TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 9 de marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO: SE21-X-2017-000009
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000132
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 064/2017

El 24 de mayo de 2016, la abogada Gloria Esther Diaz Rivas, inscrita en el IPSA bajo el N° 71.668, representante judicial del ciudadano Francisco Antonio Chacón titular de la cédula de la identidad N° V-13.891.775; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra Resolución N° 2015-431-2107, de fecha 10/02/2015, emanado del Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio (UPEL-IPRGR).

El 7 de junio de 2016, se admitió el presente recurso.
I
ALEGATOS
La representación judicial del querellante solicita la medida de conformidad con el articulo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 103, 585 y 588 Parágrafo Primero, los cuales fijan como requisitos procesales fundamentales para la pretensión de las medidas cautelar la apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris) y la presunción grave y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum mora).
Que con respecto al primer requisito presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que de las actas que forman el expediente principal existe una relación laboral entre el Instituto querellado y su persona y en folio 18 oficio UPEL/PPRG/UP/No. 157 de fecha 5/05/2015, el cual fue informado de la destitución, sin existencia de resolución, decisión o acto motivado, que le informara del procedimiento aperturado en su contra, de lo cual infiere que el mismo fue dictado de forma arbitraria, violentado así los derechos constitucionales establecidos en el articulo 49 numeral 1 y 3 del derecho a la defensa y al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, como además el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto al procedimiento destitución llevado por la administración.
Con respecto al segundo requisito adujó, si la decisión favorable que reconozca sus derechos implica la restitución del cargo y que sean cancelados los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, que la situación de salud que padece, la cual se encuentra afectado y no cuenta con la protección y el acceso a las instituciones medicas que como funcionario debía recibir, ya que según reitera que no tuvo un procedimiento de destitución apegado a la ley, ya que conoció tal situación mientras se encontraba de reposo medico realizando todas las diligencias pertinentes para que le fuera otorgada la incapacidad.
Que sus reposos han sido ininterrumpidos, pues asi lo requiere el IPASME y el Seguro Social y trascurrido ese tiempo no puede trabajar ni un dia mas porque pierde la incapacidad que no se concreto por negarme los recaudos que debía entregarle la Institución querellada.
Por lo tanto, indicó que ya ha trascurrido un año, sin goce de sueldo, beneficios y seguro colectivo, lo cual afectado su situación emocional, psicológica y económica; la cual podría ser reparada solo con el favorecimiento del tribunal mediante una decisión.
Manifestó que solicita la medida cautelar innominada de protección al salario integral, pues mientra dure la tramitación del procedimiento hasta la sentencia definitiva transcurrirá un lapso de tiempo considerable sin percibir salario y menos aun asistencia medica, por lo que insta a este Órgano Jurisdiccional su reincorporación al Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio (UPEL), con el cargo que desempeñaba como Técnico de Recursos Informáticos u otro igual o superior jerarquía y a suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa.
Ahora bien, quien aquí dilucida considera, la regla general, es que todo solicitante del decreto de una medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y el fundamento de derecho por los cuales se peticiona la medida, conjuntamente con las pruebas que la sustente.
En el caso de marras, este Juzgador, en base a la potestad cautelar prevista en el artículo 04 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede a pronunciarse sobre la medida peticionada de la manera siguiente:
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así:

El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…)”
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido respecto a las medidas cautelares:
“De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008).
La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción.
De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
Respecto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho, este Árbitro Jurisdiccional observa, la parte actora interpone la querella funcionarial, a fin de que se anule todo lo relacionado al acto administrativo Resolución Nro. 2015-431-2107, de fecha 10 de febrero de 2015, mediante el se destituye al querellante, ya que a según la Institución querellada no cumplio con procedimiento adecuado para su destitución, infringiendo artículos constitucionales como el 49 numerales 1 y 3, sobre el derecho a la defensa y al debido proceso y el 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto al procedimiento disciplinario de destitución llevado por la administración.
En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar.
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la suspensión de efectos de la Resolución Nro. 2015-431-2107, de fecha 10 de febrero de 2015, y a su vez se le restituya el salario integral mientra trascurre el juicio. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o el procedimiento llevado por la administración el cual alega el accionante.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por el Instituto Pedagógico Rural Gervasio Rubio (UPEL); pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris o la presunción del buen derecho (amparo cautelar), y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.

III
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar inominada solicitada por el ciudadano Francisco Antonio Chacón, titular de la cédula de identidad N° V-13.891.775, asistido por la abogada Clevis Onia Chacón Contreras inscrito en el IPSA bajo el N° 248.506.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha nueve de marzo de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m.).
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
póveda