzo de 2016. En fecha 17 de febrero de 2016 la apoderada judicial de la demandada apeló del auto de admisión de las pruebas. En fecha 9 de marzo de 2016, el Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial declaró desistido el recurso de apelación respecto al auto de admisión de las pruebas. Luego de varias reprogramaciones se dio inicio a la audiencia oral y pública el día lunes 25 de septiembre de 2016 culminando la misma el 22 de febrero del mismo año, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo del fallo. Asimismo, se dejó un registro audiovisual de la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 eiusdem, lo hace con base en las siguientes consideraciones: -III- LIMITES DE LA CONTROVERSIA PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE: La representación judicial de la parte accionante adujo que su representado en fecha 1° de julio de 2012 comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos desempeñando el cargo de mesonero en la empresa Inversiones 6967655343, C.A., (Restaurante Fórmula Uno). Que la jornada del trabajador estaba comprendida de 11 am a 9 pm, hasta el 31 de diciembre de 2013, desde los días viernes a martes, es decir, libraba miércoles y jueves, y desde el mes de enero de 2014 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, con el mismo horario desde los días lunes a viernes, librando los días sábado y domingos. Que el salario devengado por su representado estaba constituido por una parte fija y la otra variable, el cual la parte fija corresponde al salario mínimo establecido en Gaceta Oficial, más los recargos por días feriados trabajados y bono nocturno y la parte variable estaba compuesta por el 10% de consumo y la propina. Que el 10% sobre el consumo se calculaba sobre la totalidad de las ventas y luego se distribuía sobre un sistema de puntos, correspondiendo al trabajador 4 puntos sobre un total 80 que se repartía entre los trabajadores. Que la propina se guardaba y luego se distribuía por la administración de la empresa, quienes lo hacían mediante el sistema de puntos explicados anteriormente; esgrime que con relación a la parte variable la empresa no otorgaba ningún recibo, solo colocaba los montos en un trozo de papel y lo entregaba en efectivo. Que la empresa llevaba un registro personal de los montos de la parte variable y se podrá determinar en el curso del proceso cuando se relacionen los mismos. Que su representado fue reenganchado a su puesto de trabajo en fecha 07 de mayo de 2014 luego que la empresa intentara de manera arbitraria despedirlo de su lugar de trabajo, en virtud que la Inspectoría de Trabajo del estado Vargas en el expediente 036-2014-01-00463, ordenó su incorporación y cancelación de los salarios dejados de percibir. Que conforme al literal “j” e “i” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, su representado se retiró en fecha 7 de julio de 2014 señalando que dicho retiro no quiso ser recibida por la empresa demandada, lo que conllevó al trabajador a presentarlo a la empresa mediante correo certificado con acuse de recibo por ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) y cuya fecha de recepción es el 7 de julio de 2014. Que el salario promedio mensual de los últimos 6 meses fue por la cantidad de Bs.24.798,68), tal como fue ilustrado en los cuadros de cálculos anexos al escrito libelar. Manifiesta que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el legislador distingue entre el porcentaje de servicio, esto es el tanto porcentaje fijo que se carga al cliente en la factura, en proporción a los bienes y servicios consumidos, que han sido fijados por el 10% sobre el monto de las facturas y la propina corresponde a una retribución graciosa que deja el cliente por la atención recibida por el mesonero y que es carácter salarial en la proporción del uso y la costumbre. Que conforme a todo lo expuesto el trabajador recibió un salario conformado por parte fija y otra variable desde la fecha de ingreso hasta la terminación de la siguiente forma: fecha salario básico domingos en el mes domingos del salario básico feriados del salario básico bono nocturno del salario básico 10% propina salario días de descansos salario total ago-12 1780,45 5 445,11 2 178,05 5970 4477,5 3633,91 17019,16 sep-12 2047,52 4 409,5 0 0 6342 4756,5 5285 19454,78 oct-12 2047,52 5 511,88 0 0 7950 5962,5 5059,09 22145,25 nov-12 2047,52 4 409,5 1 102,38 5240 3930 3751,36 16095,02 dic-12 2047,52 4 409,5 0 0 4896 3672 3672 15311,28 ene-13 2047,52 5 511,88 3 307,13 7754 5815,5 4934,36 21984,65 feb-13 2047,52 4 409,5 1 102,38 6370 477,5 5308,33 19629,49 mar-13 2047,52 4 409,5 2 204,75 4332 3249 3032,4 13889,43 abr-13 2047,52 5 511,88 2 204,75 6616 4962 4210,18 19166,59 may-13 2457,02 4 491,4 1 122,85 6760 5070 4732 20370,38 jun-13 2457,02 4 491,4 1 122,85 6376 4782 5313,33 20279,71 jul-13 2457,02 5 614,26 1 122,85 9200 6900 6133,33 26164,57 ago-13 2457,02 4 491,4 2 245,7 9400 7050 6729,55 27110,78 sep-13 2702,73 4 540,55 0 0 9920 7440 7101,82 28515,91 oct-13 2702,73 5 675,68 0 0 6420 4980 4225,45 20034,69 nov-13 2973 4 594,6 1 148,65 8560 6420 7133,33 26721,48 dic-13 2973 4 594,6 0 0 8272 6204 5264 24199,5 ene-14 3270,3 5 817,58 3 490,55 1000 8250 6695,65 31505,16 feb-14 3270,3 5 654,06 1 163,52 6272 4704 5226,67 21271,63 mar-14 3270,3 4 654,06 0 0 6904 5178 4832,8 21820,25 abr-14 3270,3 5 817,58 2 327,03 7256 5442 5194,64 23288,63 may-14 4251,4 4 850,28 3 637,71 10448 7836 6648,73 31947,54 jun-14 4251,4 4 850,28 1 212,57 6270 3820 4804,76 21484,43 jul-14 4251,4 5 1026,85 1 212,57 9810 5215 7152,38 28979,62 Que fijado el salario y agregando las alícuotas de bono vacacional y utilidades la empresa le adeuda por concepto de beneficio de antigüedad la cantidad de ciento doce mil ochocientos sesenta y seis bolívares con setenta y un céntimos (Bs.112.866,71) Que el trabajador cobró sus vacaciones, sin embargo, las mismas fueron canceladas solo tomando en cuenta las parte fija de su salario, es decir, las vacaciones y bono vacacional del año 2012-2013 y 2013-2014, no se incluyó la parte variable del salario, en tal sentido, solicita su cancelación por la cantidad de cincuenta y seis mil setecientos setenta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.56.772,43), calculado tomando como referencia el último salario promedio de los últimos 3 meses de la relación de trabajo, esto es Bs. 27.470.53. Que con relación a las utilidades solicita su cancelación en base a dos (02) meses, ya que era costumbre de la demandada, en ese sentido, demanda el pago total por utilidades la cantidad de ochenta y dos mil seiscientos treinta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 82.637,17). Reiteró que durante la jornada de trabajo disfrutó de 2 días de descanso a la semana, que el salario estaba conformado por una parte fija y otra variable, asimismo, esclarece que el método de cálculo para los días de descanso solo se tomó el salario variable, ya que el monto fijo incluía el pago de los días de descanso y el salario variable se dividió entre el número de días laborados efectivamente durante la relación laboral y por cuanto la demandada adeuda los días de descanso por semana en base al salario variable solicitó su cancelación por la cantidad de ciento veintiseis mil setenta y cinco bolívares con nueve céntimos ( Bs. 126.075,09). Señaló que su representado se retiró justificadamente de acuerdo al artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en virtud de ello, reclama la cantidad de ciento doce mil ochocientos sesenta y seis bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 112.866,71) por retiro justificado, igualmente, demandó el pago de dieciocho mil setenta y dos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 18.072,93) por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales. Que a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil estiman el valor de la presente demanda por la cantidad de QUINIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 509.291,03). ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la parte accionada admitió expresamente los siguientes hechos: Que el accionante ingresó a trabajar para la demandada en fecha 1° de julio de 2012, el cargo desempeñado como mesero; la jornada laboral de viernes a sábado librando los días miércoles y jueves de 11 am a 9 pm, posteriormente, sus funciones a partir del mes de enero de 2014 de lunes a viernes, librando los días sábados y domingos. Que al actor se le fue cancelado un adelanto de prestaciones sociales. Asimismo negó rechazó y contradijo los siguientes hechos: Que su representada cancelara el 10% del consumo, aduciendo que no le adeuda nada al demandante con relación a este punto. Que el accionante percibiera un salario variable compuesto por una parte fija y otra variable compuesta por el 10%, ya que la parte variable sólo estaba contenida únicamente por la propina. Que la propina sean las indicadas por el actor en razón que las mismas son excesivas. Asimismo, niega que el trabajador de haya retirado justificadamente de la entidad de trabajo en fecha 7 de julio de 2014 ya que realmente el trabajador abandonó su trabajo de forma injustificada. Que su salario promedio mensual de los últimos seis (06) meses antes de la culminación de la relación laboral fuera por la cantidad de Bs. 24.798,68, aduciendo que nunca se le canceló 10% sobre el consumo, esgrimiendo que de acuerdo al uso y costumbre del local no es darle porcentaje al mesero y tampoco hubo algún tipo de acuerdo entre las partes en relación al mismo, por otro lado, reitera que las propinas señaladas por el actor son excesivas y no se corresponden a lo que realmente percibió el trabajador. Que le correspondan al demandante las cantidades de Bs.112.866,71, por antigüedad, Bs.82.637,17, por utilidades de los años 2012, 2013 y 2014, y el monto de Bs.56.77,43, por vacaciones y bono vacacional de los períodos 2012-2013 y 2013-2014, aduciendo que para sus cálculo tomó en cuenta un salario que no es correcto, visto que incluye montos y conceptos que no devengó el actor tales como 10% sobre consumo y propina exorbitantes. Que el salario promedio de los últimos 3 meses para el cálculo de vacaciones sea por la cantidad Bs. 27.450,53 alegando que el mismo incluye 10%, concepto que no fue cancelado por la demandada y unas propinas exageradas. De igual manera, manifiesta la demandada que cancelara por utilidades 2 meses, por cuanto, manifestando que la misma las sufragó en base a 30 días. Que le corresponda al trabajador el monto de Bs. 126.075,09 por los días de descansos, aduciendo que no se generaba 10% sobre el consumo y las propinas son exorbitantes a la realidad. Que le corresponda al trabajador el monto de Bs. 112.866,71, por indemnización del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por haber sido materializado el reenganche el 7 de de mayo de 2014 y haberse retirado según fecha del actor el 7 de julio de 2014, considerando que no le corresponde tal indemnización, por haber transcurrido entre el 7 de mayo de 2014 al 7 de julio de 2014, dos meses, lo cual evidencia que trascurrió más de 30 días que tenía el actor para retirarse justificadamente de acuerdo al artículo 80 ejusdem. Que le corresponda al trabajador el monto de Bs. 18.072,93, por intereses de sobre las prestaciones sociales, indicando que el mismo fue realizado tomando un monto adeudado por conceptos de prestaciones sociales de manera errada, ya que el supuesto salario devengado incluye conceptos que no devengó nunca el actor. Asimismo, sostiene la demandada que cualquier cálculo o diferencia que la demandada le adeude al accionante, la misma se realicen con la utilización de los elementos reales que transcendieron durante la relación de trabajo. III DELIMITACIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Delimitado lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse en relación a la distribución de la carga de la prueba, en este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales con respecto a la distribución de la carga de la prueba, en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció lo siguiente: (…) 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (…) (Subrayado de este Tribunal de Juicio) Se desprende del citado criterio que cuando la demandada no niegue la relación de trabajo, debe ésta, demostrar la improcedencia de los conceptos inherentes a la relación de trabajo que reclama el trabajador, así como todos los hechos nuevos invocados en la contestación de la demandada, por otra parte, la misma Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal en la decisión número 1.235 de fecha 6 de diciembre de 2013, se expresó lo siguiente: En los casos en que el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario o bien, el porcentaje convenido por comisiones, el rechazo o establecimiento de condiciones distintas por parte del empleador sobre tales circunstancias de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probarlo… (Negrillas y subrayado de este Tribunal de Juicio) Del anterior criterio Jurisprudencial, este Tribunal constata que los jueces no deben aplicar el mismo trato a los hechos que rechaza la demandada sin su justa fundamentación, en razón dicho hecho podría ser un hecho negativo, que cuando el demandante vale decir, el trabajador alegue situaciones de hechos que no tenga una afirmación opuesta por ser indeterminada en el espacio y tiempo por quien los niega y estas afirmaciones persiga condiciones de trabajo extra de lo legal, se reinvierte la carga probatoria al actor o quien este alegando ese hecho, igualmente ocurre cuando el trabajador alegue condiciones exorbitantes de las legales, vale decir, comisión, horas extraordinarias, es carga del trabajador cuando esto sean cuestiones controvertidas en el juicio. Con fundamento a todo lo anterior, observa este órgano jurisdiccional que en el presente asunto quedaron admitidos los hechos relativos a la relación laboral, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, la jornada semanal y diaria y dos días de descanso, que la accionada adeuda al demandante diferencias por concepto de prestaciones sociales, que el accionante fue reenganchado el 07 de mayo de 2014; que la empleadora no quiso recibir la carta de retiro presentándola entonces a la empresa mediante correo certificado con acuse de recibo a través del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) cuya fecha de recepción fue el 7 de julio de 2014; que el accionante percibía propinas, que el salario devengado constituido por el salario mínimo y otras asignaciones. Que la propina se administraba por la empresa y le correspondía al accionante a un sistema de puntos constituido por 4 puntos sobre un total de 80 puntos. Que se repartía entre los trabajadores. En tal sentido, la controversia gira en torno a determinar, el salario base de cálculo de las prestaciones que se declaren procedentes toda vez que el demandante alega que el salario estaba constituido por una parte fija constituida por salario mínimo, horas extras, bono nocturno, feriados y una parte variable constituida por 10% sobre el consumo y la propina y la accionada solo niega que estuviese constituido por el 10% sobre el consumo así como el excesivo monto de la propina. Asimismo, corresponde determinar el monto por derecho que tiene el accionante respecto a la propina, toda vez que el demandante estableció el monto de las propinas en su escrito libelar y la accionada admitió que cobraba propina pero que la establecida por el accionante resultaban excesiva; si procede o no imputar el 10% sobre el consumo al salario, toda vez que el demandante alega que la empresa cobraba el 10% y la demandada lo niega argumentando que nunca cobró el porcentaje sobre el consumo; verificar si en el presente caso el demandante abandonó su trabajo, los días de referencia para el pago de utilidades, así como la procedencia o no de los conceptos y montos demandados. Así establece. En este sentido, de acuerdo con el principio de la distribución de la carga de la prueba, corresponde a la empresa demandada demostrar los hechos nuevos aducidos en la contestación relativos a los días de referencia de pago de utilidades, (30 días), la causa de terminación de la relación de trabajo esto es, que el accionante abandonó injustificadamente su trabajo, el valor de la propina toda vez que adujo que la misma era excesiva. Por su parte el accionante tiene la carga de demostrar que la empresa cobraba el 10% sobre el consumo; que se retiró justificadamente conforme a los literales “i” y “j” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras invocado en el escrito libelar. (Ver sentencia 1235 Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 6/12/13). ASI SE ESTABLECE. A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrado. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE 1. Documentales 1.1. Promovió marcados del “1” al “28”, Recibos de Pago emitidos por la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A. al trabajador, correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, cursantes desde el folio 26 al 53 del expediente, observa quien decide que la apoderada judicial de la empresa demandada impugnó en razón que no emanan de su representada están suscritas por la empresa, a lo que el promovente insiste en su valor probatorio: Al respecto, constata este Tribunal que la parte demandada aportó los originales de los mismos recibos de pago promovidos por la parte actora, en su forma original los cuales serán valorados conjuntamente con los aportados por la accionada, infra. 1.2. Promovió marcado “29”, Propuesta de Cálculo de Prestaciones Sociales ofrecidas por la empresa al trabajador, cursante al folio 54 del expediente, y por cuanto fue impugnada por la parte contraria en la audiencia oral y pública, la misma se desecha conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se decide. 1.3. Promovió marcadas del “30” al “72” Facturas emitidas por la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A., cursantes desde el folio 55 al 97 del expediente y por cuanto en la audiencia oral y pública no fueron impugnadas, ni desconocidas por la demandada se aprecian y merecen eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 10 eiusdem toda vez que las mismas están soportadas por el contenido del CD anexa a la experticia cursante en autos, verificándose que cumplen con lo establecido en el artículo 14 de la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, contentiva de las normas generales de emisión de facturas y otros documentos. En este sentido las mismas constituyen facturas impresas por las máquinas asignadas por el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a la empresa demandada desprendiéndose de su contenido que la demandada cobraba el 10% sobre el consumo, expresado bajo el ítem denominado cargo exento, aplicándolo de la forma siguiente: Factura en CD INVERSIONES 6967655343, C.A. CALLE AEROPUERTO EDIF AEROPUERTO TERMINAL INTERNACIONAL PISO 4 ZONA PUBLICA LOCAL EJES 15 Y 19 URB M. ESTADO VARGAS RIF:J-31725016-8 01/07/2012 09:35:03 COO:023477 Factura:023037 --------------Datos del Consumidor-------------- NOMBRE:luis casa Hernandez RIF: 2548967 ------------------------------------------------ FACTURA ARTIC COD. DESCRIP. CANT.UN.VL_UN(Bs.) TASA VL_ART.(Bs.) ------------------------------------------------ 001 189 Jugo Naranja 1 T12,00% 22,00G 002 77 Nestea 1 T12,00% 19,00G 003 180 DESAYUNO AMERICANO 1 T12,00% 33,93G 004 236 DESAYUNO F1 1 T12,00% 35,72G 005 78 Cafe Gde 1 T12,00% 14,00G ------------------ Cargo Exento 10,00% 12,46G SUBTTL Bs. 137,11 IVA 14,96 A PAGAR 152,07 Efectivo 200,00 TOTAL Bs. 152,07 CAMBIO Bs. 47,93 ------------------------------------------------ Exentos = 12,46 BI G12,00% = 124,65 IVA G12,00% = 14,96 BI R08,00% = 0,00 IVA R08,00% = 0,00 Al sumar el costo de lo consumido resulta un monto de Bs. 124,65 a este monto el restaurant le adiciona el cargo exento 10% esto es Bs. 12,46 que alcanza un sub total de 137,11 y a este monto se le recarga el IVA (12%) Bs. 14,96 resultando precio total a pagar de Bs. 152,07. Este mecanismo se pudo evidenciar de todas y cada una de las facturas cursantes en autos respaldadas en el contenido del CD que forma parte integrante de la experticia, por tanto no cabe duda que la accionada cobraba a los comensales el 10% sobre el servicio consumo. Así se establece. 1.4.- Promovió marcadas del “73” al “75” Notificación realizada a la empresa cursante desde el folio 98 al 100 de la segunda pieza del expediente, visto que no fue impugnado, ni desconocido por la parte demandada en su oportunidad procesal este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia factura número 807240, expedida en fecha 7 de julio de 2014 por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia y Tecnología e Industria Intermedias, respecto a la carta número 1026 quedando bajo el número de control 0764240, del mismo modo, se verifica carta dirigida a la empresa Inversiones 6967655343 C.A., de fecha 7 de julio de 2014, mediante la cual el ciudadano RUBÉN RODRÍGUEZ FRAGOZA le comunica a la demandada su voluntad de retirarse justificadamente conforme a los literales i) y j) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto de manera sorpresiva se le redujo desde el 15 de junio de 2014 de manera sorpresiva considerablemente su salario al eliminarle inconsultamente y sin adoptar otro modo de pago que le beneficie en sus derechos la parte variable del salario, consistente en el 10% del monto facturado y debido a ello se considera un despido indirecto y en virtud del reenganche que le fue efectuado el 7 de junio de 2014. Así se establece. 1.5. Promovió marcado del “76” copia simple del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el trabajador, ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursantes desde el folio 101 al 111 del expediente de la segunda pieza del expediente, visto que no fue impugnado, ni desconocido por la parte demandada en su oportunidad procesal este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia los hechos siguientes: Que en fecha 25 de abril de 2014 el ciudadano Rubén Emmanuel Rodríguez Fragoza inició procedimiento administrativo contentivo de calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas en contra de la entidad de trabajo Restaurante Fórmula Uno. Que en fecha 28 de abril de 2014 la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas emitió auto a través del cual admite la denuncia y ordena el reenganche y pago de salarios caídos así como todos los demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el efectivo reenganche y en fecha 7 de mayo de 2014 se notificó y llevó a cabo la ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, siendo reincorporado de forma inmediata, si debérsele salarios caídos, culminando el procedimiento con la providencia administrativa Nº 229-2014 de fecha 3 de junio de 2014, mediante la cual el funcionario administrativo decisor declaró con lugar la solicitud de restitución de la situación jurídica infringida interpuesta por el ex trabajador contra la empresa demandada y ordeno el cierre y archivo del expediente administrativo. Sin embargo, el mismo no aporta nada a la solución de la controversia toda vez que es un hecho admitido que el demandante despedido por la empresa siendo reenganchado y restituido en sus labores en fecha 7 de mayo de 2014. Así se decide. 2. Exhibición de Documentos: De conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitan la exhibición los siguientes documentos: 2.1. Los recibos de pago correspondiente al salario del demandante desde el mes de julio de 2012 al mes de julio de 2014 ambos inclusive. En la audiencia oral y pública la parte accionada no los exhibió argumentando que los originales cursan en el expediente en original. En tal sentido, revisadas las actas procesales se verifica que por cuanto constan en autos, no es aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que resulta inadmisible su admisión. Así se decide. 2.2. De todos los Carteles de Horario de Trabajo, verifica este Tribunal que la parte demandada en la audiencia de juicio no los exhibió. En este sentido, la parte promovente manifestó en la audiencia que visto que es un hecho admitido el horario, resulta innecesaria la exhibición. En tal sentido, este Tribunal lo desecha toda vez que la jornada es un hecho admitido. Así se decide. 2.3. Del libro de vacaciones de la empresa Inversiones 6967655343, C.A., durante los períodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, se evidencia que la demandada no exhibió dicho libro manifestando que cursan en autos los originales de los recibos de pago de vacaciones. Constatándose que cursa inserto al folio 170 de la segunda pieza del expediente, originales del recibo de pago de las vacaciones del año 2012-2013, por lo que no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem. Así se decide. Con relación a las vacaciones del período 2013-2014, la demandada no exhibió el precitado libro de vacaciones, aun así para quien decide resulta forzoso no aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, la parte promovente no aportó la copia del mismo ni señaló los datos que contiene el libro de vacaciones siendo así, este Tribunal no tiene materia o hechos que dar por cierto con respecto a este período de ser el caso, de conformidad con la norma contenida en el artículo 82 eiusdem. Así se decide. 2.4. De la Declaración de Impuesto al Valor Agregado de la empresa Inversiones 6967655343, C.A., entre el mes de julio de 2012 al mes de julio de 2014 ambos inclusive. En la audiencia oral y pública la accionada no exhibió el documento señalando que consta en autos en la resulta del informe. En tal sentido, no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 eiusdem toda vez que el promovente no aportó copia de las mismas, ni afirmó los datos que contiene sobre los referidos instrumentos. Así se decide. 2.5. De los recibos de pago de utilidades o participación en los beneficios durante los períodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive. En la audiencia oral y pública la accionada no exhibió el original de dicho documento, argumentando que consta en autos, constatando este Tribunal que la demandada entre sus pruebas documentales lo aportó cursante al folio 166 de la segunda pieza del expediente, por tanto, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem, toda vez que al constar su original en autos resultaba inadmisible la exhibición de la misma. 2.6. De los distintos listados de precios notificados al Indepabis desde el 23 de julio de 2012, por la empresa Inversiones 6967655343, C.A, la demandada no aportó la listados de precios notificados al Indepabis, aun así, para quien decide resulta forzoso no aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, la parte promovente no señaló los datos o en su defecto aportó copia del documento solicitado a exhibir. Así se decide. 2.7. Del cartel que señala el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores, las Trabajadoras, que debe contener el modo de calcular el salario variable del demandante, la demandada no exhibió el original de lo solicitado, observa que conforme al señalado artículo tal instrumento es obligatorio para el patrono, en tal sentido, este Tribunal aplica la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto a los siguientes datos nombre de la empresa Inversiones 6967655343 C.A., Rif. J-31725016-8, forma de pago mensual. 3. Promovió la prueba de Informe dirigido a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO VARGAS, a los fines de que informe al Tribunal si cursa expediente administrativo signado con la nomenclatura: 036-2014-01-00463, contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, del trabajador RUBEN ENMANUEL RODRIGUEZ FRAGOSA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.671.319, parte accionante en la presente demanda y si fue ordenado el reenganche del trabajador Rubén Emmanuel Rodríguez Fragosa. La resultas cursan del folio 205 al 223 de la segunda pieza del expediente, y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en la audiencia oral y pública, se aprecia y merece eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 eiusdem, desprendiéndose del mismo el oficio número 035-16 de fecha 19 de febrero de 2016, emitido por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, mediante el cual dicho órgano remite copias certificadas del expediente administrativo número 036-2014-01-000463, sin embargo, la parte demandante entre su elementos probatorios aportó marcado 76 copia simple del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, cursantes desde el folio 101 al 111 del expediente de la segunda pieza del expediente, que no fue impugnado por la demandada, por tal motivo, este Tribunal visto que ya fue valorado anteriormente en el particular 1.5, de las documentales este Tribunal la ratifica y las da como reproducidas. Así se establece. 3.2. Al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, (SENIAT), a los fines que informe: Si la empresa INVERSIONES 6967655343, C.A., RIF N° J-31725016-8, ha declarado el Impuesto al valor agregado entre los meses de julio 2012 y julio 2014, ambos inclusive; el monto de las ventas de cada uno de esos meses y remita copia de todas las declaraciones de valor Agregado entre los meses de julio 2012 y julio 2014, ambos inclusive, cuyas resultas cursan insertas a los folios 73 al 98 de la tercera pieza del expediente, remitidos por el ente informante mediante oficio número SNAT/INTI/2016 00000661 de fecha 19 de mayo de 2016, y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria se aprecia y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 10 eiusdem, desprendiéndose del mismo las declaraciones efectuadas por la parte accionada al SENIAT, de Impuesto al Valor Agregado (IVA) constatándose los siguientes montos de las ventas internas no gravadas, los cuales serán considerados a los efectos de efectuar los cálculos del concepto de 10% en caso de declararse procedente y adminiculará con el resto del material probatorio y así se establece. Año/meses Ventas internas no gravadas jul-12 194.811,43 ago-12 245.836,67 sep-12 200.556,45 oct-12 160.155,76 nov-12 171.603,58 dic-12 212.434,98 ene-13 178.565,96 feb-13 138.353,02 mar-13 146.659,94 abr-13 146.184,63 may-13 143.743,54 jun-13 248.388,28 jul-13 198.638,36 ago-13 202.327,65 sep-13 169.978,74 oct-13 176.986,45 nov-13 135.449,31 dic-13 160.314,08 ene-14 107.335,36 feb-14 85.813,64 mar-14 97.118,85 abr-14 101.661,44 may-14 133.290,18 jun-14 116.898,04 jul-14 112.684,80 3.3. La SUPERITENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECÓNOMICOS (SUNDEE), a fin de que informe y envié copias de los distintos listados de precios notificados por comercial INVERSIONES 6967655343, C.A. RIF N° J-31725016-8, al extinto INDEPABIS. No cursa en autos las resultas, en tal sentido, este Tribunal no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. PRUEBAS DE LAS PARTE DEMADADA 1. Documentales 1.1. Promovió marcados con la letra “A” Recibos de Pago desde el mes de julio de 2012 al mes de julio de 2014, cursantes del folio 118 al folio 165 del expediente y por cuanto no fueron desconocidas las firmas ni tachados los mismos, este Tribunal los aprecia y merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose de los mismos que la accionada pagaba al demandante el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional así como otras asignaciones constituidas por días adicionales, días domingo, feriados, bono nocturno, horas extras, las cuales serán considerados a los efectos de determinar el salario base de cálculo de los conceptos que se declaren procedentes, según el siguiente detalle: Meses Salario mensual pagado según recibos jul-12 2548,00 ago-12 2297,00 sep-12 2457,02 oct-12 2559,39 nov-12 2457,02 dic-12 2866,52 ene-13 2457,02 feb-13 2559,39 mar-13 2764,14 abr-13 2559,39 may-13 3439,82 jun-13 3404,72 jul-13 3281,87 ago-13 834,21 sep-13 3674,42 oct-13 3494,24 nov-13 3547,56 dic-13 4538,11 ene-14 4064,52 feb-14 4064,52 mar-14 4928,81 abr-14 4975,53 may-14 4530,77 jun-14 4755,49 Al 7 de jul-14 2125,7 1.2. Promovió marcado con la letra “B” Recibo de pago de utilidades correspondiente a los años 2012 y 2013, cursantes al folio 166 del expediente y por cuanto no fueron desconocidas las firmas ni tachados, se aprecian y merecen eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 eiusdem, desprendiéndose de los mismos que en fecha 4 de diciembre de 2012, el demandante recibió el pago de utilidades, por la cantidad de Bs. 1.229,00; asimismo, se desprende el pago de utilidades en el mes de noviembre de 2013, debidamente suscrita por el ex trabajador por la cantidad de Bs. 5.459,50 constatándose que la accionada pagaba 60 días de utilidades, en ese sentido, este Tribunal los considerará a los efectos de efectuar los cálculos de los conceptos que se declaren procedentes. ASÍ SE ESTABLECE. 1.3. Promovió marcado con la letra “C” legajo contentivo de Recibo de Anticipo de Prestaciones Sociales, Cálculo y Solicitud, cursante a los folios 167 al 169 del expediente, visto que no fueron tachados ni desconocidas las firmas por la parte demandante este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se desprende que la demandada pagó al ex trabajador la cantidad de dos mil cuatrocientos treinta bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.430,71) por concepto de 75% de prestaciones sociales de acuerdo con la solicitud suscrita por el trabajador en fecha 2 de diciembre de 2012. Asimismo se evidencia del cuadro de cálculo que soporta dicho monto que la accionada refleja un salario básico de Bs. 2.047,51 + 409,50 (domingos y feriados) +Bs. 1.000,oo (propina y 10%) para un total de Bs. 3.457,01 de salario normal para los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2012. Así se establece. 1.4. Promovió marcado con la letra “D” Recibo de pago de vacaciones, cursantes al folio 170 de la segunda pieza del expediente, el cual no fue impugnado por la parte contraria. En tal sentido, se aprecia y merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 eiusdem, desprendiéndose del mismo que el demandante disfrutó 15 días de vacaciones Bs. 2.140,94 y 15 días de bono vacacional Bs. 2.140,94 del período 1° de julio 2012 al 1° de julio 2013, desde el 09-08-2013 hasta el 29-08-2013, debidamente suscrito por el ex trabajador, monto que será considerado a los efectos de efectuar los cálculos de los conceptos que resulten procedentes. Así se decide. 3. Informes dirigidos a la Entidad Financiera BANESCO BANCA UNIVERSAL a los fines de verificar si el ciudadano RUBÉN RODRIGUEZ, quien es venezolano, mayor de edad, cedulado bajo el N° 13.671.319, cobro por ante alguna de sus agencias los cheques números 45425827 y 48425826 de diciembre 2012, ambos cheques librados a su favor, por los montos de Dos mil Cuatrocientos treinta bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.430,71) y Mil Doscientos Veintinueve Bolívares sin céntimos (Bs. 1.229,00). Al respecto, cursa al folio 53 de la tercera pieza del expediente la resulta proveniente del Institución financiera Informante de fecha 29 de febrero de 2016, la cual no fue impugnado por la parte contraria, desprendiéndose de su contenido que en los archivos informáticos de la referida Institución no aparece reflejado en el sistema el ciudadano Rubén Rodríguez, por lo que se desecha toda vez que el mismo no aporta nada la resolución de la controversia. Así se decide. 4. Testigos Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Bartolo Oved Lameda Palencia, Yesika Lisbeth Tamaris Muñoz, Lervys Michely Martínez Pereira, Juan Carlos Ladera González y Félix Morao Domínguez, titulares de las cédulas de identidad números: V- 4.258.989, V-17.554.431, V-20.006.522, V- 16.310.233 y V-19.272.256 respectivamente, todos domiciliados en la Guaira estado Vargas, se verifica que los testigos promovidos no comparecieron a la audiencia en tal sentido, se declaró desierto el acto de evacuación. Así se decide. 5. Experticia sobre las máquinas fiscales: 4.1. Promovió la prueba de experticia, en las maquinas fiscales Modelos MP-4000 THF1, Serial: 1FC1304515 y MP-4000 THF1, Serial: 1FC1304408; ubicadas en las instalaciones de la empresa demandada, a los fines de dejar constancia del tipo de tinta que utilizan las máquinas fiscales para emitir las facturas de cobro del consumo a los clientes, las características de las facturas de cobro del consumo a sus clientes tales como tipo de papel, tamaño, etc. y determinar mediante el disco duro o memoria de la identificada maquina fiscal, si la empresa demandada en alguna oportunidad emitió facturas donde se cobraba el 10 % del monto total facturado, así como realizar cualquier otro tipo de investigación dado los conocimientos científicos y técnicos que poseen. Cursan las resultas del folio 60 al 68 de la tercera pieza del expediente contentivo de oficio número SNAT/INTI/GF/DAT/2016-000356 suscritos por los funcionarios Manuel Ramírez y Annie Torres titulares de las cédulas de identidad números V-13.140.170 y 17.742.840 adscritos a la Gerencia de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respectivamente, contentivo de informe presentado por los expertos sobre las máquinas fiscales modelo MP-4000 THF1, serial: 1FC1304515 y MP-4000 THF1 Serial 1FC130448. En la audiencia oral y pública los ciudadanos expertos hicieron su exposición sobre el contenido de dicho informe respondiendo a las observaciones efectuadas durante dicho acto. Del informe antes señalado se desprende lo siguiente: Que el contribuyente emitió las facturas de acuerdo a la normativa legal vigente y que se comprobó que en las facturas emitidas dentro del período comprendido desde el 1° de julio de 2012 hasta el 7 de julio de 2014, tiene el cargo exento de 10% , por lo que se presume que el porcentaje es el de propina, ya que por la actividad del contribuyente por la venta de productos son gravados con alícuota general de 12%. Que las referidas máquinas fiscales no utilizan ningún tipo de tinta para emitir los documentos (facturas, nota de créditos, reportes Z, reporte de memoria fiscal o documentos no fiscales), en razón que las mismas trabajan impresión por medios de puntos térmicos, con velocidad de 59 líneas por segundo, ancho de papel 80 mm, el material del papel debe ser con tecnología termoscript KPH 856 o termoscrip KPH756, con este material los datos impresos tienen una vida útil de 5 años, siempre que se evite el contacto directo con los plásticos, disolventes o productos químicos, así como la exposición al calor, la humedad excesiva, los rayos solares y lámparas fluorescentes de iluminación de acuerdo a la información suministrada por el representante de la máquina fiscal Soluciones Pos Venezuela, C.A. Ahora bien, en el devenir de la audiencia el ciudadano Manuel Ramírez titular de la cédula de identidad número V-13.140.170, adscrito en la Gerencia de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el cargo de Asistente Administrativo, una vez tomado el juramento de Ley explicó oralmente la experticia cursante del folio 60 al 68 de la tercera pieza del expediente señalando lo siguiente: Que se trasladaron a la sede del contribuyente (sede de la empresa demandada) de acuerdo a la solicitud que hiciera este Tribunal de Juicio y fueron evaluadas 2 máquinas fiscales que tiene la accionada, del proveedor específicamente de Soluciones Pos Venezuela, C.A., proveedor este autorizado por la administración tributaria, asimismo, indicó que hizo una lectura de memoria fiscal y lectura de memoria de auditoría, la cual conserva todas las facturas que generan las máquinas fiscales y de esa revisión fue realizado un informe que ciertamente dentro del rango de fecha requerido por este Juzgado había un cobro llamado exento del 10% que por el tipo de actividad que labora el contribuyente, presume el experto expositor que se corresponde con el 10% por servicio del mesonero, de la misma forma, manifiesta que consignó copias de esas facturas y copia de los reportes de memoria fiscal que se le hicieron a dichas máquinas, en ese sentido, culminada la exposición del experto, las partes expusieron sus observaciones: La representación judicial de la parte actora señaló: que conforme al principio de comunidad de las pruebas solicita que se evidencia que está demostrado el cobro del 10% por concepto de servicio como bien señaló anteriormente el experto, además de todos los elementos probatorios cursantes en autos, de la misma manera, sostiene que el experto habló de un tipo de impresión térmico el cual se corresponde con las facturas consignadas en el expediente que no fueron objetada por la demandada y que demuestra también el cobro del 10%, en consecuencia, se tenga como cierto 10% y se haga los cálculos necesarios diferenciales de sábados, domingos, diferencias salariales y demás conceptos. La apoderada judicial de la empresa demandada en su observación manifestó que el concepto del 10% es un concepto extraordinario cuya carga es del trabajador, sin embargo, para demostrar la buena fe de la empresa se promovió la experticia y que luego de escuchar al experto existe una contradicción ya que se desprende que el informe expresa exento y que de la etimología dicha palabra significa es que no existe el cobro del 10% y en consecuencia, solicita así sea declarado, por otra parte, aduce que los expertos en su informe señalan que la demandada está exenta del cobro del 10%, como en la audiencia bajo una presunción que el término exento sea el término del 10%, y en base a esta contradicción la ciudadana Juez podría apartarse, en dado caso, de lo expuesto por el experto. Se le concedió la palabra a la experta ciudadana Annie Torres, titular de la cédula de identidad número V-17.742.842, quien sostuvo que se le coloca exento, en razón, que cuando la empresa efectúa su declaración y pago del Impuesto del Valor Agregado (IVA) e Impuesto Sobre la Renta (ISLR), la figura exenta es para que la empresa no haga un incremento, ya que ese 10% va al consumo que está pagando la persona que está recibiendo bien sea el alimento o producto consumible, de igual manera, hizo lectura del artículo 2 de la Providencia 0257 y concluye que por cuanto la empresa presta un servicio que no debe cobrársele IVA debe colocársele como exento. No obstante, la demandada insiste que el informe y exposición de los expertos presenta una contradicción. El experto ciudadano Manuel Ramírez pidió la palabra y agregó que la única forma que tiene el contribuyente, es decir, el emisor de la factura para hacer el cobro de ese 10% es a través de esa nomenclatura que es “exento”, y en los documentos donde se hizo la evaluación, expresa exento 10% y por la actividad que ejerce el contribuyente y por las mismas funciones de ser, el único monto que encuadraría 10% del servicio del mesonero. Ahora bien, en la prolongación de la audiencia el Tribunal proyectó el contenido inserto en el CD, relativo a las facturaciones efectuadas por la empresa desde el año 2012 al 2014 de las cuales se consignó una muestra de su contenido cursantes en el cuaderno de recaudos y por cuanto no fueron impugnadas en la audiencia oral y pública y cumplen con las normas previstas en el artículo 14 de la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, contentiva de las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, se aprecian y merecen eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 10 eiusdem, desprendiéndose de las mismas que la demandada cobraba el 10% sobre el monto total arrojado por consumo de los clientes bajo el ítem cargo exento. En este sentido se reproduce la valoración de las mismas indicada en el punto 1.3 de las facturas producidas por el demandante. Así se establece. Igualmente se observa que el restaurant accionado presenta al comensal para el mes de julio 2012 desayunos americanos, desayunos fórmula uno, desayunos criollos, que un desayuno para dos personas costaba un promedio de Bs. 186,00, un almuerzo para tres personal oscilaba en Bs. 755,00 Factura: 023086 del 1-07-2012. Así mismo cursan los reportes Z, los cuales no aportan nada a la solución de la controversia. Así se decide. Declaración de Parte (Demandada): El Tribunal hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomó declaración de parte en primer lugar de la apoderada judicial de la empresa demandada, quien en síntesis respondió lo siguiente: Que desde 1° de julio de 2012 hasta 31 de diciembre 2013 laboraron 60 trabajadores aproximadamente y en la actualidad laboran 40 trabajadores. Por otro lado, manifiesta que las propinas eran controladas por los trabajadores, las mismas eran colocadas en un pote sin control de la empresa y semanalmente se van cambiando y se la distribuyen en partes iguales lo que esté en el pote, asimismo, asegura que los meseros llevan un cuaderno manual sin ningún tipo de formalismo, ejemplo la semana del 7 al 10 fueron Bs. 100,00 son tantos meseros y lo dividían y entrega el dinero. Insiste que no tiene conocimiento lo referido al sistema de distribución de puntos del 10%, ya que la demandada no cancelaba lo del 10%. Que en su representada no existe un nivel de exigencia para los posibles ingresos de trabajadores, incluso señala que el 80% o 90% del personal que desempeña como mesero son muchachos jóvenes con bachilleratos incompletos, sin ningún título obtenido, salvo algunos con experiencia, en razón que la afluencia de clientes no amerita un mesero de gran categoría. Asimismo, sostiene que la categoría de la empresa el servicio de comida es malo y las instalaciones no prestan ningún tipo de atractivo para estar allí, ni siquiera aire acondicionado tiene, ni ofrecen platos de puntas, como francesa e italiana, sino ofrecen platos criollos que se pueden ingerir en cualquier parte. Del mismo modo, expone que la demandada se encuentra ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía específicamente en la parte de afuera arriba frente a una feria de comida y adicionalmente agrega que la demandada venden comidas rápidas tales como: hamburguesas, club house, todo criollo, nada de delicateces internacional. Por último agrega que pagan las utilidades a los trabajadores en finales de noviembre, principio de diciembre y en la empresa existen solo un cocinero, 2 ayudantes de cocina y 10 mesoneros aproximadamente. Posteriormente, se le tomó declaración de parte al apoderado judicial de la parte actora quien manifestó en resumen lo siguiente: Que considera que el trabajador es bachiller sin embargo, no dio seguridad total, asimismo, asevera que el demandante tiene cerca de 15 o más años de experiencia como mesero y puede evidenciarse en un expediente donde el mismo demandó a la empresa Hotel Catimar y reposa ante este mismo Circuito Judicial del Trabajo, que culminó por una transacción, por otra parte, no cataloga el servicio de la demandada como malo, sino al contrario indica que dentro de las instalaciones del Aeropuerto es el mejor restaurant, ya que a su alrededor, son puros restaurantes de comida rápida, Subway, Kentuky, y ese tipo de restaurante. Por otro lado, considera respecto a las mesas la demandada tiene una gran barra central y por la derecha debe estar teniendo 20 mesas al menos, tiene una conformación de mesas centrales y otra por el lado izquierdo, igualmente, señala que su decoración es buena, en virtud que anteriormente ese local fue ocupado por fridays y heredaron todas las sus instalaciones, los baños para estar dentro del Aeropuerto son buenos, la comida es criolla, nada de comida francesa, sin embargo, si es comida buena y no la cataloga como mala. En lo que respecta al sistema de puntos sobre el 10% y propinas le correspondía 4 puntos, los capitanes 5 puntos, y se distribuía de la forma siguiente por ejemplo: Se hicieron Bs.10.000,00 de propina: al trabajador le corresponde 4 puntos, sobre 80 puntos, se realiza un operación de regla de 3, la operación resultaría entonces Bs.10.000,00 por 4 puntos entre 80 puntos, adicional a todo ello, explica que la empresa cobra el 10% y lo distribuye al igual como la propina y que la misma no era repartida diariamente, sino almacenada en la administración de la empresa, ya que existe un tema de guardias y turnos entre los meseros, inclusive el trabajador demandante cuando estaba libre seguía devengando propinas y 10% por ser un pote común, en tal sentido, es por lo que ellos expresan que se hacía semanalmente, y la casa también tenía una puntuación de 5 puntos respecto a la propina y 10% sobre el servicio, cuya puntuación equivale a 1,25% en base a 100% y 2 puntos equivalen a 5%, resultado de una regla de 3. Por último, el apoderado judicial de la parte actora desconoce cuántos trabajadores y mesoneros eran mientras duro la relación de trabajo y que la distribución antes señalada solo se hacía entre meseros, capitanes y la barra y cocinero y no el personal administrativo. Con vista a las deposiciones de parte ofrecidas por las partes, aprecia este Tribunal que es un hecho admitido que trabajador devengaba propinas, que se distribuían en base al sistema de puntos correspondiéndole al demandante 4 puntos de 80 puntos; al igual que la empresa no exige ningún grado de instrucción para ingresar a trabajadores para laborar en la empresa y en el caso del ciudadano Rubén Rodríguez Fragoza tiene aproximadamente 15 años de experiencia como mesero; de igual manera, se infiere que la empresa demandada es un Restaurante que ofrece a sus clientes comida rápida y platos criollos que en criterio de quien decide puede calificarse como un Restaurant de buena categoría, dada su ubicación en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, al lado de una feria de comida y cuenta con una barra central y por la derecha e izquierda, tiene una conformación de mesas, así como en la parte central y que la propina solo era distribuida entre los meseros capitanes, el personal de la barra y cocinero. Así se establece. Asimismo en la prolongación de la audiencia oral y pública de fecha 15-02-2017 la accionada consignó recaudos requeridos por este Tribunal al inicio de la audiencia oral, relativos a las nóminas de la empresa conjuntamente con las declaradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las cuales la parte demandante hizo sus observaciones solicitando al Tribunal la aplicación del principio de alteridad de la prueba por emanar de la propia accionada. Al respecto, considera este Órgano jurisdiccional que al haber sido requeridas por este Tribunal y visto que las mismas se tratan de la nómina de la accionada y de la los movimientos de trabajadores declarados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se aprecian y merecen eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de las mismas la cantidad de trabajadores, los salarios, fechas de ingreso, los movimientos declarados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y los cargos desempeñados. PRUEBAS POSTERIOR AL JUICIO Pese a que cursa del folio 128 al 131 y anexos del folio 132 al 135 todas estas en la pieza 3 del expediente contentivo de la ampliación y aclaratoria de la referida experticia y en fecha 26 de septiembre de 2016 declaró procedente la oposición interpuesta por la demandada y revocó la solicitud de aclaratoria y ampliación de la experticia, por lo tanto, este Tribunal no tiene material probatorio susceptible de valoración en esta etapa procesal. Así se decide. -IV- DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Analizados los alegatos expuestos por la parte demandante en su escrito libelar y de la accionada en la contestación de la demanda, así como lo alegado durante el devenir de la Audiencia de Juicio y las pruebas producidas al proceso observa este Tribunal y en aplicación del principios de la unidad y distribución de la carga de la prueba quedaron plenamente establecidos los siguientes hechos: Es un hecho admitido que durante la relación de trabajo el demandante devengó un salario mixto constituido por una parte fija correspondiente al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, otras asignaciones tales como domingos laborados, bono nocturno y días adicionales y una parte variable constituida por las propinas, aun cuando ésta no estaba reflejada en los recibos de pago toda vez que la misma se las distribuían los propios mesoneros, siendo el monto el punto controvertido en el presente caso. Del acervo probatorio quedó demostrado que la entidad de trabajo accionada cobraba el 10% sobre el consumo tal como quedó evidenciado de las facturas emitidas por las máquinas fiscales contenidas igualmente en el CD anexa a la experticia, por lo que éste será imputado al salario una vez aplicado el sistema de puntos. Igualmente quedó establecido que el accionante disfrutó sus vacaciones del período 2012-2013 desde el 09-08-2013 hasta el 29-08-2013, y 2013-2014 y se las pagó por la cantidad de Bs. 2.140,94 de vacaciones y bono vacacional para un total de Bs. 4.281,88; de la misma forma quedó establecido que la empresa pagó anticipo sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.430,71; pagó al demandante utilidades de los años fiscales 2012 Bs. 1.229,00 y 2013 por la cantidad de Bs. 5.459,50, en base a 60 días, montos que serán deducidos de las cantidades que resulten una vez efectuadas las operaciones jurídico matemáticas respectivas. Finalmente quedó establecido según el cuadro de cálculo que soporta el pago del anticipo de prestaciones sociales pagadas que la accionada estableció el salario base de cálculo para las misma constituido por el salario un salario básico de Bs. 2.047,51 + 409,50 (domingos y feriados) +1.000,oo (propina y 10%) para un total de Bs. 3.457,01 de salario normal para los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2012 la accionada, en tal sentido, para dichos meses se consideran estos salarios a los efectos del cálculo de la garantía de prestaciones, y como quiera que los mil bolívares (Bs. 1.000,00) no fueron desglosados, el Tribunal considerará la cantidad de Bs. 500,00 para cada concepto (propina y 10%). Por otra parte quedaron establecidos los montos declarados al SENIAT relativos a las ventas internas no gravadas, las cuales serán consideradas a los efectos del cálculo del diez por ciento sobre el consumo. Así se decide. Establecido lo anterior corresponde determinar los conceptos y montos procedentes, en los términos siguientes: Del salario: Corresponde a este Tribunal verificar el salario base de cálculo a los efectos de realizar las operaciones aritméticas para determinar los montos de los conceptos demandados. La nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) define el salario en el artículo 104, entendiéndose como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Al igual que los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia los cuales tienen carácter salarial. La norma igualmente define lo que se entiende por salario normal, expresando que es la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo. Igualmente con la entrada en vigencia de la nueva Ley Sustantiva laboral se le exige al patrono, artículo 106 eiusdem, otorgar un recibo de pago a los trabajadores, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y el detalle correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes, generándose una presunción de carácter relativa, que el salario es el alegado por el trabajador o trabajadora, sin menoscabo de las sanciones establecidas en la Ley. Respecto al porcentaje sobre el consumo el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, señala que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Y si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Señalando además la norma que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso. En tal sentido importa señalar que una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos, pero ambas tienen naturaleza salarial. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo, sin embargo del precepto legal se desprende que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración. En virtud de la norma contenida en el citado artículo, se procede de seguidas a estimar el valor que para el demandante representa el derecho a percibir la propina, y determinar el 10% por el servicio prestado al cliente, aplicando el sistema de puntos y así se decide. Valor de la Propina estimada por el Tribunal Por cuanto las partes durante la relación de trabajo no establecieron mediante acuerdo el valor de la propina y como quiera que no existe convención colectiva mediante la cual se hubiere establecido el valor de la misma, corresponde a quien decide estimarla, observando que se tienen pocos parámetros en los términos previstos en la norma, porque se desconoce la productividad del actor para determinar que es un eficiente mesero en su área; el factor de nivel profesional no se podría medir por el solo hecho de su experiencia de más de quince años ejerciendo el oficio. Entonces aplicando parámetros mas objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante ubicado en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que por el simple nombre tienen un prestigio y fama de cobrar caro y donde frecuentan comensales extranjeros a un restaurante ubicado en la guaira o Macuto, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de Macuto de servir buena comida. En este orden de ideas, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de la categoría del hoy demandado un desayuno para dos personas costaba un promedio de Bs. 186,00 y un almuerzo para tres personas oscilaba en Bs. 755,00 Factura: 023086 del 1-07-2012, y ello comparado con el monto pagado por la empresa al demandante cuando efectuó el cálculo del 75% de anticipo de prestaciones por la cantidad de Bs. 1.000,00 distribuida entre propina y 10% en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros antes indicados se considera que al establecimiento asisten personas con poder adquisitivo, en tal sentido aplicará en el caso concreto, la fórmula siguiente como derecho del ex trabajador a percibir propina para las fechas en las que ocurrieron los hechos, esto es sobre el monto resultante del 10% sobre el consumo se aplicara el 50% según se detalla en el cuadro N° 1. Así se decide. En este orden de argumentación se pasa a determinar el valor del 10% sobre el consumo el cual formará parte del salario el cual se obtuvo de aplicar a las ventas internas no grabadas (declaradas al Seniat) el porcentaje del diez por ciento (10%) a este monto se divide entre ochenta (80) puntos y el factor resultante se multiplica por cuatro (04) puntos que corresponde al trabajador de acuerdo con el cuadro siguiente: Cuadro N° 1 . 10% sobre consumo Propina meses ventas internas no gravadas declaradas al SENIAT 10% de las ventas internas no gravables 10% ventas /80 puntos x 4 puntos (A) Derecho a Propina (50% del % al consumo) Total 10% +Propina jul-12 194.811,43 19.481,14 974,06 487,03 1.461,09 ago-12 245.836,67 24.583,67 1.229,18 500,00 1.000,00 sep-12 200.556,45 20.055,65 1.002,78 500,00 1.000,00 oct-12 160.155,76 16.015,58 800,78 500,00 1.000,00 nov-12 171.603,58 17.160,36 858,02 500,00 1.000,00 dic-12 212.434,98 21.243,50 1.062,17 500,00 1.000,00 ene-13 178.565,96 17.856,60 892,83 446,41 1.339,24 feb-13 138.353,02 13.835,30 691,77 345,88 1.037,65 mar-13 146.659,94 14.665,99 733,30 366,65 1.099,95 abr-13 146.184,63 14.618,46 730,92 365,46 1.096,38 may-13 143.743,54 14.374,35 718,72 359,36 1.078,08 jun-13 248.388,28 24.838,83 1.241,94 620,97 1.862,91 jul-13 198.638,36 19.863,84 993,19 496,60 1.489,79 ago-13 202.327,65 20.232,77 1.011,64 505,82 1.517,46 sep-13 169.978,74 16.997,87 849,89 424,95 1.274,84 oct-13 176.986,45 17.698,65 884,93 442,47 1.327,40 nov-13 135.449,31 13.544,93 677,25 338,62 1.015,87 dic-13 160.314,08 16.031,41 801,57 400,79 1.202,36 ene-14 107.335,36 10.733,54 536,68 268,34 805,02 feb-14 85.813,64 8.581,36 429,07 214,53 643,60 mar-14 97.118,85 9.711,89 485,59 242,80 728,39 abr-14 101.661,44 10.166,14 508,31 254,15 762,46 may-14 133.290,18 13.329,02 666,45 333,23 999,68 jun-14 116.898,04 11.689,80 584,49 292,25 876,74 jul-14 112.684,80 11.268,48 563,42 281,71 845,13 Días de descanso semanal Expresó el demandante que durante toda la relación laboral se le adeudan los dos días de descanso por semana, solo sobre la parte variable del salario, toda vez que le dichos días estaban incluidos dentro del salario pagado mensualmente. Por tal concepto demandó la cantidad ciento veintiseis mil setenta y cinco bolívares con nueve céntimos ( Bs. 126.075,09). En tal sentido se procede a calcular el montos que por derecho le corresponde al demandante de acuerdo con lo establecido en el artículo 119 de la Ley adjetiva laboral el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Señala igualmente la norma que para su cálculo se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana, quincenal o mensual. En el caso bajo estudio el patrono no consideró la propina ni el 10% sobre el consumo a los efectos del cálculo de los días de descanso, hoy demandados, en consecuencia, se ordena el pago de los mismos en base a la siguiente operación: Salario variable (propina más 10%) dividido entre los días del mes efectivamente laborados arrojando como resultado la porción diaria que multiplicada por el total de los días de descanso del mes resulta el total adeudado mensual, que de acuerdo con el siguiente cuadro alcanzó un monto total de ONCE MIL SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 11.006,32). En este sentido se ordena el pago de intereses moratorios computados desde el momento en que se causaron, es decir, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales, para lo cual se solicitará informe contentivo del mismo al Banco Central de Venezuela, conforme al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y de Casación Social respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, en aplicación del criterio fijado por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez contra Danaven), acogido por la Sala de Casación Social en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: Rafael Antonio Hernández contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: Francisco Roque Naya Coleta contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: Larry José Guillén Acosta contra Weatherford Latín América, S.A.), estableciendo que: “(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio establecido por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2011 y hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de días domingo trabajados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada semana, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006. (…). (Negrillas de la Sala). Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en aplicación del postulado constitucional previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y la sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional, máxime interprete y garante del texto constitucional, esta Sala de Casación Social ha establecido que en caso de acordarse diferencias salariales, el pago del interés de mora, debe ser computado a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento y no a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral. Al partir de la premisa de orden constitucional y jurisprudencial, de que el pago de los intereses de mora en los casos en que se acuerden diferencias salariales deben ser computados desde la fecha en que son causados y no desde la fecha de terminación del vínculo -toda vez que entre ambas oportunidades, puede discurrir un tiempo considerable, que obra en contra del trabajador-, lo cual no fue acordado por la recurrida, colige esta Sala que el fallo está incurso en la infracción de ley aducida…” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/191002-0984-181016-2016-15-1116.HTML . Así se decide. Dias de descanso sobre el salario variable Año/meses (A) días efectivos laborados en el mes (B) días de descansos por mes © salario variable (propina + 10% mensual) (D) Salario variable (propina + 10% mensual) entre días efectivo laborados en el mes (C) /(A) SALARIO VARIABLE DELMES POR DIAS DE DESCANSO MENSUAL (D) *(B) 01/07/2012 a 1-08-2012 23 8 1.461,09 63,53 508,21 01/08/2012 a 1-09-2012 19 10 1.000,00 52,63 526,32 01/09/2012 a 1-10-2012 22 8 1.000,00 45,45 363,64 01/10/2012 a 1-11-2012 22 9 1.000,00 45,45 409,09 01/11/2012 a 1-12-2012 21 9 1.000,00 47,62 428,57 01/12/2012 a 1-01-2013 23 8 1.000,00 43,48 347,83 01/1/2013 a 1-02-2013 21 10 1.339,24 63,77 637,73 01/2/2013 a 1-03-2013 20 8 1.037,65 51,88 415,06 01/3/2013 a 1-04-2013 23 8 1.099,95 47,82 382,59 01/4/2013 a 1-05-2013 22 8 1.096,38 49,84 398,68 01/5/2013 a 1-06-2013 21 10 1.078,08 51,34 513,37 01/6/2013 a 1-07-2013 22 8 1.862,91 84,68 677,42 01/7/2013 a 1-08-2013 22 9 1.489,79 67,72 609,46 01/8/2013 a 1-09-2013 22 9 1.517,46 68,98 620,78 01/09/2013 a 1-10-2013 22 8 1.274,84 57,95 463,58 01/10/2012 a 1-11-2013 21 10 1.327,40 63,21 632,10 01/11/20123 a 1-12-2013 22 8 1.015,87 46,18 369,41 01/12/2013 a 1-01-2014 23 8 1.202,36 52,28 418,21 01/01/2014 a 01-02-2014 23 8 805,02 35,00 280,01 01/02/2014 a 01-03-2014 20 8 643,60 32,18 257,44 01/03/2014 a 01-04-2014 21 10 728,39 34,69 346,85 01/04/2014 a 01-05-2014 22 8 762,46 34,66 277,26 01/05/2014 a 01-06-2014 22 9 999,60 45,44 408,93 01/06/2014 a 01-07-2014 21 9 876,74 41,75 375,75 01/07/2014 a 07-07-2014 5 2 845,13 169,03 338,05 11.006,32 En virtud de las determinaciones antes señaladas el SALARIO NORMAL del demandante queda establecido de acuerdo al siguiente detalle: Año/meses Salario minimo mas otras asignaciones según los recibos de pago Derecho a propina establecida por el Tribunal (cuadro Nº 1) 10% sobre el consumo Cuadro Nº 1 Total salario minimo, otras asignaciones +Derecho a propina + 10% sobre consumo) mensual (A) dias de descanso sobre el salario variable mensual (B) Total salario normal mensual (A+b) 01/07/2012 a 1-08-2012 2.548,00 487,03 974,06 4.009,09 508,21 4.517,30 01/08/2012 a 1-09-2012 2.297,00 500,00 500,00 3.297,00 526,32 3.823,32 01/09/2012 a 1-10-2012 2.457,02 500,00 500,00 3.457,02 363,64 3.820,66 01/10/2012 a 1-11-2012 2.559,39 500,00 500,00 3.559,39 409,09 3.968,48 01/11/2012 a 1-12-2012 2.457,02 500,00 500,00 3.457,02 428,57 3.885,59 01/12/2012 a 1-01-2013 2.866,52 500,00 500,00 3.866,52 347,83 4.214,35 01/1/2013 a 1-02-2013 2.457,02 446,41 892,83 3.796,26 637,73 4.433,99 01/2/2013 a 1-03-2013 2.559,39 345,88 691,77 3.597,04 415,06 4.012,10 01/3/2013 a 1-04-2013 2.764,14 366,65 733,30 3.864,09 382,59 4.246,68 01/4/2013 a 1-05-2013 2.559,39 365,46 730,92 3.655,77 398,68 4.054,45 01/5/2013 a 1-06-2013 3.439,82 359,36 718,72 4.517,90 513,37 5.031,27 01/6/2013 a 1-07-2013 3.404,72 620,97 1.241,94 5.267,63 677,42 5.945,05 01/7/2013 a 1-08-2013 3.281,87 496,60 993,19 4.771,66 609,46 5.381,12 01/8/2013 a 1-09-2013 2.457,00 505,82 1.011,64 3.974,46 620,78 4.595,24 01/09/2013 a 1-10-2013 3.674,42 424,95 849,89 4.949,26 463,58 5.412,84 01/10/2012 a 1-11-2013 3.494,24 442,95 884,93 4.822,12 632,10 5.454,22 01/11/20123 a 1-12-2013 3.547,56 338,62 677,25 4.563,43 369,41 4.932,84 01/12/2013 a 1-01-2014 4.538,11 400,79 801,57 5.740,47 418,21 6.158,68 01/01/2014 a 01-02-2014 4.064,52 268,34 536,68 4.869,54 280,01 5.149,55 01/02/2014 a 01-03-2014 4.064,52 214,53 429,07 4.708,12 257,44 4.965,56 01/03/2014 a 01-04-2014 4.928,81 242,80 485,59 5.657,20 346,85 6.004,05 01/04/2014 a 01-05-2014 4.975,53 254,15 508,31 5.737,99 277,26 6.015,25 01/05/2014 a 01-06-2014 4.530,77 333,23 666,45 5.530,45 408,93 5.939,38 01/06/2014 a 01-07-2014 4.755,49 292,25 584,49 5.632,23 375,75 6.007,98 01/07/2014 a 07-07-2014 2.125,70 281,71 563,42 2.970,83 338,05 3.308,88 Garantía de Prestaciones Sociales. Determinado el salario normal devengado por el trabajador, pasa este Tribunal a determinar la diferencia por Prestación de Antigüedad: Según lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularan y pagaran de la siguiente manera: “… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción. f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. En aplicación al literal c) del artículo anteriormente citado, y considerando que el tiempo de servicio fue desde el 1° de julio de 2012 hasta el 7 de julio de 2014, le corresponden al trabajador 30 días de salario por cada año de servicio en este caso dos (02) años que arroja 60 días que multiplicados por el último salario integral Bs. 242,54 arroja la cantidad de catorce mil quinientos cincuenta y dos con cuarenta céntimos (14.542,40). (Prestación =30 días x 2 años=60 días x Bs. 242,54=14.542,40). Ahora bien, de acuerdo con los literales a) y b) la garantía de prestaciones arrojó la cantidad de: Veinticuatro mil doscientos treinta y siete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 24.237,99) menos el anticipo sobre las prestaciones pagado Bs. 2.430,71 arroja un saldo a favor del demandante por la cantidad de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (21.807,28) que se ordena pagar al demandante por resultar superior de acuerdo con lo ordenado en el literal d). Así se decide. meses Salario mensual normal Salario diario Ref. bono vacacional Alic. bono vacacional Ref. utilidades Alíc- de utilidades Salario integral diario días por antigüedad Garantía acumulada 01-07-12 a 01-08-12 4.517,30 150,58 15 6,27 60 25,10 181,95 15 2.729,20 01-08-12 a 01-09-12 3.823,32 127,44 15 5,31 60 21,24 153,99 - 01-09-12 a 01-10-12 3.820,66 127,36 15 5,31 60 21,23 153,89 - 01-10-12 a 01-11-12 3.968,48 132,28 15 5,51 60 22,05 159,84 15 2.397,62 01-11-12 a 01-12-12 3.885,59 129,52 15 5,40 60 21,59 156,50 - 01-12-12 a 01-01-13 4.214,35 140,48 15 5,85 60 23,41 169,74 - 01-01-13 a 01-02-13 4.433,99 147,80 15 6,16 60 24,63 178,59 15 2.678,87 01-02-13 a 01-03-13 4.012,10 133,74 15 5,57 60 22,29 161,60 - 01-03-13 a 01-04-13 4.246,68 141,56 15 5,90 60 23,59 171,05 - 01-04-13 a 01-05-13 4.054,45 135,15 15 5,63 60 22,52 163,30 15 2.449,56 01-05-13 a 01-06-13 5.031,27 167,71 15 6,99 60 27,95 202,65 - 01-06-13- a 01-07-13 5.945,05 198,17 15 8,26 60 33,03 239,45 - 01-07-13 a 01-08-13 5.381,12 179,37 15 7,47 60 29,90 216,74 15 3.251,09 01-08-13 a 01-09-13 4.595,24 153,17 16 6,81 60 25,53 185,51 - 01-09-13 a 01-10-13 5.412,84 180,43 16 8,02 60 30,07 218,52 - 01-10-13- a 01-11-13 5.454,22 181,81 16 8,08 60 30,30 220,19 15 3.302,83 01-11-13 a 01-12-13 4.932,84 164,43 16 7,31 60 27,40 199,14 - 01-12-13 a 01-01-14 6.158,68 205,29 16 9,12 60 34,21 248,63 - 01-01-14 a 01-02-14 5.149,55 171,65 16 7,63 60 28,61 207,89 15 3.118,34 01-02-14 a 01-03-14 4.965,56 165,52 16 7,36 60 27,59 200,46 - 01-03-14 a 01-04-14 6.004,05 200,14 16 8,89 60 33,36 242,39 - 01-04-14 a 01-05-14 6.015,25 200,51 16 8,91 60 33,42 242,84 15 3.642,57 01-05-14 a 01-06-14 5.939,38 197,98 16 8,80 60 33,00 239,77 - 01-06-14- a 01-07-14 6.007,98 200,27 16 8,90 60 33,38 242,54 - 01-07-14 a 07-07-14 3.308,88 110,30 16 4,90 60 18,38 133,58 5 667,90 dias adicionales Salario promedio 222,05 2 444,10 24.237,99 Indemnización por Retiro Justificado: En el caso bajo estudio se evidenció que en fecha 07-05-2014 el accionante fue reenganchado a su puesto de trabajo y en fecha 07-07-2014 presentó retiro justificado en fecha 07-07-2014 mediante correo certificado por ante el Instituto Postal Telegráfico (Ipostel). Por su parte, la empresa niega la procedencia de este concepto aduciendo que tal retiro no puede considerarse como justificado en razón que entre las referidas fechas han transcurridos más de 30 días que a su decir es el lapso en que el actor tiene la decisión o no de retirarse justificadamente de acuerdo al artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Aduciendo además que lo cierto fue que el demandante abandonó su trabajo, hecho nuevo que le correspondía demostrar y de los autos no se evidenció el abandono aludido. Al respecto los literales “i” y “j” del artículo 80 y 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establecen: Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella: i) En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido sin justa causa y luego de ordenado su reenganche el o ella decida dar por concluida la relación de trabajo. j) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto. Se considerará despido indirecto: b) reducción del salario. En todos los casos donde se justifique el retiro, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a recibir, además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a éstas por concepto de indemnización. “Artículo 82. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubiere transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el patrono, la patrona o el trabajador o la trabajadoras haya tenido conocimiento o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada, para terminar la relación por voluntad unilateral.” De la norma contenida en el literal i) se colige que el legislador ha considerado como una causal de retiro justificado cuando un trabajador es despedido injustificadamente, y se ordenado su reenganche, sin embargo, esta causa no es permanente en el tiempo, ya que el legislador estableció que las causas constitutivas para dar por terminada o concluida una relación de trabajo de forma justificada bien sea el patrono o trabajador no podrán ser invocadas una expirado 30 días continuos desde que ocurrió el hecho o cuando tuvo conocimiento cualquiera de las partes de ese hecho constitutivo para retirarse justificada pues de consumarse este tiempo ha de considerarse como un perdón de la falta. Tal previsión tomada por el legislador radica en el hecho que de no haberlo previsto, cada parte aplicaría el despido en el caso del patrono o se retiraría en el caso del trabajador en el momentos que más le convenga sin importar la antigüedad del hecho, ejemplo: un trabajador que se le ordenado el reenganche en fecha 01-10-2012 y en fecha 05-06-2016 manifiesta su voluntad de retirarse justificadamente conforme al literal i” del artículo 80 ejusdem. Es un hecho admitido y se desprende de las actas procesales que en fecha 28 de abril de 2014 se ordenó el reenganche y se efectuó su ejecución el 7 de mayo del mismo año, de igual manera, en fecha 11-07-2014 la accionada recibió la carta cursante al folio 99 de la segunda pieza del expediente, entregada por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), según se desprende de la documental cursante al folio 100 de la pieza 2 del expediente. En ese sentido, se observa que desde el 07-05-2014 la parte demandante tenía 30 días continuos para retirarse justificadamente, es decir hasta el día 07-06-2014, no obstante, su manifestación de voluntad de retirarse justificadamente se produjo con más de treinta días de producida la orden de reenganche e inmediata restitución a sus labores, por lo que se desestima esta causal y así se decide. Ahora bien, otra de las causales esgrimidas por el demandante fue la prevista en el literal j) eiusdem: “Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto”, El accionante en su carta de retiro argumenta que de forma sorpresiva se le redujo desde el 15 de junio de 2014 la parte variable de su salario. La accionada adujo en su contestación que el demandante abandonó su trabajo hecho nuevo que debió demostrar en el íter procesal, y como quiera que de los autos no se evidenció elemento alguno sobre tal circunstancia, ha de considerarse admitido que se le redujo el salario variable al accionante, siendo ello una causa justificada para retirarse. En este orden argumentativo, existen elementos en los autos que evidencian que estaba presente una alteración en las condiciones en las que habitualmente prestaba servicio el demandante en el sentido que, no percibía en tiempo oportuno el pago de la porción de los días de descanso por devengar un salario variable, elemento éste que son considerados como obligaciones propias de los patronos en el desarrollo de la relación laboral y que en consecuencia, al no satisfacerse implican el incumplimiento de ésta, todo lo cual afecta las condiciones existentes del trabajo, tal como se desprende del contenido del referido artículo 80 eiusdem. En consecuencia, resulta procedente la indemnización por retiro justificado, por tanto le corresponde por derecho un monto equivalente a sus prestaciones sociales, por la cantidad de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 24.237,99). Así se decide. Vacaciones y Bono Vacacional El artículo 190 de la Ley establece que cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince días hábiles. Asimismo, el artículo 192 establece que el patrono pagará al trabajador además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal, teniendo carácter salarial. Por su parte el artículo 196 establece que cuando termina la relación antes de cumplirse el año de servicio, tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. Señala el accionante que cobró sus vacaciones, sin embargo, las mismas fueron canceladas solo tomando en cuenta las parte fija de su salario, es decir, las vacaciones y bono vacacional del año 2012-2013 y 2013-2014, no se incluyó la parte variable del salario, en tal sentido, solicita su cancelación por la cantidad de cincuenta y seis mil setecientos setenta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.56.772,43), calculado tomando como referencia el último salario promedio de los últimos 3 meses de la relación de trabajo. En el caso bajo estudio la empresa demandada demostró que el demandante disfrutó las vacaciones del período comprendido desde el 1-7-2012 al 1-7-2013 y pagó las mismas, la cantidad de Bs. 4.281,88 tal como quedó demostrado. Sin embargo, en el cálculo efectuado para el pago la empresa no consideró la parte variable del salario constituido por la propina y el diez por ciento sobre el consumo, por lo que corresponde realizar la operación aritmética definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 121 parte final de la LOTTT, sobre el promedio del salario variable de los últimos tres (03) meses cuyo saldo a favor del demandante arrojó la cantidad de OCHO MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 8.092,08) de acuerdo con el siguiente detalle: Salario promedio diario últimos 3 meses 6.015,25 abr-14 5.939,38 may-14 6.007,98 jun-14 17.962,61 total /90 días 199,58 total promedio diario VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO DIAS VACACIONES DIAS BONO VACACIONAL TOTAL DIAS (a) SALARIO promedio DIARIO NORMAL (b) TOTAL (b) x (a) PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR DEL DEMANDANTE 01-07-2012 a 01-07-2013 15 15 30 199,58 5.987,40 4.281,88 1.705,52 01-07-2013 a 01-07-2014 16 16 32 199,58 6.386,56 0 6.386,56 8.092,08 Bonificación de Fin de año En conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la LOTTT los patronos pagarán a sus trabajadores dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades. En el caso bajo estudio, que la demandante cobraba de 60 días de utilidades. El salario diario base de cálculo para el cómputo de las utilidades se obtiene dividiendo los salarios del año divididos entre 180 días para el ejercicio fiscal 2012, (1-7-2012 a 31-12-2012); para el ejercicio fiscal 2013 (1-1-2013 a 31-12-2013) entre 360 días y para el ejercicio 2014 (1-1-2014 al 7-7-2014) entre 180 días de acuerdo con el cuadro siguiente: Salario diario Promedio 2012 2013 2014*** ENERO 4.433,99 5.149,55 FEBRERO 4.012,10 4.965,56 MARZO 4.246,68 6.004,05 ABRIL 4.054,45 6.015,25 MAYO 5.031,27 5.939,38 JUNIO 5.945,05 6.007,98 JULIO 4.517,30 5.381,12 AGOSTO 3.823,32 4.595,24 SEPTIEMBRE 3.820,66 5.412,84 OCTUBRE 3.968,48 5.454,22 NOVIEMBRE 3.885,59 4.932,84 DICIEMBRE 4.214,35 6.158,68 TOTAL EN EL AÑO 24.229,70 59.658,48 34.081,77 Diario 134,61 165,72 189,34 En el caso bajo estudio la empresa demandada demostró que pagó al demandante las utilidades del período fiscal 2012 (1-7-2012 al 31-12-2012) la cantidad de Bs. 1.229,00 y las del período 1-1-2013 a 31-12-2013 la cantidad de Bs. 5.459,50,. Sin embargo, en el cálculo efectuado para el referido pago la empresa no consideró el valor de la propina ni el diez por ciento sobre el consumo, por lo que corresponde realizar la operación aritmética definitiva tomando como base de cálculo el salario promedio normal del año respectivo, arrojando monto a favor del demandante por la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTE CENTIMO (Bs. 12.973,20) que se ordena pagar de acuerdo con el detalle siguiente: UTILIDADES AÑO FISCAL FORMULA DIAS ARROJADOS Total Utilidad PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR 01-07-2012 A 31-12-2012 60 dias /12MESES * 6 meses de servicio * salario 30,00 4.038,30 1.229,00 2.809,30 01-01-2013 A 31-12-2013 60 dias * salario 60,00 9.943,20 5.459,50 4.483,70 01-01-2014 a 07-07-2014 60 dias /12MESES * 6 meses de servicio * salario 30,00 5.680,20 - 5.680,20 12.973,20 Una vez efectuados los cálculos resulta un monto total a favor del demandante de OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 80.547,58) de acuerdo con el siguiente detalle: Conceptos Procedentes Montos ANTIGÜEDAD 24.237,99 INDEMNIZACION 24.237,99 DIAS DE DESCANSO 11.006,32 UTILIDADES 12.973,20 VACACIONES Y BONO VACACIONAL 8.092,08 TOTAL ADEUDADO 80.547,58 Con relación al pago de los intereses moratorios y corrección monetaria, considera necesario este Tribunal hacer mención de la sentencia de la Sala DE Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita, en contra de la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia C.A., la cual indicó: (…)”los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. …Omisiss… (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes trascrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el Banco Central de Venezuela sobre el capital acumulado equivalente a quince (15) días de salario por cada tres meses desde el primero (1º) de julio de dos mil doce (2012) hasta el siete (07) de julio de dos mil catorce (2014), tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.ASI SE DECIDE. Asimismo, se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el literal f) del artículo 142 y 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo en el presente caso, es decir, 07-07-2014, tomando como referencia la tasa activa de los seis (06) principales Banco del País. Respecto a la corrección monetaria igual criterio debe aplicarse. En relación a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral indemnización, vacaciones y bono vacacional así como las utilidades se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada, vale decir, el día 07-10-2014, hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la por vacaciones judiciales, la misma será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE. Respecto a los salarios relativos a los días de descanso se tomará en cuenta los parámetros establecido ut supra. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez consignado en autos la experticia complementaria y esta esté firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual se solicitará informe al Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar la misma. ASI SE DECIDE. -IV- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano RUBEN RODRÍGUEZ FRAGOZA antes identificado, en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A. (RESTAURANTE FÓRMULA UNO) por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios. SEGUNDO: Se condena a la empresa INVERSIONES 6967655343, C.A. (RESTAURANTE FÓRMULA UNO) pagar al ciudadano RUBEN RODRÍGUEZ FRAGOZA la cantidad de OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 80.547,58) por concepto de prestaciones sociales TERCERO: Se ordene a pagar los intereses sobre las prestaciones sociales, intereses de mora y la corrección monetaria de acuerdo a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los tres (03) días del mes de marzo de 2017 Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación. LA JUEZA TITULAR ABG. JASMÍN EGLEÉ ROSARIO LA SECRETARIA ABG. MARBELYS BASTARDO En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo la una y treinta (01:30 pm) horas de la tarde. LA SECRETARIA ABG. MARBELYS BASTARDO Exp. WP11-L-2014-000199 Partes (Rubén Rodríguez Fragoza vs Inversiones 6967655343 C.A.) JER /MS