REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, ocho (08) de mayo de dos mil diecisiete (2017) 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2016-000081 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, titular de la cédula de identidad número V-13.375.941. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARIA DOS SANTOS DE FREITES abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.994. PARTE DEMANDADA: MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A.., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil del estado Vargas, en fecha 28 de abril de 2011, bajo el número 38, tomo 20-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL JOSÉ OYOQUE GONZÁLEZ, EDGAR CLARET BLANCO MARCANO y SALVADOR ANTONIO DUQUE GODOY, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 72.671, 81.555 y 154.750, respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES. -II- SINTESIS Se inició el presente juicio en fecha 26 de abril de 2016, mediante demanda interpuesta por el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA asistido por la profesional del derecho MAIRIM LISBETH MENDOZA PERDIGÓN, en su carácter de parte actora en la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y concepto laborales, en contra de la entidad de trabajo MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A. En fecha 3 de mayo de 2016 fue admitida por el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, y en fecha 17 de mayo de 2016 fue notificada la empresa demandada a los fines de celebrar la audiencia preliminar iniciándose la misma en fecha 17 de junio de 2016 culminando el día 21 de septiembre de 2016 por no ser posible la mediación, ordenándose la incorporación de todos los medios probatorios consignados por las partes en la primera audiencia preliminar a los fines de remitirlo al Tribunal de Juicio. Asimismo, la parte accionada dio contestación a la demanda en la oportunidad correspondiente. En fecha 29 de septiembre de 2016, previa distribución, fue recibido el expediente por este Tribunal y en la oportunidad legal se admitieron las pruebas, asimismo, se fijo la audiencia oral y pública para el día lunes 28 de marzo 2016 a las 10 de la mañana, conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 29 de noviembre de 2016 reprogramándose la misma e iniciándose el 21 de abril de 2017 y culminando el 28 del mismo mes y año, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo del fallo. Asimismo, se dejó un registro audiovisual de la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 eiusdem, lo hace con base en las siguientes consideraciones: Alegatos de la parte demandante: Que en fecha 1 de diciembre de 2013, empezó a prestar servicios personales y exclusivos para la empresa MULTISERVICIOS AUJODRCA C.A., (Servicios de Cargas Extradimensionales-Carga Pesada, desempañando el cargo de chofer el cual consistía en transportar a través de Gandolas propiedad de dicha empresa, maquinarias pesadas (tractores) y mercancía varias pertenecientes a clientes a los cuales la empresa antes referida prestaba sus servicios de transporte por todo el territorio Nacional. Que su jornada de trabajo iniciaba a las 3 de la mañana hora en la que debía estar en la sede de la empresa para cargar la gandola que le asignaba y posteriormente se trasladaba al lugar donde los jefes le ordenaban. Que en la mayorías de las veces tardaba en regresar al estado Vargas lugar donde reside hasta 4 días, es decir, cargaba un día lunes y regresaba el día jueves, asimismo, señala que respecto al salario desconoce qué tipo de porcentaje aplicaba la empresa, solo tiene conocimiento que se le sufragaba por viajes realizados en forma semanal y cuando no hacía viajes no cobraba ningún salario. Que en fecha 4 de diciembre de 2015 renunció voluntariamente al cargo que estuvo desempeñando y la empresa le canceló Bs. 202.101,83, por concepto de prestaciones sociales la cual manifiesta no estar satisfecho. Que desde la fecha de renuncia ha intentado de forma extrajudicial que la empresa le cancele las diferencias de prestaciones que el ex trabajador considera que se le adeuda la empresa conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Convención Colectiva de los Trabajadores del Transporte de Carga Pesada. Que por cuanto la empresa se niega a cancelar dichas prestaciones es que acude a este Circuito Judicial a demandar a la empresa MULTISERVICIOS AUJODRCA C.A., (Servicios de Cargas Extradimensionales-Carga Pesada por diferencia de prestaciones y otros conceptos. Que su salario se le cancelaba de forma semanal en efectivo y en algunas oportunidades mediante depósitos bancarios o transferencias bancarias todo ello de acuerdo a los viajes realizados, a tal efecto, indica que sus salarios mensuales mes a mes son los siguientes: meses salario normal salario normal diario dic-13 39.186,36 1306,21 ene-14 38599,88 1286,66 feb-14 38436,07 1281,20 mar-14 41957,78 1398,59 abr-14 38436,07 1281,20 may-14 41040,35 1368,01 jun-14 41704,4 1390,15 jul-14 38642,38 1288,08 ago-14 42408,37 1413,61 sep-14 39133,47 1304,45 oct-14 38642,38 1288,08 nov-14 43142,48 1438,08 dic-14 45897,67 1529,92 ene-15 42252,87 1408,43 feb-15 43303,3 1443,44 mar-15 43006,57 1433,55 abr-15 45882,93 1529,43 may-15 49734,87 1657,83 jun-15 45785,35 1526,18 jul-15 68234,21 2274,47 ago-15 51911,71 1730,39 sep-15 49715,96 1657,20 oct-15 144354,49 4811,82 nov-15 197072,56 6569,09 dic-15 240722,18 8024,07 Que para la determinación del salario normal mes a mes se tomó como base de cálculo el bono nocturno, hora extras y días de descanso, el resultante del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para los meses que estuvo activa la relación de trabajo más el salario promedio recibido de forma semanal por los viajes realizados y para efectuó un cuadro inserto al folio tres (03) donde se reflejan los salarios detallados. Que se adeuda por conceptos de antigüedad Bs. 257.754,59. Respecto a las vacaciones y bono vacacional señala que la demandada le pagó las mismas, sin embargo no las disfrutó y adicionalmente no se las pagó conforme a la cláusula 77 del Laudo Arbitral de transporte de carga pesada, ni de acuerdo con el salario demandando 35 días de bono vacacional y 25 días de vacaciones tomando como salario base de cálculo el último salario promedio, en tal sentido demanda la cantidad total de Bs. 276.050,84. Referente a las utilidades señala que la demandada se las canceló pero sin tomar en cuenta la Convención Colectiva ni el salario real, es por ello, que demanda el pago de Bs.137.829,98. Esgrime que durante la prestación de servicio la empresa demandada nunca le canceló el bono alimenticio, a tal efecto, solicita que se le cancele conforme al artículo 32 del Reglamento de la Ley de Alimentación por la cantidad de Bs.66.906,00, con base al valor de 0,75 de la UNIDAD TRIBUTARIA 177,00 durante toda la relación de trabajo por los días efectivamente laborados. Igualmente, sostiene que la demandada le pagó los días de descanso y feriados en base a un salario de 30 días como si el ex trabajador devengaba un salario mensual o quincenal, aduciendo que debió cancelarse los días de descanso y feriados tal cual, como lo establece el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues su salario fue siempre de forma semanal de tal forma, solicita que la demandada le cancele la cantidad de Bs. 340.173,13 por concepto de día de descanso y feriados. Aduce que unas veces cargaba un día lunes y regresaba un día jueves, lo cual a su consideración inevitablemente amerita que el tipo de trabajo que el efectuaba laborar horas extras semanales, por tal razón demanda 02 horas extras diarias que resultan 10 horas extras semanales por cuatro semanas arroja 40 horas extras mensuales y solicita por su cancelación la cantidad de Bs.52.040,03. Alega que la empresa nunca le canceló el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que demandada el pago de los mismos desde el 1º de diciembre de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2014, resultando un monto a favor de acuerdo a los cálculos efectuados por la cantidad de Bs.125.288,52, en razón que el salario devengado por él era resultado por los viajes realizados, de manera que si no había viajes en una semana no devengaba ningún tipo de remuneración, en este sentido, invocó la sentencia 1438 de fecha 1/10/2009, caso Desarrollos Hotel, C.A. Que en total le corresponde por concepto de prestaciones sociales la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil seiscientos noventa y un bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.265.691,26 menos lo pagado por la empresa Bs. 202.101,83, resultando una diferencia por concepto de prestaciones sociales de Bs. 1.063.589,43. Finalmente demanda el pago de intereses sobre prestaciones sociales, moratorios y corrección monetaria. De la contestación de la demanda Hechos admitidos: Que el ciudadano JUNIO ENRIQUE POLEO PINEDA, prestó servicios para la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A., desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2015, mediante renuncia de forma voluntaria. Que el actor recibió de parte de la empresa el pago total de sus prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral al momento que presentó su renuncia. Que fue cancelado en dos porciones un adelanto de prestaciones sociales solicitado por el ex trabajador el 13 de diciembre de 2014, por la cantidad de Bs.53.453,69, calculado en base a un salario mensual por la cantidad de Bs.17.333,33, y un salario integral diario de Bs.625,93, y posteriormente, cuando el actor renunció en fecha 4 de diciembre de 2015 se le canceló diferencia de prestaciones sociales por la cantidad de Bs.145.648,14, en base a un salario mensual de Bs.43.333,33 y salario integral de Bs.1564,81. Hechos negados: Que se le adeude diferencia de prestaciones sociales por cuanto de las pruebas se verifica que el ex trabajador recibió en fecha 13 de diciembre de 2014 un adelanto de todos los conceptos laborales y al renunciar le fue cancelada la diferencia que se adeudaba en razón de haber transcurrido un año adicional a la fecha de su primer abono. Que se le adeude diferencia de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo del Transporte de Cargas Pesada, en razón que en criterio de la demandada dicha convención colectiva ampara sólo a los trabajadores sindicalizados, caso que no es el del ex trabajador accionante ya que la empresa no tiene sindicato y en el supuesto negado que el trabajador considera que es aplicable, niegan el salario alegado por el ex trabajador por cuanto, fue un salario fijo y no variable. Que el actor desconozca cual fue su salario ya que es harto conocido que ningún trabajador va a prestar servicio alguno sin estar en conocimiento de cuál es su salario y beneficios que percibe del empleador, asimismo, señala que la empresa demandada le depositaba al ex trabajador además de su salario, viáticos (comida, hospedaje, gasolina, compra de repuestos eventuales), que hoy pretende hacer parecer el ex trabajador como parte de su salario todo lo depositado por la demandada. Que haya devengado todos y cada unos de los salarios expresados en el escrito libelar desde el 1 de diciembre de 2013 hasta enero de 2014, esgrimiendo que el salario del accionante era la cantidad de Bs.17.333,33; de igual manera, niega rechaza y contradice detalladamente los salarios referidos en el libelo de demanda desde enero de 2015 hasta diciembre de 2015, aduciendo que el salario devengado era de Bs.43.3333,33. Aduce igualmente que del mismo cuadro del libelo se desprende que el mismo trabajador refleja el salario de Bs. 17.333,33 pretendiendo agregar el salario mínimo y otros conceptos. Que se le adeude al ex trabajador salarios mínimos, aduciendo que devengaba un salario convenido mayor estándar del mínimo, asimismo, argumenta que tampoco se le adeuda por concepto de bono nocturno, días de descanso y feriados (esto incluye su salario base mensual), por otro lado, rechaza que se le adeude horas extraordinarias por ser exageradas. Que la demandada haya convenido con el demandante pagar un salario mínimo, horas extras y bono nocturno, de igual forma, niega el monto por el concepto de antigüedad por la cantidad de Bs.257.754,59, Que adeude vacaciones y bono vacacional por la cantidad de Bs.276.050,84, en razón que la empresa otorgaba vacaciones colectivas en diciembre de cada año y son para todos los trabajadores de la empresa, de igual forma, arguye que el ex trabajador cobró sus vacaciones y bono vacacional y por ende las disfrutó los períodos 2013-2014 y 2014-2015. Que adeude utilidades por el monto de Bs.137.829,98 en virtud que el accionante recibió en su primer año y al segundo año al renunciar voluntariamente, igualmente, señala que no es cierto que se le deba utilidades conforme a la cláusula 77 del laudo arbitral, ya que no rige para la empresa demandada y por ello es incierto tal cantidad. Que se le adeude bono alimenticio por Bs. 66.906,00; aduce que la empresa depositaba viáticos que incluía comidas, hospedaje y eventual compras de repuestos, continua la demandada negando que le adeude la cantidad de Bs.340.173,13, por concepto de días de descanso y feriados, en razón que la misma ley señala un salario fijo ya que incluye los días de descanso semanal. Que adeude la cantidad de Bs.52.040,03 por concepto de 40 horas extras mensuales, es decir 480 horas al año, por ser exceso del límite legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, invocando la sentencia Nº 2389 de la Sala de Casación Social de fecha 27/11/2007. Que se le adeude Bs.125.288,52 por salario mínimo, visto que de las pruebas se evidencia que el actor devengaba un salario superior al mínimo determinado por el Ejecutivo Nacional. Que se le adeude el monto de Bs.1.265.691,26, así como también lo pagado y reconocido por la cantidad de Bs.202.101,82 y en definitiva el monto de Bs.1.063.589,43, cantidad totalmente incierta a deberle al actor. La demandada manifiesta que el actor no presenta los fundamentos de derecho y mucho menos el petitorio, ya que no se indica a quién se demanda, solo se limita a señalar que se debe notificar la demandan en la persona del ciudadano JORGE PERÉIRA o CARLOS AURELIO PERÉIRA BOADA, sin identificación alguna y sin señalar el carácter de las personas que va a notificar, asimismo, sostiene que la narración de los hechos no se encuentra determinado con claridad y precisión el petitorio, en consonancia a ello, la demanda debe bastarse así misma y no debe recurrir a otros elementos o recaudos para completarse. De igual forma, indica que ha sido criterio por doctrina procesalista de toda demanda ha de contener con exposición de la pretensión del demandante, vale decir, causa de pedir y de derecho (subsunción del suceso en el supuesto de hecho de la norma jurídica que se alegue). Por otra parte, después de la narrativa de los hechos y cálculos sin fundamentos ni soportes que realiza, solo incluye las prestaciones sociales (prestación de antigüedad) dejando a un lado demás conceptos laborales pretendidos como son las supuestas vacaciones, bono vacacional, la pretendidas horas extras, el doble pago de salario (fijo y salario mínimo) entre otras Considera la demandada que la actora de acuerdo a su petitorio hace entender que la presente demanda solo versa en intereses sobre prestaciones sociales, intereses y corrección monetaria, y no cumple con los requisitos del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y es por ello, que solicita que la presente demanda sea declara sin lugar. III DELIMITACIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem al señalar que el demandado deberá consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso . La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: “…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Negrillas del Tribunal). (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700). De las normas y el criterio jurisprudencial supra citado se colige que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos y de esta manera queda circunscrita a la forma como el accionado dé contestación a la demanda, lo cual fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Ahora bien, vistos los alegatos del demandante y defensas opuestas en la contestación de la demanda quedó admitida expresamente, la relación laboral, la fecha el tiempo de servicio, desde el 1º de diciembre de 2013 hasta el 04 de diciembre de 2015, la causa de terminación de la relación de trabajo, esto es, por renuncia voluntaria, que la empresa pagó prestaciones sociales por un monto total de Bs. 202.101,83; de y conforme a lo establecido en la jurisprudencia citada en concordancia con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son hechos admitidos el cargo desempeñado y la jornada. En tal sentido la presente causa gira en torno a determinar si en el presente caso es aplicable la Convención de Trabajo del Transporte de Carga Pesada, la modalidad del salario toda vez que el demandante aduce que era variable por viajes realizados y la accionada lo niega esgrimiendo como hecho nuevo que el accionante devengaba un salario fijo de Bs. 17.333,33 y Bs. 43.333,33, si la demandada pagaba los viáticos (comida, hospedaje, gasolina, compra de repuestos eventuales); si el demandante no disfrutó vacaciones, toda vez que la accionada lo niega aduciendo como hecho nuevo que sí las disfrutó y otorgaba vacaciones colectivas; igualmente corresponde determinar la improcedencia o no de los conceptos y montos demandados. En este sentido, de acuerdo con el principio de la distribución de la carga de la prueba, corresponde a la empresa demandada demostrar los hechos nuevos aducidos en la contestación, así como la improcedencia y el pago liberatorio de los conceptos demandados. Asimismo, en lo que respecta al ex trabajador corresponde demostrar las horas extraordinarias. ASI SE ESTABLECE. Con relación a la aplicación o no de la Convención Colectiva del Transporte de Cargas Pesada, este Órgano Jurisdiccional no le atribuye carga probatoria a ninguna de las partes en razón que son cuestiones de mero derecho y deben ser analizados mediante el Principio de Iuris Novit Curia. ASÍ SE ESTABLECE. A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrado PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.- Documentales 1.1.- Consignó marcado con la letra y número A-1 original de salvoconducto cursante al folio38 del expediente y visto que no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende salvoconducto a favor de la empresa demandada, dirigida a todas las autoridades civiles, militares y de vigilancia de carreteras a fin de que no le interpongan impedimento alguno en la marcha y le presten cuantos auxilios requiera la empresa de transportes MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A., la cual se desplaza en una Misión del Gobierno Revolucionario desde el Puerto Marítimo de la Guaira, estado Vargas con destino a las plantas de Pellas de la Corporación Venezolana de Guayana (C:V:G.- Ferrominera) y Puerto Ordaz estado Bolívar, en 2 vehículos conducidos por el ciudadano JUNIOR POLEO, expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Aviación Militar Bolivariana, Oficina de Meteorología Aeronáutica de fecha 13 de mayo de 2014, sin embargo la misma no aporta nada a la solución de la controversia toda vez que es un hecho admitido el cargo desempeñado y la ruta alegada. ASI SE ESTABLECE. 1.2.- Consignó marcado con la letra y número B-1 original de boleta de citación cursante al folio 39 del expediente y visto que no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La misma corresponde a un documento público administrativo identificado bajo el número 15-394448, emitida por la Policía Nacional Bolivariana adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Relaciones de Interiores y Justicia por infracción del artículo 169 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre (realizar maniobras indebidas y desobedecer el semáforo) por parte del al ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, quien conducía vehículo marca Kenwort, Tipo Chuto, Uso Carga por la carretera Panamericana en fecha 9 de octubre de 2015, sin embargo, la misma no aporta nada a la solución de la controversia toda vez que es un hecho admitido el cargo desempeñado. ASI SE ESTABLECE. 1.3.- Consignó marcado con la letra y número C-1 original de autorización para la circulación carga ancha y larga cursante a los folios 40 al 41 del expediente y visto que no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende las once (11) condiciones requeridas que debe cumplir el usuario de la autorización. Se evidencia que el Institutito Nacional de Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Relaciones de Interiores y Justicia, Oficina Regional Vargas Macuto, autoriza a la empresa accionada MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A., la circulación del vehículo (Carga- Ancha y Larga), Placa A19AX9K, Marca: Kenworth, Modelo: 8006x4 Tractor, Tipo: Chuto, Ejes: 3, año: 2008, de su propiedad, señalándose en la condición número 12 que la duración de dicho permiso No excederá de un (1) mes, con excepción de los días domingo y feriados nacionales, durante los cuales NO podrá circular. En ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia controvertida. 2.- Informes De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara: 2.1.- Al Banco Provincial, oficina de Catia La Mar a los fines que informe Si esa entidad bancaria el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-13.375.941, es titular de una cuenta de ahorro número 0108-0282-25-0200289972. De ser afirmativa la respuesta del particular primero remita el estado de cuenta de la referida cuenta bancaria desde el 01 de diciembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015. Las resultas del referido informe cursan insertas a los folios 125 al 153 de la primera pieza del expediente y por cuanto no fue impugnado en la audiencia oral y pública, se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 eusdem. La Entidad Financiera informante señala en su oficio Nº SG-201606058 de fecha 16 de noviembre de 2016 que el ciudadano accionante figura como titular de la referida cuenta, remitiendo los movimientos requeridos y de dichos movimientos no se identifica que los abonos reflejados sean por concepto de nómina ni la persona natural o jurídica que ordenó las operaciones. En tal sentido la misma no aporta nada a la solución de la controversia. Asimismo se observa de las resultas provenientes del oficio Nº SG-201700847 la entidad financiera informó que la cuenta corriente Nº 01080282220100084052 figura como titular de la misma el ciudadano Jorge Aurelio Pereira Boada. La misma se adminiculará con el resto del acervo probatorio. 2.2.- Al banco Banesco y Banco Provincial cuyas resultas cursan al folio 111 de la primera pieza del expediente se evidencia que no se ubicó la empresa en sus registros solicitando el Registro de Información Fiscal de la misma y como quiera que no fue impulsada por la parte interesada no hay medio de prueba susceptible de valoración. 3.- Exhibiciones Conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición de los siguientes documentos: 3.1.- Todos los recibos originales de pago mientras estuvo la relación de trabajo cumpliendo con todas y cada una de las condiciones prevista en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se evidencia que en el devenir de la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió los originales de los recibos de pago manifestando que los mismos cursan en autos. Por su parte la promovente no aportó copia de los mismos, sin embargo, indicó que en caso de no exhibirse se tenga como cierto los siguientes hechos: que la fecha de ingreso fue el 1 de enero de 2013, que el salario del ex trabajador estaba compuesto por salario mínimo más porcentaje de salarios realizados semanal, días feriados y descansos, bono nocturno y horas extras y relacionó el salario normal durante la relación de trabajo, por lo que este Tribunal aplica la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tiene como cierto las referidas afirmaciones hechas por el ex trabajador en su escrito de prueba, sin embargo, la misma se adminiculará con el resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE. 3.2.- Todos los recibos de pago de bono vacacional y disfrute del período conforme con el artículo 192 y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en concordancia con la cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de Cargas Pesada, se verifica que la parte demandada en el devenir de la audiencia no exhibió los originales de los mismos, observando que la parte promovente se limitó a indicar en su escrito de prueba que en caso de no exhibirse dicho elementos se tenga como cierto que la empresa demandada cancelaba 35 días de bono vacacional y 25 días de vacaciones todo ello de acuerdo a la cláusula 73 de la Convención Colectiva de Trabajo. Ahora bien, en el presente caso la accionada negó la aplicación del Laudo Arbitral por tanto resulta contradictorio que en el texto del recibo de pago de vacaciones y bono vacacional se tenga como cierto que la accionada cancela 35 días de bono vacacional y disfruta 25 de vacaciones. En tal sentido, no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. 3.3.- Del registro de vacaciones a que se contrae el artículo 203 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras debidamente suscrito por el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, donde se evidencia que el ex trabajador disfrutó las vacaciones de los períodos 2014 y 2015. Observa quien Sentencia que la parte demandada en el devenir de la audiencia no aportó el original del Registro de Vacaciones y la promovente no aportó copia del mismo para tener como cierto el contenido del texto. Aunado a ello, la parte promovente indicó en su escrito de prueba que en caso de no exhibirse dichos elementos se tenga como cierto que la empresa demandada cancelaba 35 días de bono vacacional y disfrutaba 25 días de vacaciones todo ello de acuerdo a la cláusula 73 de la Convención Colectiva de Trabajo, en ese mismo sentido, observa quien decide que si bien es cierto que el registro de vacaciones es un instrumento que por mandato legal deben estar en control del empleador la parte promovente debe aportar la copia del mismo cuya exhibición de su original solicita o indicar los datos contenidos en el documento para tener como cierto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Ahora bien, en el presente caso la accionada negó la aplicación del Laudo Arbitral por tanto resultaría contradictorio que en el texto del recibo de pago de vacaciones y bono vacacional se tenga como cierto que la accionada cancela 35 días de bono vacacional y disfruta 25 de vacaciones. En tal sentido, no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. 3.4.- De los recibos de pago de utilidades de los años 2014 y 2015 debidamente suscrito por el trabajador JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, observa quien Sentencia que la parte demandada en el devenir de la audiencia no aportó los recibos de pago solicitado por la actora. Por su parte, la promovente indicó en su escrito de prueba que en caso de no exhibirse dicho elementos se tenga como cierto que la empresa demandada cancelaba “40 días por utilidades todo ello de acuerdo a la cláusula 77 de la Convención Colectiva de Trabajo y que no le fueron cancelados las utilidades en ningún momento y en consecuencia debe cancelárseles conforme al salario promedio de cada año”. Observa quien decide que si bien es cierto que el recibos de pago de utilidades es un instrumento que por mandato legal deben estar en control del empleador la parte promovente debe aportar la copia del mismo cuya exhibición de su original solicita o indicar los datos contenidos en el documento para tener como exacto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido en el mismo. Ahora bien, en el presente caso la accionada negó la aplicación del Laudo Arbitral por tanto resultaría contradictorio que en el texto del recibo de pago de utilidades se tenga como cierto “que la accionada cancelaba 40 días por utilidades todo ello de acuerdo a la cláusula 77 de la Convención Colectiva de Trabajo y que además en su contenido del documento la empresa señales que no le fueron cancelados las utilidades en ningún momento y en consecuencia debe cancelárseles conforme al salario promedio de cada año”. En tal sentido, no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 3.5.- Constancia de trabajo expedida en fecha 10 de diciembre de 2014 por el ciudadano Carlos Pereira, observa quien Sentencia que la parte demandada en el devenir de la audiencia no aportó la constancia de trabajo requerida por la actora. Por su parte, la promovente aportó copia simple de documental marcada con la letra y número D-1, cursante al folio 42 del expediente, que en caso de no exhibirse se tenga como cierto el contenido de dicha copia aportada, de tal modo, observa quien decide que la constancia de trabajo es un instrumento que por mandato legal debe estar en manos del empleador y visto que el original no fue exhibido en su oportunidad por la demandada, resulta forzoso para este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo teniéndose como exacto el texto contenido en el mismo, esto es, que el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, prestó servicios para la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A. desde el 01 de diciembre de 2013, desempeñando el cargo de chofer y para el 10 de diciembre de 2014, devengaba con un salario semanal cuatro mil bolívares exactos, ( Bs.4.000,00). Así se establece. 3.6.- De los recibos de pago de beneficio de alimentación, observa quien Sentencia que la parte demandada en el devenir de la audiencia no exhibió los originales de recibos de pago del beneficio de alimentación. Por su parte la promovente, actora indicó en su escrito de prueba que en caso de no exhibirse dichos elementos se tenga como cierto que la empresa cancela el 0.75 de la unidad tributaria establecida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Observa quien decide que el recibo de pago del beneficio de alimentación trata sobre un documento que por mandato legal deben estar en poder del empleador sin embargo la parte promovente no aportó copia del documento cuyo original requiere su exhibición y en su defecto solo se limitó afirmar que en el contenido del documento la empresa cancela 0,75 de la unidad tributaria sin indicar los días del mes laborados y los valores, por lo que no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem. Así se decide. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 1. Documentales 1.1.- Consignó en original de 2 recibos de pago cursante al folio 45 y 46 del expediente y visto que no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte demandante, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia pago de prestaciones sociales de acuerdo con base a un salario mensual de Bs. 17.333,33, Salario integral de Bs. 625,93 y salario diario Bs. 577,78 del período dic. 2013- Dic. 2014 de acuerdo con el siguiente detalle: Pagado por la empresa al folio 45 1ra. Pieza días salario diario Total pagado Antigüedad 32,5 625,93 20.342,59 Vacaciones 16,25 577,78 9.388,89 bono Vacacional 16,25 577,78 9.388,89 utilidades 30 577,78 17.333,33 56.453,70 Igualmente, se desprende al folio 46 que en fecha 04 de diciembre de 2015 el pago de prestaciones sociales sobre la base de un salario mensual de Bs. 43.333,33 a razón de un salario diario integral de Bs. 1.564,81 y salario diario Bs. 1.444,44, de acuerdo con el siguiente detalle: Pagado por la empresa al folio 46 1ra. Pieza dias salario diario Total pagado Antigüedad 34 1564,81 53.203,70 Vacaciones 16,25 1444,44 24.555,55 bono Vacacional 16,25 1444,44 24.555,55 utilidades 30 1444,44 43.333,33 Total 145.648,13 1.2.- Consignó en original recibo de egreso cursante al folio 47 de expediente y visto que no fue impugnado, ni desconocido por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de mismo se evidencia recibo de pago número 000007 por la cantidad de treinta mil bolívares exactos (Bs.30.000,00), expedido por la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A., por concepto de préstamo para el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA en fecha 22 de diciembre de 2015 mediante cheque 13158953 del Banco Banesco, en ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia controvertida. ASI SE ESTABLECE. 1.3.- Consignó en original carta de fecha 30 de noviembre de 2015 cursante al folio 48 del expediente y visto que no fue impugnada por la parte actora, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el ex trabajador demandante solicitó al ciudadano al Carlos Pereira en fecha 30 de noviembre de 2015 adelanto del 75% de las prestaciones sociales, sin embargo la misma no aporta nada a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE. 1.3.- Consignó estados de cuentas corrientes BBVA Provincial cursante del folio 49 al 84 del expediente y visto que no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte demandante, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del misma se desprende los movimientos desde el 6 de febrero de 2014 hasta 31 de diciembre de 2015 relacionados con la cuenta número 0108-0282—22-0100084052, correspondiente al Banco Provincial la cual se adminicula con el informe requerido a la referida entidad financiera. De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la prueba de informe dirigido al BANCO PROVINCIAL, a los fines que se sirva remitir copia Certificada del estado de cuenta de la Corriente Nº 0108-0282-22-0100084052, desde diciembre 2013 y los años 2014 y 2015 del ciudadano Jorge Aurelio Pereira Boada. De las resultas cursante al folio ciento nueve de la primera pieza del expediente el ente informante señala que la referida cuenta pertenece al ciudadano Jorge Aurelio Pereira remitiendo estados de cuenta los cuales no aportan nada a la solución de la controversia toda vez que no se reflejan abonos de nómina al accionante. Así se decide. Declaración de Parte: En la audiencia oral y pública el Tribunal tomó declaración de parte al ciudadano demandante quien en resumen expuso que disfrutó las vacaciones en el mes de diciembre de 2015, que la empresa otorga vacaciones colectivas en diciembre, que las del año 2014 no las disfrutó porque estaba de regreso de uno de los viajes. Asimismo la representación judicial de la parte accionada aclaró que a partir del 15 de diciembre se inician las vacaciones colectivas. Deposiciones que serán adminiculadas con el resto del acervo probatorio. Primeramente, corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación a las condiciones de trabajo aplicables por derecho en el caso bajo análisis, y en este sentido, considera necesario señalar que el caso concreto, se refiere por sus características particulares, a un trabajador transportista, en virtud del cargo de chofer desempeñado por el actor para circular por el territorio nacional, razón por la cual se establece que las condiciones de trabajo serán analizadas según las disposiciones contenidas en el capítulo VI, Del Trabajo en el transporte - Sección Primera - Del Trabajo en el Transporte Terrestre, además de las normas generales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto le sean aplicables, de acuerdo a lo alegado en el escrito libelar. En este orden de ideas, establece el artículo 239 de la Ley sustantiva laboral, el ámbito de aplicación de las labres de los trabajadores conductores y las trabajadoras conductoras y demás trabajadores que prestan servicio en vehículos de transporte urbano interurbano, extraurbano, sean públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, quienes se regirán por las disposiciones previstas en la misma, su reglamento, la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, su reglamentos así como las convenciones colectivas, convenios, acuerdos y tratados suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en el caso bajo estudi se encuentra controvertido la aplicación del Laudo Arbitral publicado en la Gaceta Oficial Nº Oficial N° 2.696 Extraordinaria de fecha cinco (05) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) y el Decreto de la extensión obligatoria publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), invocado por el demandante, es propicio hacer las siguientes consideraciones al respecto. En tal sentido, el referido Laudo Arbitral establece lo siguiente: “Cláusula 2: Empresa: Este término indica a todas aquellas personas naturales o jurídicas que se dediquen a la explotación de la rama industrial del transporte de carga, que fueron convocados en escala nacional según Resolución Nº 2.279 del Ministerio del Trabajo de fecha 12-03-80 y publicada en GACETA OFICIAL Nº 2.580 Extraordinaria de fecha 18-03-80 así como también todas aquellas empresas que se adhieran al presente Laudo y las que por extensión obligatoria les sea aplicado por Resolución del Ejecutivo Nacional.” “Cláusula 81 Efectos: Queda entendido que las relaciones laborales en la Industria de Transporte de Carga Terrestre se regirán, en escala nacional, por las normativas contenidas en este Laudo.” “Cláusula 83: Reforma Legal e Indisputabilidad En caso de promulgarse cualquier disposición legal que conceda a los trabajadores, de alguna manera, beneficios mayores o iguales a los establecidos en este Laudo, al entrar en vigor dicha disposición ésta sustituirá a la decisión arbitral en tales beneficios, y por lo tanto no se sumará un beneficio a otro (…)” El Decreto Nº 1.356 de fecha 23 de diciembre de 1981 publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 publicada el 28 de diciembre de 1981 establece: “(…) Considerando: Que la uniformidad en las condiciones de trabajo en esa actividad se traducirá en beneficios positivos por cuanto hace más estables y provechosas las relaciones laborales entre patronos y trabajadores. Decreta. Artículo 1: Conforme a lo establecido en los artículos 21 y 22 del mencionado Decreto Ley Nº 440, y cumplidos como han sido todos los requisitos y formalidades legales del caso, se decreta la extensión obligatoria del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga de fecha 05 de diciembre de 1980, en Escala Nacional. Artículo 2. El Laudo Arbitral referido regirá las relaciones obrero patronales entre las empresas de Transporte de Carga, establecidas o que se establezcan en el país y los trabajadores que en ellas presten servicios. Artículo 4. La extensión decretada comenzará a regir a partir de la publicación del presente Decreto en la GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA y concluirá al vencimiento de dicho Laudo Arbitral, en la fecha que el mismo establece.” Por su parte el artículo 470 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone la aplicación preferente de las convención colectivas de trabajo o laudos arbitral, al señalar que la convención de trabajo o laudo arbitral declarado de extensión obligatoria, se aplicará sobre cualquier disposición en contrario contenida en los contratos de trabajo individuales o convenciones colectivas, salvo en aquellos puntos en que las estipulaciones de estas últimas sean más favorables a los trabajadores y las trabajadoras. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1219 proferida el 27 de septiembre de 2005, expresó lo siguiente: “(…) Sobre el particular, la Sala observa que el Tribunal de alzada expresó que el Laudo Arbitral publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2.696, de fecha 5 de diciembre de 1980, dispone en su artículo 81 que las relaciones laborales en la industria del transporte de carga terrestre, en escala nacional, se regirán por las normas contenidas en dicho Laudo, prorrogado por Gaceta Oficial N° 32.382 de 28 de diciembre de 1981, al cual le dio vigencia y aplicación por no existir una convención colectiva que rigiera las relaciones laborales entre los trabajadores con la empresa demandada, en incumplimiento de la obligación por parte del patrono de celebrar una convención colectiva de trabajo, de acuerdo con las exigencias impuestas por la Organización Internacional del Trabajo, desarrollada en la “Recomendación 163 sobre la negociación colectiva (1981), fundamento que la Sala comparte”. De la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, conectada con las disposiciones contenidas en el Laudo Arbitral, objeto de estudio, el cual fue declarada su extensión mediante Decreto emanado del Ejecutivo Nacional para regir las relaciones entre los trabajadores y las personas naturales y las empresas de transporte, el cual fue avalado por la Sala de Casación Social, en un caso en el cual el accionante invocó el referido Laudo, concluye este Tribunal, que es procedente la aplicación del mismo en el caso de autos, por cuanto fue invocado por la parte demandante y beneficia al trabajador, con fundamento en los principios indubio pro operario y de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. En virtud de ello, este Tribunal determina y precisa que el laudo arbitral rige la relación obrero patronal entre el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA y la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A. considerando que igualmente es aplicable la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de octubre de 2016 caso Eliezer Garabito vs. Representaciones 30801. Así se decide. Establecido lo anterior, el presente caso versa sobre una relación de trabajo de carácter laboral entre el ciudadano JUNIIOR ENRIQUE y la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A., quién desempeño el cargo de chofer desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2015, de un vehículo de carga Placa A19AX9K, Marca: Kenworth, Modelo: 8006x4 Tractor, Tipo: Chuto, Ejes: 3, año: 2008, de tal manera, en criterio de este Tribunal de Juicio considera justo e imperativo aplicar al presente asunto, la convención colectiva que rige la relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Cargas a Nivel Nacional, suscrita por la Federación Nacional Autónoma del Sindicato de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectivo, Similares y sus Conexos de Venezuela y las empresas de transportes de cargas del País. ASI SE DECIDE. Respecto al Salario Mínimo demandado, En el presente caso el accionante demanda el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional por la cantidad de Bs. 125.288,52, y la demandada lo niega argumentando que de las pruebas se evidencia que el actor devengaba un salario superior al mínimo determinado por el Ejecutivo Nacional. Al respecto, es preciso resaltar que en la sentencia N° 1.466 del 17 de diciembre de 2013 (caso: Mayra Alejandra Añanguren Peláez contra Representaciones Venuscol, C.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia modificó el criterio al dejar establecido que, en aquellos casos en que se haya pactado un salario mixto, el patrono cumple con la obligación de pagar al trabajador el salario mínimo nacional, cuando la sumatoria de la porción fija más la porción variable del mismo, supera a aquél. En el caso bajo estudio se constató que el salario efectivamente pagado a la demandante por la accionada, durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio, fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional, en observancia a la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente el pago por concepto de salarios mínimos. Así se declara. Respecto al Salario, la norma contenida en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en lo adelante, L.O.T.T.T, establece que el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viajes, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dichas estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada o infrinja normas de seguridad. En el caso concreto, el accionante aduce que desconoce qué tipo de porcentaje aplicaba la empresa, solo tiene conocimiento que se le sufragaba por viajes realizados en forma semanal y cuando no hacía viajes no cobraba ningún salario. Que su salario se le cancelaba de forma semanal en efectivo y en algunas oportunidades mediante depósitos bancarios o transferencias bancarias todo ello de acuerdo a lo viajes realizados. Por su parte la accionada niega haya devengado todos y cada unos de los salarios expresados en el escrito libelar desde el 1 de diciembre de 2013 hasta diciembre de 2014, esgrimiendo que el salario del accionante era la cantidad de Bs. 17.333,33; de igual manera, niega rechaza y contradice detalladamente los salarios referidos en el libelo de demanda desde enero de 2015 hasta diciembre de 2015, aduciendo que el salario devengado era de Bs. 43.3333,33. Fundamentándose además que del mismo cuadro del libelo se desprende que el trabajador refleja el salario de Bs. 17.333,33 pretendiendo agregar el salario mínimo y otros conceptos. En este sentido, es un hecho admitido que el salario quedó estipulado por viaje realizado pagado semanalmente, correspondiéndole a la accionada demostrar los hechos nuevos esgrimidos es decir, demostrar que el salario aducido y que el mismo era fijo. Así, analizadas las pruebas aportadas por las partes, se observa primeramente que de los 2 recibos de pago por concepto de prestaciones cursante a los folios 45 y 46 del expediente, quedó establecido que en diciembre 2014 el salario base de cálculo fue de Bs. 17.333,33 y del período diciembre 2013 a diciembre 2014 el salario base de cálculo fue de Bs. 43.333,33. Por otra parte, adminiculando el recibo de pago de prestaciones cursante al folio 45 donde se evidenció el salario de Bs. 17.333,33 y la constancia expedida por la demandada marcada con la letra “D” en la exhibición de su original quedó como cierto que el accionante para mes de diciembre de 2014 devengaba semanalmente la cantidad de Bs. 4.000,00, por lo que al multiplicarlo por 4 semanas del mes arroja la cantidad de Bs. 16.000,00 mensuales. Así las cosas, en el caso bajo estudio no consta en autos recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo, por otra parte del cuadro de salarios reflejado en el libelo de la demanda se verifica que el accionante relaciona, un salario mixto, constituido por una parte fija correspondiente al salario mínimo, y una parte variable, coincidiendo el salario variable en algunos meses de los alegados por la demandada en su escrito de contestación por la cantidad de Bs. 17.333,33, igualmente se observa que en la liquidación del año 2015 se refleja como último salario la cantidad de Bs. 43.333,33 por lo que se deduce que el mismo es variable dado que es un hecho admitido que el salario era pagado según los viajes realizados y al no haber aportado la accionada ni cumplido lo establecido en el artículo 116 de la Ley sustantiva laboral se tiene como cierto el salario variable establecido en la columna del libelo de la demanda. Así se decide. Respecto al bono nocturno y las horas extraordinarias: El demandante demanda el pago de dos (02) horas extras diarias a razón de diez (10) horas extras semanales por cuatro semanas para un total de 40 horas extras mensuales, por la cantidad de Bs. 52.040,03. La accionada por su parte niega que adeude dicha cantidad por ser exceso del límite legal establecido en la Ley. Al respecto, se observa que en el caso bajo examen la jornada laborada por el accionante es un hecho admitido por lo que se aplica la norma establecida en el artículo 178 de la Ley Sustantiva Laboral que define las horas extraordinarias es decir las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo y la duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las limitaciones, entre ellas, no se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales ni más de cien por año. En este orden de ideas, establece igualmente el artículo 240 eiusdem que la jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la Convención Colectivo o por resolución conjunta de los ministerios del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y transporte terrestre y por cuanto no se ha sancionado una Ley Especial que regule las relaciones de los trabajadores conductores de conformidad con lo establecido en el artículo 244 de la Ley estando vigente el Laudo Arbitral, se aplica la jurisprudencia que para estos caso ha sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se aplicará una jornada diaria de 11 horas, por lo que las operaciones respecto al salario diario se dividirá entre 11 horas. Por otra parte se aplicara el límite máximo establecido en la Ley de un máximo de 10 horas mensuales y 100 anuales, de acuerdo con el siguiente detalle. MESES SALARIO VARIABLE POR VIAJE REALIZADO SALARIO MENSUAL BONO NOCTURNO SALARIO MENSUAL MAS BONO NOCTURNO (D) DIAS EFECTIVOS LABORADOS SALARIO DIARIO SALARIO HORAS (diario /11horas) 100 HORAS ANUALES /12 MESES (Art. 178.b) RECARGO HORA (50_%) Total HORA EXTRAS MENSUALES 01/12/2013 16.000,00 16.000,00 4.800,00 20.800,00 20 1.040,00 94,55 40 47,27 1.890,91 ene-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97 feb-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 mar-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 19 1.185,96 107,81 8,33 53,91 449,23 abr-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 may-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45 jun-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 jul-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10 ago-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45 sep-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97 oct-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10 nov-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 dic-14 17.333,33 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 ene-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 feb-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 18 3.129,63 284,51 8,33 142,26 1.185,47 mar-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 22 2.560,61 232,78 8,33 116,39 969,93 abr-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92 may-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92 jun-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 jul-15 29.000,00 29.000,00 8.700,00 37.700,00 22 1.713,64 155,79 8,33 77,89 649,10 ago-15 19.000,00 19.000,00 5.700,00 24.700,00 21 1.176,19 106,93 8,33 53,46 445,53 sep-15 20.000,00 20.000,00 6.000,00 26.000,00 22 1.181,82 107,44 8,33 53,72 447,66 oct-15 68.500,00 68.500,00 20.550,00 89.050,00 21 4.240,48 385,50 8,33 192,75 1.606,24 nov-15 43.333,33 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 04/12/2015 5.777,78 5.777,78 1.733,33 7.511,11 4 1.877,78 170,71 8,33 85,35 711,28 18.002,39 Días de descanso y feriado El artículo 119 de la ley orgánica del trabajo, de los trabajadores y trabajadoras, establece lo siguiente: “Artículo 119. el trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso. El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.” El reseñado precepto normativo establece que cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración; por lo que se desprende del mismo, que cuando el salario no se haya convenido en forma fija, es decir, que el trabajador perciba un salario variable, procederá el referido pago de los días feriados y de descanso obligatorio, debiendo tomar como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados, en el período correspondiente. Al respecto, mediante sentencia Nº 1474, de fecha 17 de octubre de 2014, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, ratificó el criterio establecido en las sentencias N° 633 del 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), y N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), mediante el cual se estableció que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. Así, en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos. En efecto, en esta decisión la Sala determinó que si las comisiones se calculan y liquidan mensualmente, se deberán promediar éstas en el mes respectivo, dividiendo lo generado por dicho concepto entre el número de días hábiles del mes, lo que resultará correspondiente al salario variable diario, para luego multiplicar dicho resultado por los días de descanso y feriados que tuviere el mes. En el presente caso quedó establecido que el demandante devengaba un salario variable, por tanto pasa este Tribunal al efectuar el cálculo conforme a lo establecido en la norma ut supra citada: SALARIO MENSUAL DIAS DE DESCANSO POR MES DIAS EFECTIVOS LABORADOS SALARIO VARIABLE MENSUAL SALARIO DIARIO =[SALARIO MENSUAL ENTRE DIAS EFECTIVOS LABORADOS] TOTAL DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS = [SALARIO DIARIO POR DIAS DE DESCANSO DEL MES] DIAS DE DESCANSO PAGADOS POR LA EMPRESA SEGÚN LIBELO DIFERENCIA DIAS DE DESCANSO A PAGAR A FAVOR DEL ACCIONANTE 29.304,24 11 20 22.690,91 1.134,55 12.480,00 5.866,67 6.613,33 27.098,20 9 22 22.921,30 1.041,88 9.376,90 5.200,00 4.176,90 27.521,92 8 20 22.960,10 1.148,01 9.184,04 4.622,22 4.561,82 29.300,86 10 19 22.982,56 1.209,61 12.096,08 5.777,78 6.318,30 27.521,92 8 20 22.960,10 1.148,01 9.184,04 4.622,22 4.561,82 27.571,10 9 21 22.939,77 1.092,37 9.831,33 5.200,00 4.631,33 28.092,15 9 20 22.960,10 1.148,01 10.332,05 5.200,00 5.132,05 26.248,97 8 23 22.904,43 995,84 7.966,76 4.622,22 3.344,54 28.085,69 10 21 22.939,77 1.092,37 10.923,70 5.777,78 5.145,92 26.634,10 8 22 22.921,30 1.041,88 8.335,02 4.622,22 3.712,80 26.248,97 8 23 22.904,43 995,84 7.966,76 4.622,22 3.344,54 28.662,37 10 20 22.960,10 1.148,01 11.480,05 5.777,78 5.702,27 29.252,61 11 20 22.960,10 1.148,01 12.628,06 6.335,55 6.292,51 76.727,77 9 21 57.349,44 2.730,93 24.578,33 5.200,00 19.378,33 78.460,48 8 18 57.518,79 3.195,49 25.563,91 4.622,22 20.941,69 75.545,50 9 22 57.303,26 2.604,69 23.442,24 5.200,00 18.242,24 80.322,60 10 20 57.400,25 2.870,01 28.700,13 5.777,78 22.922,35 82.614,84 11 20 57.400,25 2.870,01 31.570,14 6.355,55 25.214,59 76.727,77 9 21 57.349,44 2.730,93 24.578,33 5.200,00 19.378,33 45.337,37 9 22 38.349,10 1.743,14 15.688,27 8.700,00 6.988,27 30.786,26 10 21 25.145,53 1.197,41 11.974,06 6.333,33 5.640,73 30.731,66 8 22 26.447,66 1.202,17 9.617,33 5.333,33 4.284,00 108.958,91 9 21 90.656,24 4.316,96 38.852,67 20.550,00 18.302,67 81.927,77 9 21 57.349,44 2.730,93 24.578,33 28.200,00 - 3.621,67 24.802,22 4 - 221.209,65 Total diferencia: 390.928,52 169.718,87 221.209,65 Sobre el monto mensual antes determinado por este concepto se ordena el pago de intereses moratorios computados desde el momento en que se causaron, es decir, calculados desde el momento en que debieron ser pagadas, esto es, al final de cada mes hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales, para lo cual se solicitará informe contentivo del mismo al Banco Central de Venezuela, conforme al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, fijados por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez contra Danaven), acogido por la Sala de Casación Social en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: Rafael Antonio Hernández contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: Francisco Roque Naya Coleta contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: Larry José Guillén Acosta contra Weatherford Latín América, S.A.), estableciendo que: “(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio establecido por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2011 y hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de días domingo trabajados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada semana, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006. (…). (Negrillas de la Sala). Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en aplicación del postulado constitucional previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y la sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional, máxime interprete y garante del texto constitucional, esta Sala de Casación Social ha establecido que en caso de acordarse diferencias salariales, el pago del interés de mora, debe ser computado a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento y no a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral. Al partir de la premisa de orden constitucional y jurisprudencial, de que el pago de los intereses de mora en los casos en que se acuerden diferencias salariales deben ser computados desde la fecha en que son causados y no desde la fecha de terminación del vínculo -toda vez que entre ambas oportunidades, puede discurrir un tiempo considerable, que obra en contra del trabajador-, lo cual no fue acordado por la recurrida, colige esta Sala que el fallo está incurso en la infracción de ley aducida…” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/191002-0984-181016-2016-15-1116.HTML . Así se decide. . Determinado lo anterior, se pasa a establecer el SALARIO NORMAL del demandante: Cesta Tickets: Beneficio de alimentación. El demandante señala que durante la relación de trabajo nunca le fue pagado el beneficio de alimentación, por otro lado, la demandada niega que se le adeude cesta ticket en razón que el demandante devengó más de tres (03) salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que le corresponde demostrar el hecho nuevo aducido y le pagaba viaticos, alimentación, gasolina etc, cuando el accionante efectuaba los viajes. De los autos no se evidenció que la accionada haya pagado tales conceptos aducidos. Ahora bien, para decidir, se considera necesario revisar el contenido del parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores Gaceta Oficial número 38.094 de fecha 27-12-2004, el cual dispone: Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. La norma antes citada se mantuvo en la Ley de Alimentación del Año 2011, estableciéndose que los trabajadores que estén dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, están excluidos del beneficio de alimentación que ofrece dicha ley cuando estos devenguen más de 3 salarios mínimos decretado por el Ejecutivo Nacional. En el presente caso el demandante, tal como lo señaló la accionada en la contestación de la demanda el accionante devengaba un salario que superaba 3 salarios mínimos decretado por el Ejecutivo Nacional, lo cual lo excluye del beneficio de alimentación peticionado desde el inicio de la relación laboral. Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras publicada en la Gaceta Oficial N° 40.773 de fecha 23 de octubre de 2015, no establece la exclusión del beneficio de alimentación cuando un trabajador devenga un salario normal superior a tres salarios mínimos urbanos, estableciéndose en el artículo 7 como pago mínimo el equivalente a una UNIDAD TRIBUTARIA Y MEDIA (1,5 UT) por día a razón de 30 días por mes pudiendo percibir hasta un máximo del equivalente a 45 U.T. En el caso bajo estudio, el accionante esgrimió días efectivamente laborados por tanto sobre esa base se aplicará en caso de declararse procedente. Por otra parte, el Reglamento dispone en el artículo 34 que el empleador que no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación estará obligado a otorgarlo retroactivamente desde el momento en que se haya causado la obligación y al terminar la relación laboral deberá pagarlo a título indemnizatorio lo que se adeude en dinero efectivo, estableciendo que el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. En el caso bajo estudio la accionada no cumplió con su obligación de pagar el cesta ticket desde el 23 de octubre de 2015, hasta el 04-12-2015 fecha en que terminó la relación de trabajo, por lo que le corresponde por derecho el pago de los mismos, conforme a la norma contenida en el artículo 7 de la referida Ley que establece como pago mínimo el equivalente a una UNIDAD TRIBUTARIA Y MEDIA (1,5 UT) por día a razón de los días efectivamente laborados, en el caso concreto, sobre el valor de la unidad tributaria vigente aplicable retroactivamente, es por ello, que se declara procedente el pago de diferencia de cesta ticket, por la cantidad de VEINTE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 20.700,00) de acuerdo con el detalle siguiente: CESTATICKET SOCIALISTA Año/ mes días Valor UT Valor unidad Total oct-15 07 300,00 1,5 9.450,00 nov-15 21 300,00 1,5 9.450,00 dic-15 4 300,00 1,5 1.800,00 Total 20.700,00 A los fines de calcular la garantía de prestaciones sociales y otros conceptos se establece el salario normal a tenor de lo siguiente; MESES SALARIO VARIABLE POR VIAJE REALIZADO BONO NOCTURNO 30% SALARIO MENSUAL MAS BONO NOCTURNO (D) DIAS EFECTIVOS LABORADOS SALARIO DIARIO SALARIO HORAS (diario /11horas) 100 HORAS ANUALES /12 MESES (Art. 178.b) RECARGO HORA (50_%) Total HORA EXTRAS MENSUALES DIAS FERIADOS Y DESCANSO SALARIO NORMAL MENSUAL 01/12/2013 16.000,00 4.800,00 20.800,00 20 1.040,00 94,55 40 47,27 1.890,91 6.613,33 29.304,24 ene-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97 4.176,90 27.098,20 feb-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 4.561,82 27.521,92 mar-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 19 1.185,96 107,81 8,33 53,91 449,23 6.318,30 29.300,86 abr-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 4.561,82 27.521,92 may-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45 4.631,33 27.571,10 jun-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 5.132,05 28.092,15 jul-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10 3.344,54 26.248,97 ago-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 21 1.073,02 97,55 8,33 48,77 406,45 5.145,92 28.085,69 sep-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 22 1.024,24 93,11 8,33 46,56 387,97 3.712,80 26.634,10 oct-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 23 979,71 89,06 8,33 44,53 371,10 3.344,54 26.248,97 nov-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 5.702,27 28.662,37 dic-14 17.333,33 5.200,00 22.533,33 20 1.126,67 102,42 8,33 51,21 426,77 6.292,51 29.252,61 ene-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 19.378,33 76.727,77 feb-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 18 3.129,63 284,51 8,33 142,26 1.185,47 20.941,69 78.460,48 mar-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 22 2.560,61 232,78 8,33 116,39 969,93 18.242,24 75.545,50 abr-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92 22.922,35 80.322,60 may-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 20 2.816,67 256,06 8,33 128,03 1.066,92 25.214,59 82.614,84 jun-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 19.378,33 76.727,77 jul-15 29.000,00 8.700,00 37.700,00 22 1.713,64 155,79 8,33 77,89 649,10 6.988,27 45.337,37 ago-15 19.000,00 5.700,00 24.700,00 21 1.176,19 106,93 8,33 53,46 445,53 5.640,73 30.786,26 sep-15 20.000,00 6.000,00 26.000,00 22 1.181,82 107,44 8,33 53,72 447,66 4.284,00 30.731,66 oct-15 68.500,00 20.550,00 89.050,00 21 4.240,48 385,50 8,33 192,75 1.606,24 18.302,67 108.958,91 nov-15 43.333,33 13.000,00 56.333,33 21 2.682,54 243,87 8,33 121,93 1.016,11 24.578,33 81.927,77 04/12/2015 5.777,78 1.733,33 7.511,11 4 1.877,78 170,71 8,33 85,35 711,28 - 8.222,39 GARANTIA DE PRESTACIONES SOCIALES Conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Ley Sustantiva Laboral vigente, el salario base de cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, y en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera: “… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c). e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción. f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. En aplicación al literal c) del artículo anteriormente citado, y considerando que el tiempo de servicio le corresponden al trabajador 30 días de salario por cada año de servicio, en este caso 2 años por lo que 30 días que multiplicados por 2 resulta 60 días multiplicado por el salario promedio de los últimos seis meses del salario diario integral 3.703,93 arroja la cantidad de Bs. 222.235,80. En tal sentido de conformidad con el literal d) le corresponde la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.180.386,74) que resulta de restar a la cantidad de Bs. 253.933,03 la cantidad de Bs. 73.546,29 pagada por la accionada. SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO DIARIO NORMAL REF. BV REF. UTIL. Alic. B.v. alic. Util- SALARIO INTEGRAL DIAS GARANTIA MENSUAL 29.304,24 976,81 35 40 94,97 257,68 1.329,46 15 19.941,84 27.098,20 903,27 35 40 87,82 220,34 1.211,44 0 - 27.521,92 917,40 35 40 89,19 227,29 1.233,88 0 - 29.300,86 976,70 35 40 94,96 257,62 1.329,27 15 19.939,09 27.521,92 917,40 35 40 89,19 227,29 1.233,88 0 - 27.571,10 919,04 35 40 89,35 228,10 1.236,49 0 - 28.092,15 936,40 35 40 91,04 236,80 1.264,25 15 18.963,73 26.248,97 874,97 35 40 85,07 206,75 1.166,78 0 - 28.085,69 936,19 35 40 91,02 236,70 1.263,90 0 - 26.634,10 887,80 35 40 86,31 212,86 1.186,98 15 17.804,68 26.248,97 874,97 35 40 85,07 206,75 1.166,78 0 - 28.662,37 955,41 35 40 92,89 246,52 1.294,82 0 - 29.252,61 975,09 35 40 94,80 256,77 1.326,66 15 19.899,90 76.727,77 2.557,59 35 40 248,65 1.766,55 4.572,80 0 - 78.460,48 2.615,35 35 40 254,27 1.847,24 4.716,86 0 - 75.545,50 2.518,18 35 40 244,82 1.712,53 4.475,53 15 67.133,02 80.322,60 2.677,42 35 40 260,30 1.935,96 4.873,68 0 - 82.614,84 2.753,83 35 40 267,73 2.048,03 5.069,59 0 - 76.727,77 2.557,59 35 40 248,65 1.766,55 4.572,80 15 68.591,95 45.337,37 1.511,25 35 40 146,93 616,78 2.274,96 0 - 30.786,26 1.026,21 35 40 99,77 284,40 1.410,38 0 - 30.731,66 1.024,39 35 40 99,59 283,40 1.407,38 15 21.110,66 108.958,91 3.631,96 35 40 353,11 3.562,43 7.547,50 0 - 81.927,77 2.730,93 35 40 265,51 2.014,11 5.010,54 0 - 8.222,39 274,08 - - 274,08 2 548,16 305.964,36 122 253.933,03 promedio 1.699,80 -73.546,29 - Literal 180.386,74 30 X 2 AÑOS 60 222.235,80 calculo promedio ultimos 6 meses salario integral meses salario diario integral mensual promedio jun-15 4.572,80 jul-15 2.274,96 ago-15 1.410,38 sep-15 1.407,38 oct-15 7.547,50 nov-15 5.010,54 22.223,56 total /6 3.703,93 Participación de beneficios o utilidades: En cuanto a las utilidades, pretende el accionante conforme a la cláusula 77 del ya referido Laudo Arbitral, el pago de 40 días de utilidades durante toda la relación de trabajo, que se ordena pagar la diferencia en virtud de que al efectuar la liquidación no consideró la aplicación del Laudo Arbitral que establece el pago de 40 días. La Cláusula 77 del referido Laudo Arbitral, prevé: Las empresas garantizarán a sus trabajadores amparados por el presente Laudo, la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales, las cuales les serán hechas efectivas en el transcurso de los primeros diez (10) días del mes diciembre de cada año, en el entendido que el beneficio del pago de los cuarenta (40) salarios alcanzará a los trabajadores que lleven un año ininterrumpido de servicio en la empresa. Los trabajadores que no tengan un año de servicio ininterrumpido en la empresa, percibirán la prorrata correspondiente de acuerdo a los meses completos trabajados. (…) Al efecto el mismo se calculo tomando como salario base de cálculo el salario promedio anual siguiente, por lo que se acuerda el pago de la diferencia por la cantidad de Bs. 62.511,36. 2014 2015 ENERO 27.098,20 76.727,77 FEBRERO 27.521,92 78.460,48 MARZO 29.300,86 75.545,50 ABRIL 27.521,92 80.322,60 MAYO 27.571,10 82.614,84 JUNIO 28.092,15 76.727,77 JULIO 26.248,97 45.337,37 AGOSTO 28.085,69 30.786,26 SEPTIEMBRE 26.634,10 30.731,66 OCTUBRE 26.248,97 108.958,91 NOVIEMBRE 28.662,37 81.927,77 DICIEMBRE 29.252,61 8.222,39 TOTAL EN EL AÑO 332.238,86 776.363,32 ANUAL /360 DIAS = DIARIO 922,89 2.156,56 UTILIDADES TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO /MESES FORMULA SALARIO DIARIO PROMEDIO (a) DIAS A PAGAR (b) TOTAL UTILIDAD (a*b) PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A PAGAR 12 40 días por salario promedio del ejercicio 922,89 40 36.915,43 17.333,33 19.582,10 11 40 entre 11 meses x salario promedio 2.156,56 40 86.262,59 43.333,33 42.929,26 123.178,02 60.666,66 62.511,36 VACACIONES Y BONO VACACIONAL La Cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a la relación laboral que vinculó a las partes contendientes, dispone: Las Empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelarán las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prorrata correspondiente de los meses completos trabajados. Así las cosas, al resultar aplicable el citado Laudo Arbitral, conforme a la cláusula 73 contenida en el mismo y al no haber demostrado la parte demandada el disfrute de las vacaciones salvo el período 2015, tal como lo expuso el accionante en la declaración de parte, resulta procedente que se condene a la empresa accionada a pagar al demandante 25 días de vacaciones respecto tiempo de servicio, así como 35 días de bono vacacional por cada año de servicio, aplicando el salario promedio normal del los últimos tres meses más un día por cada año de servicio de conformidad con lo establecido la cláusula 74 del referido Laudo Arbitral que arroja 2 días multiplicado por Bs. 2,462,43 arroja la cantidad de Bs. 4.924,85 para una diferencia total de Bs. 232.527,09 ue se ordena pagar Salario promedio últimos tres meses Mes 2015 septiembe 30.731,66 octubre 108.958,91 noviembre 81.927,77 diciembre - 221.618,34 221.618,34 /90 días 2.462,43 salario promedio anual / 90dias vacaciones y bono vacacional período TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO /MESES FORMULA SALARIO promedio DIARIO normal ultimos 3 meses (a) DIAS A PAGAR Laudo Arbitral 25 + 35(b) TOTAL vacaciones (a*b) PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A PAGAR 1-12-2013 a 01-12-2014 (no disfrutada) 12 60 días x ultimo salario promedio 2.462,43 60 147.745,56 18.777,78 128.967,78 01-12-2014 a 01-12-2015 12 60 x ultimo salario promedio 2.462,43 60 147.745,56 49.111,10 98.634,46 Diferencia a favor 295.491,12 67.888,88 227.602,24 Bono post vacacional 2 años 1 día x año 2.462,43 2 4.924,85 Total general 232.527,09 La suma de todos los conceptos procedentes alcanza la cantidad SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs.735.337,23) . ), a favor del ciudadano YVAN DE JESÚS NARVAEZ HERNÁNDEZ, se ordena a la empresa demandada a cancelar dicho monto. ASI SE DECLARA. Se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará un informe contentivo de las mismas al Banco Central de Venezuela considerando los siguientes parámetros: Con relación al pago de los intereses moratorios y corrección monetaria, considera necesario este Tribunal hacer mención de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita, en contra de la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia C.A., la cual indicó: (…)”los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. …Omisiss… (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes trascrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de antigüedad los cuales se calcularán mensualmente tal como lo ordena el artículo 143 en su parte infine de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, computados desde el inicio de la relación de trabajo, el hasta la finalización de la misma, tomando en cuenta las tasas de interés promedio entre la pasiva y la activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 143 eiusdem, para lo cual el Tribunal de Ejecución solicitará un informe contentivo de la misma. Así se decide. Asimismo, se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrados en el literal f) del artículo 142 y 128 eiusdem, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse sobre el monto condenado por dicho concepto, desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo de la misma, tomando como referencia la tasa activa de los seis (06) principales Bancos del País. Respecto a la corrección monetaria igual criterio debe aplicarse. Respecto a los salarios ordenados a pagar por concepto de días de descanso se tomará en cuenta los parámetros establecidos ut supra. Con relación a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral, excepto el bono de alimentación, se ordena el pago de los intereses moratorios desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo de la misma, tomando como referencia la tasa activa de los seis (06) principales Bancos del País. Así se acuerda su indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la por vacaciones judiciales, la misma será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez consignado en autos la experticia complementaria y esta esté firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual se solicitará informe al Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar la misma. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones que serán detalladas en la publicación del texto íntegro de la sentencia, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda con motivo de Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales intentada por el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, anteriormente identificados, en contra de la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A. SEGUNDO: Se condena a la entidad de trabajo MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A. pagar al demandante las diferencia los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades, horas extraordinarias, cesta ticket, días de descanso y feriados, cuyo monto arroja la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs.735.337,23) . más los intereses sobre la antigüedad, moratorios e indexación de acuerdo con los parámetros establecidos en la motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017) Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. LA JUEZA Abg. JASMIN EGLE ROSARIO EL SECRETARIO ABG. MIGUEL SUARSE En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las dos (02:00) horas de la tarde. EL SECRETARIO ABG. MIGUEL SUARSE WP11-L-2016-000081 JER.