REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 09 de mayo de 2017 207º y 158º ASUNTO: SP22-G-2016-0000153 SENTENCIA DEFINITIVA No. 038/2017 El 21 de noviembre de 2016, el abogado Wilmer Castro, titular de la cédula de identidad No. V-5.665.145, inscrito en el IPSA bajo el No. 159.870, actuando como apoderado judicial del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.236.192, interpuso ante este Órgano Jurisdiccional, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, contra el acto administrativo de efectos particulares, Resolución administrativa número 070-2016 de fecha 01/09/2016. Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 22 de noviembre de 2016, se le dio entrada al Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto y se le asignó el expediente No.- SP22-G-2016-0000153 Mediante sentencia interlocutoria Nro.- 281/2016 de fecha 28/11/2016, fue admitida la presente querella funcionarial. En fecha 29 de noviembre, se libraron las boletas de citación y notificación ordenadas en el auto de admisión, y dichas boletas fueron consignadas debidamente practicadas en fecha 05 de noviembre de 2016. En fecha 11 de enero de 2017, el Presidente del Consejo Municipal ciudadano Jesús Alexis Vivas Moncada y el Sindico Procurador del Municipio San Cristóbal abogado Juan Carlos Cardozo Atilio, otorgaron poder apud acta al abogado José Atilio Castillo Zambrano inscrito en el IPSA bajo el N° 56.228. En fecha 11 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte querellada consigno expediente administrativo del querellante constante de 38 folios útiles. En fecha 18 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte querellada consigno escrito de contestación de la demanda. En fecha 7 de febrero de 2017, fue celebrada audiencia preliminar y se dejo constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 14 de febrero de 2017, la parte querellada consigno escrito de promoción de pruebas. En fecha 15 de febrero de 2017, la representación judicial actora presento escrito de promoción de pruebas. En fecha 16 de febrero de 2017, el querellante consigno diligencia mediante la cual otorgo poder Apud acta al abogado Golmer José Vivas Lindarte, inscrito en el IPSA bajo el N° 67.009. En fecha 01 de marzo de 2017, se dicto sentencia interlocutoria N° 053/2017, respecto la admisibilidad de los medios probatorios presentados por las partes. En fecha 14 de marzo de 2017, se llevo acabo la celebración de audiencia definitiva, constatándose la presencia de ambas partes quienes expusieron sus alegatos y defensas. I DE LA COMPETENCIA La presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del Acto Administrativo emitido por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, identificado como Resolución administrativa número 070-2016 de fecha 01/09/2016,contenida en el expediente EDD-002-2016, consecuente a ello la reincorporación a sus funciones en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, con el cargo que desempeñaba (asistente administrativo I) y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la destitución hasta su efectiva reincorporación. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos las pensiones derivan del ejercicio de una relación funcionarial. En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: … Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con Competencia en el Estado Táchira, por ejercer su competencia territorial en el estado Táchira, razón por la cual, declara su competencia y así se decide. II ALEGATOS DE LAS PARTES: 1.1- Alegatos de la parte Querellante. Señaló como agraviante al Concejo Municipal de San Cristóbal, a través del acto administrativo de efectos particulares emanado por el Presidente, constante de Resolución Administrativa número 070-2016, de fecha 01 de septiembre de 2016, abdujo el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. En cuanto a los hechos destacó: .-Que fue notificado el 22/07/2016 de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra. .- Que el 29/07/2016 fue notificado de la existencia de indicios suficientes para considerarlo incurso en una causal de destitución. .- Que en fecha 02/08/2016, consigno escrito de contestación ante la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal de San Cristóbal .- Que el 10/08/2016, Consigno igualmente pruebas para sustentar su defensa. .- Que el 24/08/2016, la Abg. Elizabeth Torres Serrano en su condición de directora de la Sala jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal emitió opinión acerca de la destitución del querellante, considerando improcedente la misma. .- Que el 01/09/2016, el Sindico Procurador Municipal emitió opinión acerca de la destitución del querellante y considero procedente la misma. En consecuencia, el querellante fue notificado en esa misma fecha sobre la decisión de aplicar la medida de destitución. Denunció que la Resolución objeto del presente litigio adolece del vicio de inmotivación, lo cual incide en el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, alegó que no se tomo en consideración las pruebas promovidas y evacuadas, por lo que considera que en el procedimiento hubo silencio de prueba, por lo que no se indico cuales fueron desechados o tomados en consideración. Reitero la violación en su derecho a la defensa, encuadrando en ello el derecho a ser oído, hacerse parte, a ser notificado y los demás derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese orden denunció nuevamente el vicio de inmotivación, en relación a que el acto impugnado, no tomó en consideración los alegatos pertinentes y suficientes para configurar su defensa. Ante tal denuncia, agrego el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 02936, de fecha 20/12/2006. Asimismo arguyo vicio de desviación de poder, en la Resolución objeto del presente litigio, transcribió criterio de la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 01448 de fecha 12/07/2001, explicando que antes de producirse por medio del tramite inherente, el objetivo del mismo se utilizo para constituir a todo evento una declaración que determinase de manera forzosa su destitución. Denunció que es una retaliación basada en su condición política. Explicó que es evidente que habiéndose solicitado el pronunciamiento de la sala Jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal, según lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que una vez la misma emitió por escrito tal decisión señalando que no era procedente la destitución del querellante; sin basamento jurídico alguno, el Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal giro por oficio a la Sindicatura Municipal la solicitud de emitir un pronunciamiento respecto del caso; en consecuencia estimó que el Presidente del Concejo Municipal apartándose del orden Jurídico y demostrando abiertamente su inconformidad con la Sala Jurídica, solicitó a la Sindicatura Municipal su criterio, el cual es un órgano externo a su propia estructura organizativa en evidente violación del procedimiento legalmente establecido, ello sin tener en cuenta el pronunciamiento del órgano asesor correspondiente, lo cual desde su pensar vicia el querellado su actuación por la desviación de poder. En ese orden denuncio vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo por violación de la garantía del debido proceso denominado principio de los previos cargos contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relacionada de manera inherente con el ejercicio del derecho Constitucional a la defensa; fundamentó la existencia del mencionado vicio en virtud de que no le fueron formulados los cargos en el procedimiento sancionatorio de destitución, evidenciando de la Resolución objeto del presente procedimiento razones que conllevaron a la destitución, las cuales no fueron notificadas en la oportunidad procesal correspondiente que afirma era mediante escrito de formulación de cargos. Explicó el principio de los previos cargos establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiriendo que trata todos los elementos objetivos y subjetivos que integran el procedimiento administrativo sancionador y que la ausencia de cualquiera de ellos constituiría una clara violación a la garantía constitucional analizada, asimismo enfatizó que la ausencia de tal requisito violenta su derecho a la defensa de ante manos pues solo conociendo los cargos que se le imputan podrá realizar una defensa acorde. Manifestó vicio en el procedimiento constitutivo del acto administrativo por imputación genérica o ambigua que afecta de manera directa al debido proceso y el derecho a la defensa. Que fue imputado por estar presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el ordinal 6 del artículo 86, de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, específicamente falta de probidad. Aseveró que la administración nunca le indicó cual fue la conducta realizada que configuró la falta de probidad por la cual se acordó su destitución, razón por la cual reflexiona que se encuentra en una situación de indefensión y minusvalía jurídica. Asimismo denunció el vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo, por violación de la garantía al debido proceso denominada principio de los previos cargos, contenido en el artículo 49 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicó que las razones que conllevaron a la destitución incluyo elementos que no le había sido notificados en la oportunidad procesal de la formulación de cargos, señaló como tal elemento el hecho de haber consignado una constancia supuestamente falsa, y que tal consignación se realizó con la intención de obtener un beneficio económico del Consejo Municipal, con base en la normativa entre los trabajadores y el Consejo Municipal. Señalo como instrumento en que fundamenta su pretensión, el expediente administrativo, N° EDD-002-2016. Solicitó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos administrativos de la providencia administrativa impugnada señalo los requisitos establecidos para la solicitud de la cautelar y por ultimo solicito, se declare la nulidad de la resolución administrativa numero 070-2016 de fecha 01/09/2016 contenida en el expediente EDD-002-2016, emanada del Consejo Municipal de San Cristóbal, consecuente a ello la reincorporación a sus funciones en el Concejo Municipal de San Cristóbal, con el cargo que desempeñaba (asistente administrativo I) y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la destitución hasta su efectiva reincorporación. 1.2- Alegatos de la parte Querellada. Negó, rechazó y contradijo la denuncia formulada por, vicios de inmotivación contra la Resolución N°070-2016 de fecha 1/09/2016, como consecuencia del silenció de prueba por parte del Concejo Municipal, razón por la cual refirió del silencio de prueba aducido por la querellante, que consta en la parte motiva de la Resolución de destitución N° 070-2016, por comunicado emanado de la Universidad Católica del Táchira, que la constancia de estudio del querellante no fue elaborada por el Decanato de Investigación y Postgrado de esa casa de estudios, refiriéndose así a la falsificación de un documento y que por tal razón se aperturó el procedimiento de destitución al querellante enmarcado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Afirma que no puede ser atacada la Resolución objeto del presente recurso, por vicios de inmotivación, y solicito que la misma sea declarada sin lugar. Negó, rechazó y contradijo la denuncia por inmotivación que incide de forma directa en el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que la motivación es la expresión escrita de los motivos del acto administrativo (hechos y fundamentos legales); Señaló que tal motivación debe ser sucinta y transcribió doctrina del Dr. Hildegard Rondón de Sanso. Respecto de la motivación, afirmo que es suficiente que la administración exprese de manera razonada los motivos de hecho y de derecho sin que ello constituya el vicio de inmotivación por lo que asevera que no da lugar al petitorio de la querellante. Negó, rechazó y contradijo la denuncia de vicio por desviación de poder, argumentó que el querellante fundamentó el vicio aduciendo que habiéndose solicitado el pronunciamiento de Sala Jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal, el Presidente del Concejo haya solicitado a la Sindicatura emitir opinión Jurídica respecto del caso. Destacó respecto de ello que tal solicitud se encuentra ajustada a derecho, debido a que la opinión de la Sala Jurídica del Concejo no es de carácter vinculante, y que aunado a ello entre las funciones del Sindico Procurador se encuentra asistir y asesorar jurídicamente al Alcalde y al Concejo cuando así sea requerido, en consecuencia el Concejo decidió acogerse al informe realizado por el Sindico, y afirma no haber incurrido en vicio de desviación de poder. Negó, rechazó y contradijo la denuncia por vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo por violación de la garantía del debido proceso, denominada principio de los previos cargos contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, relacionada directamente con el ejercicio constitucional del derecho a la defensa, en ese orden descargo que el mismo querellante en su escrito libelar relato una serie detallada de hechos y actuaciones, en el cual se evidencia que si tiene conocimiento del hecho ocurrido y por el cual fue abierto el procedimiento de destitución, además se tiene que existe un procedimiento administrativo disciplinario del cual fue debidamente notificado, tuvo acceso al expediente y realizó su respectiva defensa. Negó, rechazó y contradijo la denuncia por vicio de procedimiento constitutivo del acto administrativo por imputación genérica o ambigua, en relación a tal denuncia descargo que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86, prevé Las causales de destitución del funcionario público, y que en el numeral 6 contiene como una de ellas la falta de de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o intereses del órgano o ente de la administración pública. Por lo que expresó en defensa de su representado que una vez revisada la información emitida por el Decanato de Investigación y Postgrado de la Universidad Católica del Táchira se corroboró que la constancia de estudios presentada por el querellante no fue elaborada por el Decanato de Investigación y Postgrado de esa casa de estudio, en consecuencia resaltó fue esa la motivación para considerar incursa a la querellante en la causal de destitución específicamente por falta de probidad. Finalmente solicitó que la querella interpuesta sea declarada sin lugar. IV CÚMULO PROBATORIO De la parte querellante: 1.- Copias certificadas del escrito probatorio presentado ante el Concejo Municipal en el procedimiento de destitución, (folios 31 al 37) constantes de: a.- Informe médico del ciudadano Kevin Ortiz, de fecha 11/07/2016, suscrito por el doctor Yimber Matos. b.- Informe médico de egreso del ciudadano Kevin Ortiz, de fecha 14/07/2016, suscrito por el doctor Yimber Matos. c.- Indicaciones médicas, suscritas por el doctor Yimber Matos. d.- Constancia de estudios, emitida por el Vicerrectorado Académico Decanato De Investigación Y Postgrado, Dr Rina Mazuera Arias. e.- Copia simple del acta de aprobación del título de trabajo especial de grado para optar al título de especialista en relación en relaciones económicas internacionales, emitido por la Universidad Católica del Táchira. f.- Reposo médico suscrito por el doctor Yimber Matos, del ciudadano Kevin Ortiz. g.- Copia del acta de notificación de aprobación del tutor, a los fines del desarrollo del trabajo especial de grado, emitido por la Universidad Católica del Táchira. 2.- Copia certificada de escrito de defensa de fecha 02/08/2016, presentado por el ciudadano Kevin Ortiz. Folios 39 y 40. 3.- Copia certificada de comunicación suscrita por la ciudadana Jessica Karina Nariño, (funcionaria instructora), dirigida a la Directora de la Sala Jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal de fecha 16/08/2016. Folio 28. 4.- Copia certificada de comunicación, suscrita por la abogada Elizabeth Torres Serrano, constante de decisión de la Sala Jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal. Folios 25 al 27. 5.- Copia certificada del oficio N° 481 /2016, emanado del Sindico Procurador Municipal de San Cristóbal, de fecha 01/01/2016, que remite decisión respecto la destitución del ciudadano Kevin Ortiz, dirigido al Presidente del Concejo Municipal de san Cristóbal. Folios 20 al 24. 6.- Copia certificada de escrito de formulación de cargos, dirigida al ciudadano Kevin Ortiz, de fecha 01/09/2016. Folios 17 al 19. 7.- Copia certificada de Resolución N°070-2016, de fecha 21/09/2016. Marcada “B”. Folio 13. De la parte querellada: 1.- Copia certificada de Constancia de estudio, del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, titular de la cedula de identidad N° V-19.236.192. Emanada del Vicerrectorado Académico, Decanato De Investigación Y Postgrado Marcada “A”. Folio 52. 2.- Copia certificada de informe, suscrito por la decana de investigación y postgrado de la Universidad Católica del Táchira, en respuesta del oficio N° GTH-093-2016. Macado “B”. Folios 53 y 54. 3.- Expediente administrativo del Ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, titular de la cedula de identidad N° V-19.236.192, constante de 38 folios útiles. Visto los instrumentos identificados con los Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la parte querellante y 1, 2 y 3 de la parte querellada; se les concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Árbitro Jurisdiccional resolver sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, contra el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe en dilucidar, si el procedimiento de destitución ejecutado por la parte querellada como administración pública fue el correspondiente, con el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o existen los vicios denunciados por el querellante. DE LOS ALEGATOS DE VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO La Resolución objeto del presente litigio adolece del vicio de inmotivación, lo cual incide en el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, alegó que no se tomo en consideración las pruebas promovidas y evacuadas, por lo que considera que en el procedimiento hubo silencio de prueba, por lo que no se indico cuales fueron desechados o tomados en consideración. Reitero la violación en su derecho a la defensa, encuadrando en ello el derecho a ser oído, hacerse parte, a ser notificado y los demás derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese orden denunció nuevamente el vicio de inmotivación, en relación a que el acto impugnado, no tomó en consideración los alegatos pertinentes y suficientes para configurar su defensa. Por otra parte alega el querellante, la violación del procedimiento legalmente establecido, reitera la violación del debido proceso por vulneración del derecho Constitucional a la defensa; en virtud de que no le fueron formulados los cargos en el procedimiento sancionatorio de destitución, evidenciando de la Resolución objeto del presente procedimiento razones que conllevaron a la destitución, las cuales no fueron notificadas en la oportunidad procesal correspondiente que afirma era mediante escrito de formulación de cargos. Manifestó vicio en el procedimiento constitutivo del acto administrativo por imputación genérica o ambigua que afecta de manera directa al debido proceso y el derecho a la defensa, aseveró que la administración nunca le indicó cual fue la conducta realizada que configuró la falta de probidad por la cual se acordó su destitución, razón por la cual reflexiona que se encuentra en una situación de indefensión y minusvalía jurídica, todas estas denuncia pueden ser enmarcadas como vulneración del debido proceso. En cuanto al debido proceso la jurisprudencia patria y de manera especifica la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 24 de enero del año dos mil once (2011). Exp. Nº AP42-R-2010-001244, estableció lo siguiente: “… En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento. Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…” Del criterio jurisprudencial en parte transcrito se determina que el debido proceso es un derecho inherente a la persona humana, que implica a su vez el pleno ejercicio del derecho a la defensa, y que debe ser respetado de manera expresa en sede administrativa, en todo procedimiento administrativo. asimismo, el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. En ese orden del procedimiento llevado en sede administrativa se desprende lo siguiente: Auto de apertura, realizado por la Lcda. Jessica Karina Nariño, en fecha 20/07/2016. (F 07). Notificación dirigida al ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, de fecha 20/07/2016.- (F 09) Notificación dirigida al ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, de fecha 29/07/2016.- (F 12). Escrito de defensa o descargo del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita. (F 22). Auto de clausura del lapso de descargo, otorgado al funcionario Kevin Alfonso Ortiz Angarita para ejercer su defensa. (F 15). Escrito de promoción y evacuación de pruebas presentado por el ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, en fecha 10/08/2016.(F 16 al 24). Comunicación suscrita por la Lcda. Jessica Nariño dirigida a la Sala Jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal, de fecha 16/08/2016, contenida remisión del expediente del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita. (F 25). Informe suscrito por la Sala Jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal, dirigido a la Lcda. Jessica Nariño, respecto de la decisión en el caso del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita.(28 al 26) Pronunciamiento del Sindico Procurador Municipal, respecto del expediente disciplinario de destitución abierto contra el ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita. (F 33 al 29). Resolución N° 070-2016 que resolvió la destitución del cargo del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita como asistente administrativo I. (F 36 al 34). En ese orden considera este Tribunal menester dejar sentado lo establecido en la Carta Magna por nuestro legislador en cuanto al debido proceso en su artículo 49: Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. Verificadas las actuaciones llevadas en el procedimiento administrativo realizado contra el querellante y visto lo establecido el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la normativa constitucional este Juzgador considera preciso realizar las siguientes observaciones: El procedimiento administrativo disciplinario de destitución cumplió con todas y cada una de las fases exigidas por la Ley, ello es, se dio la orden de iniciar la averiguación administrativa, se designó una funcionara instructora de la investigación, se dio apertura a la investigación, se notificó de manera personal al funcionario investigado del acto de apertura de la investigación, el funcionario investigado pudo acceder al expediente y solicitar copias de todas las actuaciones, presentó escrito de descargos y consignó pruebas a su favor, existe opinión jurídica relacionada con el caso, tanto por la Sala Jurídica del Concejo Municipal, como por la Sindicatura Municipal del Municipio San Cristóbal, y luego existe la Resolución de destitución emitida por el Presidente del Concejo Municipal, decisión que fue notificada al funcionario investigado, y luego el referido funcionario pudo acudir a la vía contenciosa administrativa a defender sus derechos e intereses, en tal razón, en cuanto al procedimiento se cumplieron las fases y etapas previstas en la Ley. Ahora bien, determina este Juzgador varios aspectos a ser analizados: PRIMERO: El acto de formulación de cargos (folio 12 expediente administrativo) se hace de manera muy genérica, situación que puede vulnerar el derecho a la defensa, específicamente, se señala: “… para averiguar por los hechos relacionados a la consignación de una constancia de estudios supuestamente falsa, con el fin de obtener de este Concejo Municipal, el beneficio económico que por este concepto se establece en la cláusula quinta del acta convenio suscrita entre los trabajadores y el concejo municipal de san Cristóbal, de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública….Por considerarlo incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: “Falta de probidad, Vías de Hecho, Injuria Insubordinación Conducta Inmoral en el Trabajo o acto lesivo al buen nombre a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…” Como se puede evidenciar el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece varios supuestos de conducta que pueden dar origen a la destitución, a saber: .- Falta de probidad, requiere la comprobación de una conducta antiética, no acorde con el comportamiento de un funcionario público, la probidad requiere actuar con rectitud, honradez en el obrar. .- Vías de Hecho, Son actuaciones sin ningún tipo de procedimiento previo actuaciones materiales con abuso de poder. .- Injuria, comporta realizar afirmaciones falsas en contra de personas con el ánimo de causar daño. .- Insubordinación, comporta el no cumplimiento de una orden jerárquica emanada por escrito en el cumplimiento de sus funciones. .- Conducta Inmoral en el Trabajo, comporta realizar actuaciones que atentan contra la moral en el sitio de trabajo. .- Acto lesivo al buen nombre de la Institución, comporta realizar actuaciones en nombre de una Institución y con esas actuaciones se genera daño al buen nombre del órgano o Institución. De lo antes señalado en el escrito de formulación de cargos no se estableció de manera expresa, cual es la causal de destitución o cual fue la conducta especifica en que incurrió el funcionario investigado, por lo tanto se realizó una formulación de cargos genéricas, lo que vulnera el derecho a la defensa, motivado a que la persona investigada tiene derecho a saber expresamente los cargos que se le imputan y así poder ejercer debidamente su defensa. SEGUNDO: De la revisión de la opinión Jurídica emitida por la Sindicatura Municipal del Municipio San Cristóbal, y luego de la revisión de la Resolución de destitución emitida por el Presidente del Concejo Municipal, se determina que no fueron apreciadas, ni valorados los alegatos presentados por el funcionario investigado en el escrito de descargo, así como tampoco consta que las pruebas presentadas por el funcionario investigado hubiesen sido apreciadas o valoradas, ya sea para ser tomadas en cuanta o haber sido desechas. Específicamente, no existe ningún pronunciamiento sobre las notificaciones emitidas por la Universidad Católica del Táchira, Vicerrectorado Académico, Decanato de Investigación y Postgrado, donde señalan que el ciudadano Kevin Alfonso Ortíz Angarita, le fue aprobado tutor para el trabajo de grado, así como se le aprobó el título del trabajo “Transacciones Comerciales desde Cúcuta-Colombia hacia Táchira-Venezuela en el contexto del control cambiario como política monetaria venezolana”; además no se valoró la constancia donde se señala que el ciudadano Kevin Alfonso Ortíz Angarita culminó la escolaridad y le falta la presentación y aprobación del trabajo de grado que es requisito para la obtención del título (folios 16, 17, 18 expediente administrativo), dichas pruebas no fueron valoradas, ni en la opinión Jurídica emitida por la Sindicatura Municipal del Municipio San Cristóbal, ni en la Resolución de destitución emitida por el Presidente del Concejo Municipal, lo cual evidencia un evidente silencio de prueba, así como no existe pronunciamiento en cuanto a los descargos presentados por el funcionario investigado. En el Acto de destitución se debe señalar de manera expresa, los alegatos presentados por el funcionario investigado y las pruebas presentadas, y establecer cual es su valoración, los motivos por los cuales no se aprecian o se rechazan, situación que no ocurrió en el caso de autos produciéndose la no valoración de alegatos de defensa y el silencio de prueba. TERCERO: En el auto de apertura del expediente, así como en la opinión jurídica emitida por la Sindicatura Municipal relacionada con el asunto, se señala que el funcionario investigado consignó una constancia de estudio falsa, con el fin de obtener del Concejo Municipal un Beneficio Económico, derivada del acta convenio suscrita entre los trabajadores y el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, ahora bien, en el expediente administrativo, así como en las pruebas aportadas por la parte querellada no se evidencia que se hubiese realizado el pago de un beneficio económico derivado de la presentación de la referida constancia de estudio, no existe prueba que se hubiese realizado pago alguno y que se hubiese lesionado el patrimonio del Concejo Municipal. Además en la opinión jurídica emitida por la Sindicatura Municipal relacionada con el asunto, señala que con la actuación del funcionario investigado, también lo encuentra incurso en la comisión del delito de USO DE CERTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción, con respecto a esta afirmación, determina este Juzgador que no es competencia de la Sindicatura Municipal determinar si un funcionario público cometió o no un delito, pues esto es competencia exclusiva del Ministerio Público y de los Jueces Penales, por lo tanto, se emite una opinión jurídica excediendo de sus competencias. CUARTO: En cuanto a la supuesta constancia de estudio falsa, este Juzgador determina que su falsedad no ha sido determinada por el órgano competente, además que las autoridades de la Universidad Católica informan que el funcionario investigado es estudiante de postgrado, que esta en espera de presentación y aprobación de trabajo de grado, en consecuencia, se demuestra que es estudiante de postgrado de la citada Universidad, para el momento en que se sucedieron los hechos. CONSIDERACIÓN DE OFICIO Aun cuando no fue alegado por la parte querellante, debe este Juzgador hacer señalamiento en cuanto a la competencia del Presidente del Concejo Municipal para emitir actos administrativos de destitución, al respecto, se señala que en la Resolución N° 070-2016 de fecha 01/09/2016, dictado por el Concejo Municipal De San Cristóbal Estado Táchira, en uno de sus considerandos se establece lo siguiente: CONSIDERANDO Que el Presidente del Concejo Municipal es la máxima autoridad del órgano Legislativo Municipal y ejerce su representación legal, y en consecuencia, es a quien le corresponde en materia de administración del cuerpo edilicio municipal, “decidir los procedimientos disciplinarios de destitución”… Ante esta situación este Juzgador al revisar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto a la máxima autoridad jerárquica del Concejo Municipal y manejo de personal establece lo siguiente: Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir de conformidad con los procedimientos establecidos… Artículo.- Corresponde al Presidente o Presidenta del Concejo Municipal las atribuciones siguientes: 2.- Dirigir el debate y los demás aspectos relacionados con el funcionamiento del Concejo Municipal y de sus órganos, cuando no estén atribuidos expresamente al pleno. De los artículos en parte transcrito se determina, que el Concejo Municipal es un órgano colegiado, y las decisiones se toman en plenaria del Concejo Municipal, y la materia de personal en cuanto a su decisión le corresponde de manera exclusiva a la plenaria del Concejo Municipal y no a su Presidente, a excepción que la plenaria mediante Acuerdo debidamente motivado, escrito, discutido y aprobado en sesión del concejo Municipal, acuerde delegar las funciones en materia de administración de personal al Presidente del ente Legislativo. En el caso de autos no consta que hubiese sido consignado como prueba, ni en el expediente administrativo el Acuerdo donde la plenaria le delega al Presidente del Concejo Municipal la facultad prevista en el artículo 95, numeral 2, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente la facualtad de Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir de conformidad con los procedimientos establecidos… Por lo tanto, el Presidente del Concejo Municipal no tenía la competencia de manera autónoma para emanar el acto de destitución, configurándose el vicio de incompetencia en la toma de la decisión de la destitución. En consideración de todo lo antes expuesto, Considera este Juzgador que el procedimiento disciplinario de destitución llevado a cabo en contra de la querellante, no cumplió los parámetros del debido proceso, asimismo hubo violación al derecho a la defensa del querellante, por cuanto no se realizo la formulación de cargos de manera especifica, por lo que al momento de realizar su defensa el recurrente se encontraba en un procedimiento de acusación abierto que no fijo de manera expresa los cargos tal como se encuentra establecido en el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo así, considera que el recurrente no podía desvirtuar de forma correcta los cargos imputados pues no existió una relación detallada de los mismos. En ese sentido, estima este jurisdicente que el procedimiento disciplinario de destitución no fue debidamente practicado y se encuentra viciado por faltar la fijación de los cargos, la cual debió ser realizada posteriormente a la notificación. Igualmente encuentre este Juzgador que se produjo vicio de incompetencia manifiesta. En consecuencia de lo antes expuesto considera este juzgador que al encontrarse viciado el procedimiento disciplinario de destitución, es decir que no se cumplieron cabalmente los pasos establecido en la Ley de forma correspondiente, se hace inoficioso pronunciarse sobre otros aspectos denunciados, por lo tanto, el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita contra del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, Debe Ser Declarado Con Lugar. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Kevin Alfonso Ortiz Angarita, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.236.192, contra El Concejo Municipal De San Cristóbal Estado Táchira. SEGUNDO: Se declara la Nulidad del acto administrativo, de destitución del cargo de Asistente Administrativo I, contenido en la Resolución N°070-2016 de fecha 01/09/2016, dictado por el Concejo Municipal De San Cristóbal Estado Táchira. TERCERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, la reincorporación del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita al cargo que desempeñaba como asistente administrativo I. CUARTO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, el pago de los salarios dejados de percibir, y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el acto de retiro hasta la emisión de la presente sentencia. QUINTO: Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a fin de que se practique el pago de los salarios y remuneraciones correspondientes a la querellante. SEXTO: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los nueve días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez, Dr. José Gregorio Morales Rincón El Secretario, Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (03:00 P.m.) El Secretario, Abg. Abg. Ángel Daniel. ASUNTO: SE22-G-2016-000153.