REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Año. 207º y 158º ASUNTO WP11-R-2017-000011 Asunto Principal: WP11-L-2014-000199 SENTENCIA DEFINITIVA -I- LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: Rubén Rodríguez Fragoza, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. V-13.671.319. APODERADOS JUDICIALES: María Teresa Brito, José Ramón Solórzano, Domingo Brito y Sonia Fernandes, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 76.065, 39.055, 244.944 y 57.815, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Entidad de Trabajo, INVERSIONES 6967655343, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil del estado Vargas, en fecha 13 de junio de 2011, bajo el número 37, Tomo 29-A. APODERADA JUDICIAL: Aracelis Garfido Medina, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.748. MOTIVO: Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. -II- SINTESIS DE LA LITIS Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto, por la profesional del derecho, Aracelis Garfido Medina, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, por una parte y por la otra Domingo Brito, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha tres (03) de marzo de 2017.- Fueron recibidas las actuaciones por este Tribunal, en fecha catorce (14) de marzo de 2017; luego se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el día jueves veintisiete (27) de abril de 2017; oportunidad en la cual asistieron los apoderados judiciales de la parte actora y recurrente, así como la apoderada judicial de la entidad de trabajo demandada; luego de haber expuesto los fundamentos de su Recurso, se difirió el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo para el día viernes cinco (05) de mayo de 2017; dictándose en dicha fecha, tal como consta, en la video grabación de la audiencia y la respectiva Acta.- -III- CONTROVERSIA La parte demandante y recurrente, en la Audiencia oral y pública expuso los fundamentos de su Recurso en los siguientes términos: “ …el motivo de la apelación de nosotros es algo muy sencillo y se basa en un solo punto, se basa en el error que incurre la juez al valorar la prueba de informes en el folio 31, de la sentencia, donde señala que se procede al cálculo del salario de los trabajadores y el diez por ciento (10%) del salario del diez por ciento (10%) de las ventas sobre la prueba de informe que consta en los folios setenta y cuatro (74) y noventa y ocho (98) del expediente, esos folios 74 y 98 lo que traen es una copia de las declaraciones de impuesto del valor agregado de la empresa demandada, en esa planilla de declaración de impuesto del valor agregado, en la parte de ingresos, vemos ventas no gravadas y ventas gravadas, las ventas no gravadas de acuerdo a lo que se determinó en el iter del juicio, se corresponden con el diez por ciento (10%), de lo que cobra la empresa por concepto servicios a los comensales, y las ventas gravadas es el valor bruto de la venta de los productos de las comidas, de lo que vende la empresa del restaurante, ahora bien, vemos que hay una gran variedad entre el monto de ventas gravadas y ventas no gravadas, porque en oportunidades cuando se lleva esa comida para llevar, esa comida no tenía venta o tenia ventas, no tenía el recargo del diez por ciento, porque no tenía el servicio de comida en la mesa, … entre las ventas gravadas y las ventas no gravadas, pues bien, la juez toma las ventas no grabadas por poner un ejemplo de las planillas, la primera planilla dice que la venta de ese mes fue un millón cuatrocientos y pico, y las ventas gravadas, dice que fueron ciento cuarenta y pico mil de bolívares más o menos el diez por ciento de ese monto, pero cuando la juez va a calcular el salario, sobre las ventas no gravadas que se corresponden con el diez por ciento del servicio, vuelve a calcular de nuevo el diez por ciento, lo cual está reduciendo ese diez por ciento en realidad a un uno (01) por ciento, porque está calculando el diez por ciento del diez por ciento, al hacer eso obviamente que le baja el salario al trabajador y cuando toma como valor referencial para calcular la propina dice que la propina va a ser más o menos la mitad del diez por ciento, me explico mejor, si en una factura un comensal, porque inclusive hay un detalle muy sutil en una de las pruebas, en la prueba de experticia que consta en un auto si en una factura que el servicio del comensal fue de cincuenta mil bolívares, … para llegar a esos cincuenta mil bolívares es aproximadamente cuatro mil quinientos o cuatro mil y pico era ventas no gravadas, que era el diez por ciento del servicio y los otros cuarenta y tantos mil de bolívares para pagar los cincuenta mil bolívares, era que si la comida, la bebida, todos los servicios que se prestaban para que las personas disfrutaran del servicio del restaurant, entonces cuando se hace la declaración de impuestos sobre el valor agregado, obviamente va a pagar el valor agregado sobre el diez por ciento que es lo que le toca a los mesoneros, declaradas ventas no gravadas porque así lo hace el reporte (z) de la caja diariamente, ventas no gravadas un monto y ventas gravadas otro monto, las ventas no gravadas, vuelvo y repito es el diez por ciento de lo que todos los días se cobraba en el restaurante y sobre ese diez por ciento es que se calculaba el salario variable del trabajador, cuando la juez estima el salario del trabajador, y a su vez esas ventas están gravadas en sí, el monto completo ese diez por ciento, vuelve a calcular el diez por ciento, cuando la valoración correcta hubiese sido, tomar el monto completo y sobre ese monto completo calcular en base al sistema de puntos, como esta explicado en el libelo de la demanda que en este caso, mi trabajador le correspondían cinco puntos sobre las ventas, calcular el salario del trabajador la parte valorada, cuando reduce esa venta no gravada y le vuelve a calcular el diez por ciento, en realidad lo que le está dando al trabajador es un sistema de puntos de un uno por ciento de la venta total del mes de esta empresa, una empresa que está ubicada en el aeropuerto, donde hay un alto tráfico de comensales, casi que imposible pensar, puedo decir, que vendió durante todo el mes ciento cuarenta mil bolívares, ochenta mil bolívares, treinta mil bolívares, porque ni si quiera ese monto alcanzará para pagar toda la máquina de la empresa, cuando hablamos de la ventas gravadas, si vemos que le saca un millón cuatrocientos, un millón trescientos, un millón ochocientos y esos montos si corresponden con los que deben dar los gastos de la empresa, para pagar todo lo que es alquiler, concesión, nómina y luz, y otra serie de gastos, entonces solicitamos por haber incurrido un error en la apreciación de las pruebas de informe que se proceda hacer el reajuste del salario variable de nuestro representado y en consecuencia dado que la sentencia este siguiendo más o menos las orientaciones del Tribunal Supremo de Justicia que dice que la propina es más o menos de la mitad de lo que corresponde por diez por ciento, también se haga el reajuste de lo que corresponde a nuestro representado por concepto de propina y al hacer estos reajustes salariales se haga el reajuste de todos los conceptos demandados, como prestaciones, vacaciones, bono vacacional, diferencia de utilidades y todos los conceptos demandados en el libelo de la demanda.” De igual forma, la parte demandada y también recurrente, en la Audiencia oral y pública expuso los fundamentos de su Recurso en los siguientes términos: “… la apelación de esta representación se circunscribe a tres puntos, el punto del salario que sentencia señala, el punto de despido justificado que también acuerda la sentencia del tres (03) de marzo de 2017, y el punto del pago de las utilidades, cuando en la sentencia acuerda el pago de las utilidades lo acuerda en base a sesenta días y consta en el expediente en el folio 186 de la segunda pieza, que mi representado pagaba treinta días, hubo una mala interpretación puesto que hay hechos probatorios suficientes en el expediente que demuestran el pago a la vez de treinta días y no de sesenta como obviamente lo hace el a-quo de su sentencia, en cuanto a despido justificado estamos frente a tres supuestos, el primer supuesto que establece la sentencia establece que el trabajador es despedido, inicia todo su procedimiento de reenganche, se reengancha luego se retira de acuerdo al artículo 82, lo cual fue extemporáneo porque lo hace vencido los treinta días; tenemos un segundo supuesto, en la sentencia apelada, y es que el trabajador señala o quiere probar con una carta que fue retirado, que se retira justificadamente porque según a su decir mi representada había de dejado de cancelarle el diez por ciento. Ahora bien, si revisamos el libelo de la demanda, la parte actora en su libelo nunca señalo el motivo del retiro justificado, no se puede probar lo que no se ha alegado, en consecuencia, considera esta representación que no hay retiro justificado, adicionalmente señala la sentencia que esta representación alega un hecho nuevo al decir que el trabajador se retiró, si revisamos el expediente y revisamos el CD de la audiencia de juicio, nos percatamos que las partes están de acuerdo que el trabajador no compareció, no asistió, él se retiró del trabajo, y si las partes están de acuerdo no hay controversia en el hecho de que el trabajador no laboro más, entonces el juez no puede decidir sobre lo que ya no es un hecho controvertido, el trabajador no compareció, ante tal evento mi representada había procedido con un procedimiento de calificación que lamentablemente para el momento de la audiencia no pudo certificar, es un documento público y de conformidad con el código de procedimiento civil, aplicable correctamente por el artículo 11, de ley orgánica procesal del trabajo, que puedo consignar en este acto si esta superioridad lo permite. Por último, tenemos el tema del salario, la parte actora demanda y dice en su libelo de la demanda que su representado tenía un salario base compuesto por una parte fija que es el que estableció el ejecutivo nacional, y la otra parte era compuesto por un diez por ciento y una propina, esta representación reconoce y admitió como consta en la contestación, la existencia de ese salario en cuanto a la parte fija decretada por el ejecutivo nacional y la propina, y en toda la parte probatoria, negó rechazó y contradijo la existencia o el pago por parte de mi representada de ese diez por ciento, considero que hay una falta de aplicación del artículo 119 y el artículo 102 y todos los artículos referentes al salario, ¿por qué?, porque el juez como conocedor del derechos no pudo determinar que estaba en presencia de un salario variable, esta representación considera que estamos en presencia de un salario fluctuante, un salario que no es constante, que además no depende de la fuerza del trabajador, depende de un colectivo, cual es el típico método de un salario variable el de una comisión, que su comisión de que depende, de su esfuerzo único de trabajo, si es un salario fluctuante no hay repercusión en los días de descanso, los sábados y domingos, por lo tanto, no puede ser mi representada condenada a pagar dicho concepto; adicionalmente, considero que la parte actora que demanda el diez por ciento no lo va a probar en todo el debate procesal que mi representada pagara el diez por ciento, esta representación en base a la buena fe, y para demostrar que efectivamente no se pagaba el diez por ciento promovió una prueba efectiva, una prueba que es contradictoria y que considero que se puede el juez apartar de la misma, tan contradictoria que la juez de oficio solicitó una aclaratoria, que se puede dar la aclaratoria, pero a solicitud de las partes, por lo tanto mi representación solicitó la revocatoria por contrario imperio. Si revisamos el expediente, el experto comienza, con un tema de que es propina, luego lo trata como que es exceso, pero no termina de aclarar real que es exceso, por lo tanto no hay elementos probatorios suficientes para determinar que mi representada cancelaba ese diez por ciento, y como si fuera poco y para terminar, si revisamos efectivamente ese informe de la experticia vemos que lo realiza un asistente administrativo, que para esta representación ¿es un asistente administrativo es la persona idónea para realizar la experticia?, en consecuencia solicito que mi apelación sea declarada con lugar.” -IV- “THEMA DECIDENDUM” Vista la Apelación interpuesta por la representación judicial de ambas partes, deviene necesario para esta superioridad, dejar establecido, conforme al Principio de la Non Reformatio in Peius, el cual es una garantía procesal constitucional cuya inobservancia afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa en juicio, por estar implícita en nuestro texto constitucional, queda delimitada la competencia de esta alzada para analizar, revisar y resolver el recurso interpuesto, solo en cuanto a los aspectos que fueron expuestos por los recurrentes en la Audiencia Oral y Pública; toda vez que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable para el apelante, y por lo tanto esta alzada no podrá enmendar la decisión recurrida en la parte que no fue objeto del Recurso; habida cuenta que su finalidad es aquella de asegurar el ejercicio del derecho de defensa del apelante; y es una manifestación del principio de congruencia de los fallos, asimismo constituye un límite a la competencia de este juzgador al quedar delimitada su actividad decisoria, tanto subjetiva como objetivamente, por los fundamentos de la apelación, lo cual se soporta en el contenido del aforismo “Tantum apellatum quantum devolutum”. Así se establece. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia Nº. 386, de fecha cuatro (04) de mayo de 2004; caso: “Cerámicas Carabobo S.A.C.A.”; estableció, sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum, lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” De igual forma, la Sala de Casación Social dejó establecido, en relación al alcance del Recurso de Apelación en materia laboral, en su Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de 2008; caso: “PRODUCTOS EFE , S.A.”; la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en la Sentencia N°. 1586, de fecha dieciocho (18) de julio de 2007; en la que se indica, que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias, el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación; señalando lo siguiente: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…). (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”. (Subrayado de este Tribunal)”. Con fundamento en lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, en resguardo de los intereses de los recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse, sobre los puntos apelados, es decir, revisar la procedencia o no de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha catorce (14) de diciembre de 2016; en cuanto a los puntos señalados por la parte actora recurrente en la audiencia oral y pública como fundamentos de su apelación, vale decir, verificar si el A.-quo, calculó correctamente el concepto del diez por ciento (10%) sobre las ventas gravadas, y si efectivamente, las ventas no gravadas de acuerdo a lo que se determinó en el juicio, se corresponden con el diez por ciento (10%), de lo que cobra la empresa por concepto servicios a los comensales, y las ventas gravadas al valor bruto de las ventas de los productos, de las comidas, de lo que vende el Restaurante. De igual forma, verificar la procedencia o no, del reajuste del salario variable del trabajador considerando que la propina es más o menos de la mitad de lo que corresponde por diez por ciento; así como también el reajuste de lo que le corresponde por concepto de propina y consecuencialmente, el reajuste de todos los conceptos demandados, como prestaciones, vacaciones, bono vacacional, diferencia de utilidades y todos los conceptos demandados en el libelo de la demanda.- En cuanto a lo solicitado por la parte demandada y también recurrente, verificar la procedencia o improcedencia, del punto del salario que la sentencia señala, vale decir, determinar la modalidad del salario que devengó el trabajador; de igual forma, determinar la naturaleza de la terminación de la relación de trabajo, así como la procedencia de la indemnización que prevé el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadora; y finalmente, determinar cuántos días efectivamente pagaba la entidad de trabajo por conceptos de utilidades; esto es, si pagaba treinta (30) o sesenta (60) días. Así se establece.- -V- DEL FALLO RECURRIDO El Juzgado a-quo en las consideraciones para decidir, señaló: …omissis… LIMITES DE LA CONTROVERSIA PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE: La representación judicial de la parte accionante adujo que su representado en fecha 1° de julio de 2012 comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos desempeñando el cargo de mesonero en la empresa Inversiones 6967655343, C.A., (Restaurante Fórmula Uno). Que la jornada del trabajador estaba comprendida de 11 am a 9 pm, hasta el 31 de diciembre de 2013, desde los días viernes a martes, es decir, libraba miércoles y jueves, y desde el mes de enero de 2014 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, con el mismo horario desde los días lunes a viernes, librando los días sábado y domingos. Que el salario devengado por su representado estaba constituido por una parte fija y la otra variable, el cual la parte fija corresponde al salario mínimo establecido en Gaceta Oficial, más los recargos por días feriados trabajados y bono nocturno y la parte variable estaba compuesta por el 10% de consumo y la propina. Que el 10% sobre el consumo se calculaba sobre la totalidad de las ventas y luego se distribuía sobre un sistema de puntos, correspondiendo al trabajador 4 puntos sobre un total 80 que se repartía entre los trabajadores. Que la propina se guardaba y luego se distribuía por la administración de la empresa, quienes lo hacían mediante el sistema de puntos explicados anteriormente; esgrime que con relación a la parte variable la empresa no otorgaba ningún recibo, solo colocaba los montos en un trozo de papel y lo entregaba en efectivo. Que la empresa llevaba un registro personal de los montos de la parte variable y se podrá determinar en el curso del proceso cuando se relacionen los mismos. Que su representado fue reenganchado a su puesto de trabajo en fecha 07 de mayo de 2014 luego que la empresa intentara de manera arbitraria despedirlo de su lugar de trabajo, en virtud que la Inspectoría de Trabajo del estado Vargas en el expediente 036-2014-01-00463, ordenó su incorporación y cancelación de los salarios dejados de percibir. Que conforme al literal “j” e “i” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, su representado se retiró en fecha 7 de julio de 2014 señalando que dicho retiro no quiso ser recibida por la empresa demandada, lo que conllevó al trabajador a presentarlo a la empresa mediante correo certificado con acuse de recibo por ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) y cuya fecha de recepción es el 7 de julio de 2014. Que el salario promedio mensual de los últimos 6 meses fue por la cantidad de Bs.24.798,68), tal como fue ilustrado en los cuadros de cálculos anexos al escrito libelar. Manifiesta que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el legislador distingue entre el porcentaje de servicio, esto es el tanto porcentaje fijo que se carga al cliente en la factura, en proporción a los bienes y servicios consumidos, que han sido fijados por el 10% sobre el monto de las facturas y la propina corresponde a una retribución graciosa que deja el cliente por la atención recibida por el mesonero y que es carácter salarial en la proporción del uso y la costumbre. Que conforme a todo lo expuesto el trabajador recibió un salario conformado por parte fija y otra variable desde la fecha de ingreso hasta la terminación de la siguiente forma: fecha salario básico domingos en el mes domingos del salario básico feriados del salario básico bono nocturno del salario básico 10% propina salario días de descanso salario total ago-12 1780,45 5 445,11 2 178,05 5970 4477,5 3633,91 17019,16 sep-12 2047,52 4 409,5 0 0 6342 4756,5 5285 19454,78 oct-12 2047,52 5 511,88 0 0 7950 5962,5 5059,09 22145,25 nov-12 2047,52 4 409,5 1 102,38 5240 3930 3751,36 16095,02 dic-12 2047,52 4 409,5 0 0 4896 3672 3672 15311,28 ene-13 2047,52 5 511,88 3 307,13 7754 5815,5 4934,36 21984,65 feb-13 2047,52 4 409,5 1 102,38 6370 477,5 5308,33 19629,49 mar-13 2047,52 4 409,5 2 204,75 4332 3249 3032,4 13889,43 abr-13 2047,52 5 511,88 2 204,75 6616 4962 4210,18 19166,59 may-13 2457,02 4 491,4 1 122,85 6760 5070 4732 20370,38 jun-13 2457,02 4 491,4 1 122,85 6376 4782 5313,33 20279,71 jul-13 2457,02 5 614,26 1 122,85 9200 6900 6133,33 26164,57 ago-13 2457,02 4 491,4 2 245,7 9400 7050 6729,55 27110,78 sep-13 2702,73 4 540,55 0 0 9920 7440 7101,82 28515,91 oct-13 2702,73 5 675,68 0 0 6420 4980 4225,45 20034,69 nov-13 2973 4 594,6 1 148,65 8560 6420 7133,33 26721,48 dic-13 2973 4 594,6 0 0 8272 6204 5264 24199,5 ene-14 3270,3 5 817,58 3 490,55 1000 8250 6695,65 31505,16 feb-14 3270,3 5 654,06 1 163,52 6272 4704 5226,67 21271,63 mar-14 3270,3 4 654,06 0 0 6904 5178 4832,8 21820,25 abr-14 3270,3 5 817,58 2 327,03 7256 5442 5194,64 23288,63 may-14 4251,4 4 850,28 3 637,71 10448 7836 6648,73 31947,54 jun-14 4251,4 4 850,28 1 212,57 6270 3820 4804,76 21484,43 jul-14 4251,4 5 1026,85 1 212,57 9810 5215 7152,38 28979,62 Que fijado el salario y agregando las alícuotas de bono vacacional y utilidades la empresa le adeuda por concepto de beneficio de antigüedad la cantidad de ciento doce mil ochocientos sesenta y seis bolívares con setenta y un céntimos (Bs.112.866,71) Que el trabajador cobró sus vacaciones, sin embargo, las mismas fueron canceladas solo tomando en cuenta las parte fija de su salario, es decir, las vacaciones y bono vacacional del año 2012-2013 y 2013-2014, no se incluyó la parte variable del salario, en tal sentido, solicita su cancelación por la cantidad de cincuenta y seis mil setecientos setenta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.56.772,43), calculado tomando como referencia el último salario promedio de los últimos 3 meses de la relación de trabajo, esto es Bs. 27.470.53. Que en relación a las utilidades solicita su cancelación en base a dos (02) meses, ya que era costumbre de la demandada, en ese sentido, demanda el pago total por utilidades la cantidad de ochenta y dos mil seiscientos treinta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 82.637,17). Reiteró que durante la jornada de trabajo disfrutó de 2 días de descanso a la semana, que el salario estaba conformado por una parte fija y otra variable, asimismo, esclarece que el método de cálculo para los días de descanso solo se tomó el salario variable, ya que el monto fijo incluía el pago de los días de descanso y el salario variable se dividió entre el número de días laborados efectivamente durante la relación laboral y por cuanto la demandada adeuda los días de descanso por semana en base al salario variable solicitó su cancelación por la cantidad de ciento veintiséis mil setenta y cinco bolívares con nueve céntimos ( Bs. 126.075,09). Señaló que su representado se retiró justificadamente de acuerdo al artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en virtud de ello, reclama la cantidad de ciento doce mil ochocientos sesenta y seis bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 112.866,71) por retiro justificado, igualmente, demandó el pago de dieciocho mil setenta y dos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 18.072,93) por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales. Que a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil estiman el valor de la presente demanda por la cantidad de QUINIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 509.291,03)…”.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA “…La representación judicial de la parte accionada admitió expresamente los siguientes hechos: Que el accionante ingresó a trabajar para la demandada en fecha 1° de julio de 2012, el cargo desempeñado como mesero; la jornada laboral de viernes a sábado librando los días miércoles y jueves de 11 am a 9 pm, posteriormente, sus funciones a partir del mes de enero de 2014 de lunes a viernes, librando los días sábados y domingos. Que al actor se le fue cancelado un adelanto de prestaciones sociales. Asimismo negó rechazó y contradijo los siguientes hechos: Que su representada cancelara el 10% del consumo, aduciendo que no le adeuda nada al demandante con relación a este punto. Que el accionante percibiera un salario variable compuesto por una parte fija y otra variable compuesta por el 10%, ya que la parte variable sólo estaba contenida únicamente por la propina. Que la propina sean las indicadas por el actor en razón que las mismas son excesivas. Asimismo, niega que el trabajador de haya retirado justificadamente de la entidad de trabajo en fecha 7 de julio de 2014 ya que realmente el trabajador abandonó su trabajo de forma injustificada. Que su salario promedio mensual de los últimos seis (06) meses antes de la culminación de la relación laboral fuera por la cantidad de Bs. 24.798,68, aduciendo que nunca se le canceló 10% sobre el consumo, esgrimiendo que de acuerdo al uso y costumbre del local no es darle porcentaje al mesero y tampoco hubo algún tipo de acuerdo entre las partes en relación al mismo, por otro lado, reitera que las propinas señaladas por el actor son excesivas y no se corresponden a lo que realmente percibió el trabajador. Que le correspondan al demandante las cantidades de Bs.112.866,71, por antigüedad, Bs.82.637,17, por utilidades de los años 2012, 2013 y 2014, y el monto de Bs.56.77,43, por vacaciones y bono vacacional de los períodos 2012-2013 y 2013-2014, aduciendo que para sus cálculo tomó en cuenta un salario que no es correcto, visto que incluye montos y conceptos que no devengó el actor tales como 10% sobre consumo y propina exorbitantes. Que el salario promedio de los últimos 3 meses para el cálculo de vacaciones sea por la cantidad Bs. 27.450,53 alegando que el mismo incluye 10%, concepto que no fue cancelado por la demandada y unas propinas exageradas. De igual manera, manifiesta la demandada que cancelara por utilidades 2 meses, por cuanto, manifestando que la misma las sufragó en base a 30 días. Que le corresponda al trabajador el monto de Bs. 126.075,09 por los días de descansos, aduciendo que no se generaba 10% sobre el consumo y las propinas son exorbitantes a la realidad. Que le corresponda al trabajador el monto de Bs. 112.866,71, por indemnización del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por haber sido materializado el reenganche el 7 de de mayo de 2014 y haberse retirado según fecha del actor el 7 de julio de 2014, considerando que no le corresponde tal indemnización, por haber transcurrido entre el 7 de mayo de 2014 al 7 de julio de 2014, dos meses, lo cual evidencia que trascurrió más de 30 días que tenía el actor para retirarse justificadamente de acuerdo al artículo 80 ejusdem. Que le corresponda al trabajador el monto de Bs. 18.072,93, por intereses de sobre las prestaciones sociales, indicando que el mismo fue realizado tomando un monto adeudado por conceptos de prestaciones sociales de manera errada, ya que el supuesto salario devengado incluye conceptos que no devengó nunca el actor. Asimismo, sostiene la demandada que cualquier cálculo o diferencia que la demandada le adeude al accionante, la misma se realicen con la utilización de los elementos reales que transcendieron durante la relación de trabajo…”.- …omisiss… … observa este órgano jurisdiccional que en el presente asunto quedaron admitidos los siguientes hechos: la relación de trabajo, la prestación del servicio y su tiempo, el cargo desempeñado, la jornada de trabajo (semanal y diaria) el disfrute dos días de descanso, que percibía un salario mixto, el despido injustificado del trabajador y que fue reenganchado el siete (07) de mayo de 2014; el retiro mediante renuncia del trabajador y que la accionada adeuda al demandante sus prestaciones sociales, que el patrono no quiso recibir la carta de retiro, siendo entonces entregada a la empresa mediante correo certificado con acuse de recibo a través del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) en fecha siete (7) de julio de 2014. Que el accionante percibía propinas y estas era administradas por la empresa y las distribuía entre los trabajadores a través de un sistema de puntos y al accionante le correspondían cuatro (4) puntos sobre un total de 80 puntos.- Señalado lo anterior, queda evidenciado que la Controversia quedó delimitada en torno a determinar, el salario que servirá de base de cálculo de la Garantía de la Prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales que resulten procedentes; por cuanto el demandante alega que su Salario estaba conformado por una parte fija, constituida por el salario mínimo y una parte variable, conformada por las horas extras, el bono nocturno, los días feriados laborados, el diez por ciento (10%) sobre el consumo y la Propina. La demandada niega que el 10% sobre el consumo formara parte del salario, y niega el monto alegado por concepto de Propina por considerarlo excesivo. De igual forma, deviene necesario determinar el monto que por derecho tiene el accionante a recibir por concepto de propina; ello, en virtud de que el actor señalo el monto de las propinas en su escrito libelar y la demandada admitió que se cobraba propina, pero que la señalada por el accionante resultaba excesiva; si procede o no imputar el 10% sobre el consumo al salario, toda vez que el demandante alega que la empresa cobraba el 10% y la demandada lo niega, argumentando que nunca cobró el porcentaje sobre el consumo. De igual forma, verificar los días que pagaba la accionada por concepto de utilidades, y finalmente, determinar la procedencia o improcedencia de los conceptos reclamados. Así establece. …omissis... -IV- DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Analizados los alegatos expuestos por la parte demandante en su escrito libelar y de la accionada en la contestación de la demanda, así como lo alegado durante el devenir de la Audiencia de Juicio y las pruebas producidas al proceso observa este Tribunal y en aplicación del principios de la unidad y distribución de la carga de la prueba quedaron plenamente establecidos los siguientes hechos: Es un hecho admitido que durante la relación de trabajo el demandante devengó un salario mixto constituido por una parte fija correspondiente al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, otras asignaciones tales como domingos laborados, bono nocturno y días adicionales y una parte variable constituida por las propinas, aun cuando ésta no estaba reflejada en los recibos de pago toda vez que la misma se las distribuían los propios mesoneros, siendo el monto el punto controvertido en el presente caso. Del acervo probatorio quedó demostrado que la entidad de trabajo accionada cobraba el 10% sobre el consumo tal como quedó evidenciado de las facturas emitidas por las máquinas fiscales contenidas igualmente en el CD anexa a la experticia, por lo que éste será imputado al salario una vez aplicado el sistema de puntos. Igualmente quedó establecido que el accionante disfrutó sus vacaciones del período 2012-2013 desde el 09-08-2013 hasta el 29-08-2013, y 2013-2014 y se las pagó por la cantidad de Bs. 2.140,94 de vacaciones y bono vacacional para un total de Bs. 4.281,88; de la misma forma quedó establecido que la empresa pagó anticipo sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.430,71; pagó al demandante utilidades de los años fiscales 2012 Bs. 1.229,00 y 2013 por la cantidad de Bs. 5.459,50, en base a 60 días, montos que serán deducidos de las cantidades que resulten una vez efectuadas las operaciones jurídico matemáticas respectivas. Finalmente quedó establecido según el cuadro de cálculo que soporta el pago del anticipo de prestaciones sociales pagadas que la accionada estableció el salario base de cálculo para las misma constituido por el salario un salario básico de Bs. 2.047,51 + 409,50 (domingos y feriados) +1.000,oo (propina y 10%) para un total de Bs. 3.457,01 de salario normal para los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2012 la accionada, en tal sentido, para dichos meses se consideran estos salarios a los efectos del cálculo de la garantía de prestaciones, y como quiera que los mil bolívares (Bs. 1.000,00) no fueron desglosados, el Tribunal considerará la cantidad de Bs. 500,00 para cada concepto (propina y 10%). Por otra parte quedaron establecidos los montos declarados al SENIAT relativos a las ventas internas no gravadas, las cuales serán consideradas a los efectos del cálculo del diez por ciento sobre el consumo. Así se decide. Establecido lo anterior corresponde determinar los conceptos y montos procedentes, en los términos siguientes: Del salario: Corresponde a este Tribunal verificar el salario base de cálculo a los efectos de realizar las operaciones aritméticas para determinar los montos de los conceptos demandados. La nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) define el salario en el artículo 104, entendiéndose como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Al igual que los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia los cuales tienen carácter salarial. La norma igualmente define lo que se entiende por salario normal, expresando que es la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo. Igualmente con la entrada en vigencia de la nueva Ley Sustantiva laboral se le exige al patrono, artículo 106 eiusdem, otorgar un recibo de pago a los trabajadores, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y el detalle correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes, generándose una presunción de carácter relativa, que el salario es el alegado por el trabajador o trabajadora, sin menoscabo de las sanciones establecidas en la Ley. Respecto al porcentaje sobre el consumo el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, señala que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Y si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Señalando además la norma que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso. En tal sentido importa señalar que una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos, pero ambas tienen naturaleza salarial. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo, sin embargo del precepto legal se desprende que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración. En virtud de la norma contenida en el citado artículo, se procede de seguidas a estimar el valor que para el demandante representa el derecho a percibir la propina, y determinar el 10% por el servicio prestado al cliente, aplicando el sistema de puntos y así se decide. Valor de la Propina estimada por el Tribunal Por cuanto las partes durante la relación de trabajo no establecieron mediante acuerdo el valor de la propina y como quiera que no existe convención colectiva mediante la cual se hubiere establecido el valor de la misma, corresponde a quien decide estimarla, observando que se tienen pocos parámetros en los términos previstos en la norma, porque se desconoce la productividad del actor para determinar que es un eficiente mesero en su área; el factor de nivel profesional no se podría medir por el solo hecho de su experiencia de más de quince años ejerciendo el oficio. Entonces aplicando parámetros mas objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante ubicado en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que por el simple nombre tienen un prestigio y fama de cobrar caro y donde frecuentan comensales extranjeros a un restaurante ubicado en la guaira o Macuto, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de Macuto de servir buena comida. En este orden de ideas, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de la categoría del hoy demandado un desayuno para dos personas costaba un promedio de Bs. 186,00 y un almuerzo para tres personas oscilaba en Bs. 755,00 Factura: 023086 del 1-07-2012, y ello comparado con el monto pagado por la empresa al demandante cuando efectuó el cálculo del 75% de anticipo de prestaciones por la cantidad de Bs. 1.000,00 distribuida entre propina y 10% en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros antes indicados se considera que al establecimiento asisten personas con poder adquisitivo, en tal sentido aplicará en el caso concreto, la fórmula siguiente como derecho del ex trabajador a percibir propina para las fechas en las que ocurrieron los hechos, esto es sobre el monto resultante del 10% sobre el consumo se aplicara el 50% según se detalla en el cuadro N° 1. Así se decide. En este orden de argumentación se pasa a determinar el valor del 10% sobre el consumo el cual formará parte del salario el cual se obtuvo de aplicar a las ventas internas no grabadas (declaradas al Seniat) el porcentaje del diez por ciento (10%) a este monto se divide entre ochenta (80) puntos y el factor resultante se multiplica por cuatro (04) puntos que corresponde al trabajador de acuerdo con el cuadro siguiente: Cuadro N° 1 . 10% sobre consumo Propina meses ventas internas no gravadas declaradas al SENIAT 10% de las ventas internas no gravables 10% ventas /80 puntos x 4 puntos (A) Derecho a Propina (50% del % al consumo) Total 10% +Propina jul-12 194.811,43 19.481,14 974,06 487,03 1.461,09 ago-12 245.836,67 24.583,67 1.229,18 500,00 1.000,00 sep-12 200.556,45 20.055,65 1.002,78 500,00 1.000,00 oct-12 160.155,76 16.015,58 800,78 500,00 1.000,00 nov-12 171.603,58 17.160,36 858,02 500,00 1.000,00 dic-12 212.434,98 21.243,50 1.062,17 500,00 1.000,00 ene-13 178.565,96 17.856,60 892,83 446,41 1.339,24 feb-13 138.353,02 13.835,30 691,77 345,88 1.037,65 mar-13 146.659,94 14.665,99 733,30 366,65 1.099,95 abr-13 146.184,63 14.618,46 730,92 365,46 1.096,38 may-13 143.743,54 14.374,35 718,72 359,36 1.078,08 jun-13 248.388,28 24.838,83 1.241,94 620,97 1.862,91 jul-13 198.638,36 19.863,84 993,19 496,60 1.489,79 ago-13 202.327,65 20.232,77 1.011,64 505,82 1.517,46 sep-13 169.978,74 16.997,87 849,89 424,95 1.274,84 oct-13 176.986,45 17.698,65 884,93 442,47 1.327,40 nov-13 135.449,31 13.544,93 677,25 338,62 1.015,87 dic-13 160.314,08 16.031,41 801,57 400,79 1.202,36 ene-14 107.335,36 10.733,54 536,68 268,34 805,02 feb-14 85.813,64 8.581,36 429,07 214,53 643,60 mar-14 97.118,85 9.711,89 485,59 242,80 728,39 abr-14 101.661,44 10.166,14 508,31 254,15 762,46 may-14 133.290,18 13.329,02 666,45 333,23 999,68 jun-14 116.898,04 11.689,80 584,49 292,25 876,74 jul-14 112.684,80 11.268,48 563,42 281,71 845,13 Días de descanso semanal Expresó el demandante que durante toda la relación laboral se le adeudan los dos días de descanso por semana, solo sobre la parte variable del salario, toda vez que le dichos días estaban incluidos dentro del salario pagado mensualmente. Por tal concepto demandó la cantidad ciento veintiseis mil setenta y cinco bolívares con nueve céntimos ( Bs. 126.075,09). En tal sentido se procede a calcular el montos que por derecho le corresponde al demandante de acuerdo con lo establecido en el artículo 119 de la Ley adjetiva laboral el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Señala igualmente la norma que para su cálculo se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana, quincenal o mensual. En el caso bajo estudio el patrono no consideró la propina ni el 10% sobre el consumo a los efectos del cálculo de los días de descanso, hoy demandados, en consecuencia, se ordena el pago de los mismos en base a la siguiente operación: Salario variable (propina más 10%) dividido entre los días del mes efectivamente laborados arrojando como resultado la porción diaria que multiplicada por el total de los días de descanso del mes resulta el total adeudado mensual, que de acuerdo con el siguiente cuadro alcanzó un monto total de ONCE MIL SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 11.006,32). En este sentido se ordena el pago de intereses moratorios computados desde el momento en que se causaron, es decir, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales, para lo cual se solicitará informe contentivo del mismo al Banco Central de Venezuela, conforme al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y de Casación Social respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, en aplicación del criterio fijado por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez contra Danaven), acogido por la Sala de Casación Social en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: Rafael Antonio Hernández contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: Francisco Roque Naya Coleta contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: Larry José Guillén Acosta contra Weatherford Latín América, S.A.), estableciendo que: “(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio establecido por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2011 y hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de días domingo trabajados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada semana, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006. (…). (Negrillas de la Sala). Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en aplicación del postulado constitucional previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y la sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional, máxime interprete y garante del texto constitucional, esta Sala de Casación Social ha establecido que en caso de acordarse diferencias salariales, el pago del interés de mora, debe ser computado a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento y no a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral. Al partir de la premisa de orden constitucional y jurisprudencial, de que el pago de los intereses de mora en los casos en que se acuerden diferencias salariales deben ser computados desde la fecha en que son causados y no desde la fecha de terminación del vínculo -toda vez que entre ambas oportunidades, puede discurrir un tiempo considerable, que obra en contra del trabajador-, lo cual no fue acordado por la recurrida, colige esta Sala que el fallo está incurso en la infracción de ley aducida…” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/191002-0984-181016-2016-15-1116.HTML . Así se decide. Dias de descanso sobre el salario variable Año/meses (A) días efectivos laborados en el mes (B) días de descansos por mes © salario variable (propina + 10% mensual) (D) Salario variable (propina + 10% mensual) entre días efectivo laborados en el mes (C) /(A) SALARIO VARIABLE DELMES POR DIAS DE DESCANSO MENSUAL (D) *(B) 01/07/2012 a 1-08-2012 23 8 1.461,09 63,53 508,21 01/08/2012 a 1-09-2012 19 10 1.000,00 52,63 526,32 01/09/2012 a 1-10-2012 22 8 1.000,00 45,45 363,64 01/10/2012 a 1-11-2012 22 9 1.000,00 45,45 409,09 01/11/2012 a 1-12-2012 21 9 1.000,00 47,62 428,57 01/12/2012 a 1-01-2013 23 8 1.000,00 43,48 347,83 01/1/2013 a 1-02-2013 21 10 1.339,24 63,77 637,73 01/2/2013 a 1-03-2013 20 8 1.037,65 51,88 415,06 01/3/2013 a 1-04-2013 23 8 1.099,95 47,82 382,59 01/4/2013 a 1-05-2013 22 8 1.096,38 49,84 398,68 01/5/2013 a 1-06-2013 21 10 1.078,08 51,34 513,37 01/6/2013 a 1-07-2013 22 8 1.862,91 84,68 677,42 01/7/2013 a 1-08-2013 22 9 1.489,79 67,72 609,46 01/8/2013 a 1-09-2013 22 9 1.517,46 68,98 620,78 01/09/2013 a 1-10-2013 22 8 1.274,84 57,95 463,58 01/10/2012 a 1-11-2013 21 10 1.327,40 63,21 632,10 01/11/20123 a 1-12-2013 22 8 1.015,87 46,18 369,41 01/12/2013 a 1-01-2014 23 8 1.202,36 52,28 418,21 01/01/2014 a 01-02-2014 23 8 805,02 35,00 280,01 01/02/2014 a 01-03-2014 20 8 643,60 32,18 257,44 01/03/2014 a 01-04-2014 21 10 728,39 34,69 346,85 01/04/2014 a 01-05-2014 22 8 762,46 34,66 277,26 01/05/2014 a 01-06-2014 22 9 999,60 45,44 408,93 01/06/2014 a 01-07-2014 21 9 876,74 41,75 375,75 01/07/2014 a 07-07-2014 5 2 845,13 169,03 338,05 11.006,32 En virtud de las determinaciones antes señaladas el SALARIO NORMAL del demandante queda establecido de acuerdo al siguiente detalle: Año/meses Salario minimo mas otras asignaciones según los recibos de pago Derecho a propina establecida por el Tribunal (cuadro Nº 1) 10% sobre el consumo Cuadro Nº 1 Total salario minimo, otras asignaciones +Derecho a propina + 10% sobre consumo) mensual (A) dias de descanso sobre el salario variable mensual (B) Total salario normal mensual (A+b) 01/07/2012 a 1-08-2012 2.548,00 487,03 974,06 4.009,09 508,21 4.517,30 01/08/2012 a 1-09-2012 2.297,00 500,00 500,00 3.297,00 526,32 3.823,32 01/09/2012 a 1-10-2012 2.457,02 500,00 500,00 3.457,02 363,64 3.820,66 01/10/2012 a 1-11-2012 2.559,39 500,00 500,00 3.559,39 409,09 3.968,48 01/11/2012 a 1-12-2012 2.457,02 500,00 500,00 3.457,02 428,57 3.885,59 01/12/2012 a 1-01-2013 2.866,52 500,00 500,00 3.866,52 347,83 4.214,35 01/1/2013 a 1-02-2013 2.457,02 446,41 892,83 3.796,26 637,73 4.433,99 01/2/2013 a 1-03-2013 2.559,39 345,88 691,77 3.597,04 415,06 4.012,10 01/3/2013 a 1-04-2013 2.764,14 366,65 733,30 3.864,09 382,59 4.246,68 01/4/2013 a 1-05-2013 2.559,39 365,46 730,92 3.655,77 398,68 4.054,45 01/5/2013 a 1-06-2013 3.439,82 359,36 718,72 4.517,90 513,37 5.031,27 01/6/2013 a 1-07-2013 3.404,72 620,97 1.241,94 5.267,63 677,42 5.945,05 01/7/2013 a 1-08-2013 3.281,87 496,60 993,19 4.771,66 609,46 5.381,12 01/8/2013 a 1-09-2013 2.457,00 505,82 1.011,64 3.974,46 620,78 4.595,24 01/09/2013 a 1-10-2013 3.674,42 424,95 849,89 4.949,26 463,58 5.412,84 01/10/2012 a 1-11-2013 3.494,24 442,95 884,93 4.822,12 632,10 5.454,22 01/11/20123 a 1-12-2013 3.547,56 338,62 677,25 4.563,43 369,41 4.932,84 01/12/2013 a 1-01-2014 4.538,11 400,79 801,57 5.740,47 418,21 6.158,68 01/01/2014 a 01-02-2014 4.064,52 268,34 536,68 4.869,54 280,01 5.149,55 01/02/2014 a 01-03-2014 4.064,52 214,53 429,07 4.708,12 257,44 4.965,56 01/03/2014 a 01-04-2014 4.928,81 242,80 485,59 5.657,20 346,85 6.004,05 01/04/2014 a 01-05-2014 4.975,53 254,15 508,31 5.737,99 277,26 6.015,25 01/05/2014 a 01-06-2014 4.530,77 333,23 666,45 5.530,45 408,93 5.939,38 01/06/2014 a 01-07-2014 4.755,49 292,25 584,49 5.632,23 375,75 6.007,98 01/07/2014 a 07-07-2014 2.125,70 281,71 563,42 2.970,83 338,05 3.308,88 Garantía de Prestaciones Sociales. Determinado el salario normal devengado por el trabajador, pasa este Tribunal a determinar la diferencia por Prestación de Antigüedad: Según lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularan y pagaran de la siguiente manera: “… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción. f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. En aplicación al literal c) del artículo anteriormente citado, y considerando que el tiempo de servicio fue desde el 1° de julio de 2012 hasta el 7 de julio de 2014, le corresponden al trabajador 30 días de salario por cada año de servicio en este caso dos (02) años que arroja 60 días que multiplicados por el último salario integral Bs. 242,54 arroja la cantidad de catorce mil quinientos cincuenta y dos con cuarenta céntimos (14.542,40). (Prestación =30 días x 2 años=60 días x Bs. 242,54=14.542,40). Ahora bien, de acuerdo con los literales a) y b) la garantía de prestaciones arrojó la cantidad de: Veinticuatro mil doscientos treinta y siete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 24.237,99) menos el anticipo sobre las prestaciones pagado Bs. 2.430,71 arroja un saldo a favor del demandante por la cantidad de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (21.807,28) que se ordena pagar al demandante por resultar superior de acuerdo con lo ordenado en el literal d). Así se decide. meses Salario mensual normal Salario diario Ref. bono vacacional Alic. bono vacacional Ref. utilidades Alíc- de utilidades Salario integral diario días por antigüedad Garantía acumulada 01-07-12 a 01-08-12 4.517,30 150,58 15 6,27 60 25,10 181,95 15 2.729,20 01-08-12 a 01-09-12 3.823,32 127,44 15 5,31 60 21,24 153,99 - 01-09-12 a 01-10-12 3.820,66 127,36 15 5,31 60 21,23 153,89 - 01-10-12 a 01-11-12 3.968,48 132,28 15 5,51 60 22,05 159,84 15 2.397,62 01-11-12 a 01-12-12 3.885,59 129,52 15 5,40 60 21,59 156,50 - 01-12-12 a 01-01-13 4.214,35 140,48 15 5,85 60 23,41 169,74 - 01-01-13 a 01-02-13 4.433,99 147,80 15 6,16 60 24,63 178,59 15 2.678,87 01-02-13 a 01-03-13 4.012,10 133,74 15 5,57 60 22,29 161,60 - 01-03-13 a 01-04-13 4.246,68 141,56 15 5,90 60 23,59 171,05 - 01-04-13 a 01-05-13 4.054,45 135,15 15 5,63 60 22,52 163,30 15 2.449,56 01-05-13 a 01-06-13 5.031,27 167,71 15 6,99 60 27,95 202,65 - 01-06-13- a 01-07-13 5.945,05 198,17 15 8,26 60 33,03 239,45 - 01-07-13 a 01-08-13 5.381,12 179,37 15 7,47 60 29,90 216,74 15 3.251,09 01-08-13 a 01-09-13 4.595,24 153,17 16 6,81 60 25,53 185,51 - 01-09-13 a 01-10-13 5.412,84 180,43 16 8,02 60 30,07 218,52 - 01-10-13- a 01-11-13 5.454,22 181,81 16 8,08 60 30,30 220,19 15 3.302,83 01-11-13 a 01-12-13 4.932,84 164,43 16 7,31 60 27,40 199,14 - 01-12-13 a 01-01-14 6.158,68 205,29 16 9,12 60 34,21 248,63 - 01-01-14 a 01-02-14 5.149,55 171,65 16 7,63 60 28,61 207,89 15 3.118,34 01-02-14 a 01-03-14 4.965,56 165,52 16 7,36 60 27,59 200,46 - 01-03-14 a 01-04-14 6.004,05 200,14 16 8,89 60 33,36 242,39 - 01-04-14 a 01-05-14 6.015,25 200,51 16 8,91 60 33,42 242,84 15 3.642,57 01-05-14 a 01-06-14 5.939,38 197,98 16 8,80 60 33,00 239,77 - 01-06-14- a 01-07-14 6.007,98 200,27 16 8,90 60 33,38 242,54 - 01-07-14 a 07-07-14 3.308,88 110,30 16 4,90 60 18,38 133,58 5 667,90 dias adicionales Salario promedio 222,05 2 444,10 24.237,99 Indemnización por Retiro Justificado: En el caso bajo estudio se evidenció que en fecha 07-05-2014 el accionante fue reenganchado a su puesto de trabajo y en fecha 07-07-2014 presentó retiro justificado en fecha 07-07-2014 mediante correo certificado por ante el Instituto Postal Telegráfico (Ipostel). Por su parte, la empresa niega la procedencia de este concepto aduciendo que tal retiro no puede considerarse como justificado en razón que entre las referidas fechas han transcurridos más de 30 días que a su decir es el lapso en que el actor tiene la decisión o no de retirarse justificadamente de acuerdo al artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Aduciendo además que lo cierto fue que el demandante abandonó su trabajo, hecho nuevo que le correspondía demostrar y de los autos no se evidenció el abandono aludido. Al respecto los literales “i” y “j” del artículo 80 y 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establecen: Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella: i) En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido sin justa causa y luego de ordenado su reenganche el o ella decida dar por concluida la relación de trabajo. j) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto. Se considerará despido indirecto: b) reducción del salario. En todos los casos donde se justifique el retiro, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a recibir, además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a éstas por concepto de indemnización. “Artículo 82. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubiere transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el patrono, la patrona o el trabajador o la trabajadoras haya tenido conocimiento o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada, para terminar la relación por voluntad unilateral.” De la norma contenida en el literal i) se colige que el legislador ha considerado como una causal de retiro justificado cuando un trabajador es despedido injustificadamente, y se ordenado su reenganche, sin embargo, esta causa no es permanente en el tiempo, ya que el legislador estableció que las causas constitutivas para dar por terminada o concluida una relación de trabajo de forma justificada bien sea el patrono o trabajador no podrán ser invocadas una expirado 30 días continuos desde que ocurrió el hecho o cuando tuvo conocimiento cualquiera de las partes de ese hecho constitutivo para retirarse justificada pues de consumarse este tiempo ha de considerarse como un perdón de la falta. Tal previsión tomada por el legislador radica en el hecho que de no haberlo previsto, cada parte aplicaría el despido en el caso del patrono o se retiraría en el caso del trabajador en el momentos que más le convenga sin importar la antigüedad del hecho, ejemplo: un trabajador que se le ordenado el reenganche en fecha 01-10-2012 y en fecha 05-06-2016 manifiesta su voluntad de retirarse justificadamente conforme al literal i” del artículo 80 ejusdem. Es un hecho admitido y se desprende de las actas procesales que en fecha 28 de abril de 2014 se ordenó el reenganche y se efectuó su ejecución el 7 de mayo del mismo año, de igual manera, en fecha 11-07-2014 la accionada recibió la carta cursante al folio 99 de la segunda pieza del expediente, entregada por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), según se desprende de la documental cursante al folio 100 de la pieza 2 del expediente. En ese sentido, se observa que desde el 07-05-2014 la parte demandante tenía 30 días continuos para retirarse justificadamente, es decir hasta el día 07-06-2014, no obstante, su manifestación de voluntad de retirarse justificadamente se produjo con más de treinta días de producida la orden de reenganche e inmediata restitución a sus labores, por lo que se desestima esta causal y así se decide. Ahora bien, otra de las causales esgrimidas por el demandante fue la prevista en el literal j) eiusdem: “Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto”, El accionante en su carta de retiro argumenta que de forma sorpresiva se le redujo desde el 15 de junio de 2014 la parte variable de su salario. La accionada adujo en su contestación que el demandante abandonó su trabajo hecho nuevo que debió demostrar en el íter procesal, y como quiera que de los autos no se evidenció elemento alguno sobre tal circunstancia, ha de considerarse admitido que se le redujo el salario variable al accionante, siendo ello una causa justificada para retirarse. En este orden argumentativo, existen elementos en los autos que evidencian que estaba presente una alteración en las condiciones en las que habitualmente prestaba servicio el demandante en el sentido que, no percibía en tiempo oportuno el pago de la porción de los días de descanso por devengar un salario variable, elemento éste que son considerados como obligaciones propias de los patronos en el desarrollo de la relación laboral y que en consecuencia, al no satisfacerse implican el incumplimiento de ésta, todo lo cual afecta las condiciones existentes del trabajo, tal como se desprende del contenido del referido artículo 80 eiusdem. En consecuencia, resulta procedente la indemnización por retiro justificado, por tanto le corresponde por derecho un monto equivalente a sus prestaciones sociales, por la cantidad de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 24.237,99). Así se decide. Vacaciones y Bono Vacacional El artículo 190 de la Ley establece que cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince días hábiles. Asimismo, el artículo 192 establece que el patrono pagará al trabajador además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal, teniendo carácter salarial. Por su parte el artículo 196 establece que cuando termina la relación antes de cumplirse el año de servicio, tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. Señala el accionante que cobró sus vacaciones, sin embargo, las mismas fueron canceladas solo tomando en cuenta las parte fija de su salario, es decir, las vacaciones y bono vacacional del año 2012-2013 y 2013-2014, no se incluyó la parte variable del salario, en tal sentido, solicita su cancelación por la cantidad de cincuenta y seis mil setecientos setenta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.56.772,43), calculado tomando como referencia el último salario promedio de los últimos 3 meses de la relación de trabajo. En el caso bajo estudio la empresa demandada demostró que el demandante disfrutó las vacaciones del período comprendido desde el 1-7-2012 al 1-7-2013 y pagó las mismas, la cantidad de Bs. 4.281,88 tal como quedó demostrado. Sin embargo, en el cálculo efectuado para el pago la empresa no consideró la parte variable del salario constituido por la propina y el diez por ciento sobre el consumo, por lo que corresponde realizar la operación aritmética definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 121 parte final de la LOTTT, sobre el promedio del salario variable de los últimos tres (03) meses cuyo saldo a favor del demandante arrojó la cantidad de OCHO MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 8.092,08) de acuerdo con el siguiente detalle: Salario promedio diario últimos 3 meses 6.015,25 abr-14 5.939,38 may-14 6.007,98 jun-14 17.962,61 total /90 días 199,58 total promedio diario VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO DIAS VACACIONES DIAS BONO VACACIONAL TOTAL DIAS (a) SALARIO promedio DIARIO NORMAL (b) TOTAL (b) x (a) PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR DEL DEMANDANTE 01-07-2012 a 01-07-2013 15 15 30 199,58 5.987,40 4.281,88 1.705,52 01-07-2013 a 01-07-2014 16 16 32 199,58 6.386,56 0 6.386,56 8.092,08 Bonificación de Fin de año En conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la LOTTT los patronos pagarán a sus trabajadores dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades. En el caso bajo estudio, que la demandante cobraba de 60 días de utilidades. El salario diario base de cálculo para el cómputo de las utilidades se obtiene dividiendo los salarios del año divididos entre 180 días para el ejercicio fiscal 2012, (1-7-2012 a 31-12-2012); para el ejercicio fiscal 2013 (1-1-2013 a 31-12-2013) entre 360 días y para el ejercicio 2014 (1-1-2014 al 7-7-2014) entre 180 días de acuerdo con el cuadro siguiente: Salario diario Promedio 2012 2013 2014*** ENERO 4.433,99 5.149,55 FEBRERO 4.012,10 4.965,56 MARZO 4.246,68 6.004,05 ABRIL 4.054,45 6.015,25 MAYO 5.031,27 5.939,38 JUNIO 5.945,05 6.007,98 JULIO 4.517,30 5.381,12 AGOSTO 3.823,32 4.595,24 SEPTIEMBRE 3.820,66 5.412,84 OCTUBRE 3.968,48 5.454,22 NOVIEMBRE 3.885,59 4.932,84 DICIEMBRE 4.214,35 6.158,68 TOTAL EN EL AÑO 24.229,70 59.658,48 34.081,77 Diario 134,61 165,72 189,34 En el caso bajo estudio la empresa demandada demostró que pagó al demandante las utilidades del período fiscal 2012 (1-7-2012 al 31-12-2012) la cantidad de Bs. 1.229,00 y las del período 1-1-2013 a 31-12-2013 la cantidad de Bs. 5.459,50,. Sin embargo, en el cálculo efectuado para el referido pago la empresa no consideró el valor de la propina ni el diez por ciento sobre el consumo, por lo que corresponde realizar la operación aritmética definitiva tomando como base de cálculo el salario promedio normal del año respectivo, arrojando monto a favor del demandante por la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTE CENTIMO (Bs. 12.973,20) que se ordena pagar de acuerdo con el detalle siguiente: UTILIDADES AÑO FISCAL FORMULA DIAS ARROJADOS Total Utilidad PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR 01-07-2012 A 31-12-2012 60 dias /12MESES * 6 meses de servicio * salario 30,00 4.038,30 1.229,00 2.809,30 01-01-2013 A 31-12-2013 60 dias * salario 60,00 9.943,20 5.459,50 4.483,70 01-01-2014 a 07-07-2014 60 días /12MESES * 6 meses de servicio * salario 30,00 5.680,20 - 5.680,20 12.973,20 Una vez efectuados los cálculos resulta un monto total a favor del demandante de OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 80.547,58) de acuerdo con el siguiente detalle: Conceptos Procedentes Montos ANTIGÜEDAD 24.237,99 INDEMNIZACION 24.237,99 DIAS DE DESCANSO 11.006,32 UTILIDADES 12.973,20 VACACIONES Y BONO VACACIONAL 8.092,08 TOTAL ADEUDADO 80.547,58 …omisiss… -IV- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano RUBEN RODRÍGUEZ FRAGOZA antes identificado, en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A. (RESTAURANTE FÓRMULA UNO) por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios. SEGUNDO: Se condena a la empresa INVERSIONES 6967655343, C.A. (RESTAURANTE FÓRMULA UNO) pagar al ciudadano RUBEN RODRÍGUEZ FRAGOZA la cantidad de OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 80.547,58) por concepto de prestaciones sociales TERCERO: Se ordene a pagar los intereses sobre las prestaciones sociales, intereses de mora y la corrección monetaria de acuerdo a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. …omisiss… MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE DEMANDANTE Documentales. 1. Promovió marcados del “1” al “28”, Recibos de Pago emitidos por la entidad de trabajo, “INVERSIONES 6967655343, C.A.”, al trabajador, correspondientes a los años: 2012, 2013 y 2014, cursantes desde el folio 26 al 53, de la segunda pieza del expediente. Dichas documentales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la empresa demandada aduciendo que no emanan de su representada ni están suscritas por la empresa, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio. En tal sentido, este juzgador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante la impugnaciòn efectuada, se observa que la accionada, promovió los originales de los mismos recibos de pago promovidos por la parte actora, en su forma original, de tal manera que su valoración se concatenará al valorarse los originales promovidos por la accionada, tal como se indicará al ser valoradas la pruebas promovidas por la accionada. Así se establece. 2. Promovió marcado “29”, Propuesta de Cálculo de Prestaciones Sociales ofrecidas por la empresa al trabajador, cursante al folio 54, de la segunda pieza del expediente; y por cuanto dicha documental fue impugnada por la parte contraria en la audiencia oral y pública; este juzgador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la desecha por no estar suscrita por ninguna de las partes. Así se decide. 3. Promovió marcadas del “30” al “72”; Facturas emitidas por la entidad de trabajo, “INVERSIONES 6967655343, C.A.”, cursantes desde el folio 55 al 97; de la segunda pieza del expediente; y visto no fueron impugnadas, ni desconocidas por la demandada en la oportunidad legal correspondiente; este juzgador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; las aprecia y le merecen eficacia probatoria, aunado al hecho de que las mismas están respaldadas o soportadas, en el contenido del disco compacto (CD) que se anexó a la Experticia de la Máquina fiscal de la accionada y que cursa en autos; verificándose que las misma cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 14, de la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257; del 19 de agosto del 2008; referida a las normas generales para la emisión de Facturas y otros documentos. En este sentido las mismas constituyen facturas impresas por las máquinas asignadas por el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a la empresa demandada y adicionalmente a ello, le merecen certeza a este juzgador por cumplir con las normas sobre facturación y provenir de un contribuyente, además de haberse verificado su legitimidad o autenticidad por el Experto designado por el organismo tributario; además de estar completas, esto es, reunir todos los requisitos legales y reglamentarios y estar libre de todo defecto que le quite credibilidad o exactitud a su contenido y que no existen otras pruebas que las contradigan o que hagan presumir que son falsa o no fidedignas; desprendiéndose de su contenido (de todas las facturas) que la demandada cobraba el 10% sobre el consumo, expresado bajo el ítem denominado cargo exento (E). Así se decide. 4.- Promovió marcadas del “73”, “74” y “75”; Notificación realizada a la empresa, cursante desde el folio 98 al 100, de la segunda pieza del expediente, visto que no fue impugnado, ni desconocido por la parte demandada en su oportunidad procesal este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los dispuestos en los artículos 10 y 78; de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; demostrándose con ellas, que el trabajador accionante se dirigió a la empresa “Inversiones 6967655343, C.A.” (Restaurant Formula Uno), en fecha 7 de julio de 2014, a fin de comunicarle su voluntad de retirarse justificadamente conforme a lo establecido en los literales i) y j) del artículo 80, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto - su decir- de manera sorpresiva se le redujo considerablemente desde el 15 de junio de 2014 y de manera sorpresiva, su salario al eliminarle inconsultamente y sin adoptar otro modo de pago que le beneficie en sus derechos, la parte variable del salario, consistente en el 10% del monto facturado y debido a ello lo considera un despido indirecto y en virtud del reenganche que le fue efectuado el 7 de junio de 2014. En tal sentido, aprecia este juzgador que fue el actor quien le puso fin a la relación de trabajo, fundando su decisión en las causales antes señaladas, no obstante la procedencia o no de dichascausales, tal como se analizará y decidirá infra dado que ello es un hecho controvertido. Así se decide. 5. Promovió marcado con “76”; copia simple del Expediente del Procedimiento Administrativo de Reenganche y pago de salarios caídos incoado por el trabajador, ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursantes desde el folio 101 al 114, de la segunda pieza del expediente, visto que no fue impugnado en forma alguna por la parte demandada en su oportunidad procesal este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que del mismo se evidencia: Que en fecha 25 de abril de 2014, el actor solicitó su Reenganche y pago de los Salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, en contra de la Entidad de Trabajo, Restaurante Fórmula Uno. Y que en fecha 7 de mayo de 2014, llevó a cabo la Ejecución del Reenganche y pago de salarios caídos, siendo reincorporado de forma inmediata. Sin embargo, el mismo no aporta nada a la solución de la controversia toda vez que despido injustificado del actor y su Reenganche no es un hecho controvertido. Así se decide. 6. Exhibición de Documentos: De conformidad al artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la Exhibición los siguientes documentos: 6.1. Los recibos de pago correspondiente al salario del demandante desde el mes de julio de 2012 al mes de julio de 2014. En la audiencia oral y pública la parte accionada no los exhibió manifestando que los originales cursaban en el expediente, en original. En tal sentido, de una revisión de las actas procesales, se constata que efectivamente se consignaron en original dichos recibos; en consecuencia, no deviene aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante, de ellos se evidencia el quantum de los salarios pagados al trabajador en cada mes durante la relación de trabajo, así como los días domingos, feriados y Bono nocturno. Así se decide. 6.2. De los Carteles de Horario de Trabajo. En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que la parte demandada en la audiencia de juicio no los exhibió. No obstante, visto que es un hecho admitido los horarios, de trabajo no deviene la consecuencia jurídica prevista en la ley y por tanto se desecha. Así se decide. 6.3. Del libro de vacaciones de la empresa “Inversiones 6967655343, C.A.”, durante los períodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, se evidencia que la demandada no exhibió dicho libro manifestando que cursan en autos los originales de los recibos de pago de vacaciones. Constatándose que cursa inserto al folio 170 de la segunda pieza del expediente, originales del recibo de pago de las vacaciones del año 2012-2013, por lo que no aplica la consecuencia jurídica prevista en la ley adjetiva laboral. Así se decide. Con relación a las vacaciones del período 2013-2014, la demandada no exhibió el libro de vacaciones, no obstante para quien aquí decide no deviene la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, la promovente no aportó la copia del mismo ni señaló los datos que contiene el libro de vacaciones, que deberían ser tomados como ciertos por lo que este Tribunal no tiene hechos que dar por cierto con respecto a este período, ello, conforme al contenido en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 6.4. De la Declaración de Impuesto al Valor Agregado de la empresa Inversiones 6967655343, C.A., entre el mes de julio de 2012 al mes de julio de 2014 ambos inclusive. En la audiencia oral y pública la accionada no exhibió el documento señalando que consta en autos en la resulta del informe. En tal sentido, no deviene la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el promovente no aportó copia de las mismas, ni afirmó los datos que contiene sobre los referidos instrumentos. Así se decide. 6.5. De los recibos de pago de utilidades o participación en los beneficios durante los períodos comprendidos entre los años: 2013 al 2014, ambos inclusive. En la audiencia oral y pública la accionada no exhibió el original de dicho documento, argumentando que consta en autos, constatando este Tribunal que la demandada entre sus pruebas documentales solo aportó los recibos cursantes al folio 166, de la segunda pieza del expediente, correspondientes a los períodos: 2012 y 2013; por tanto, solo aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el período 2014; por tanto la accionada deberá pagar al accionante lo que le corresponda por este período. Así se decide. 6.6. De los distintos listados de precios notificados al INDEPABIS desde el 23 de julio de 2012, por la empresa Inversiones 6967655343, C.A, la demandada no aportó la listados de precios notificados al INDEPABIS, aun así, para quien aquí decide, no deviene la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, la parte promovente no señaló los datos o en su defecto aportó copia del documento (listado de Precios) solicitado a exhibir. Así se decide. 6.7. Del cartel que señala el artículo 116, de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores, las Trabajadoras, que debe contener el modo de calcular el salario variable del demandante, la demandada no exhibió el original de lo solicitado, observa que conforme al señalado artículo tal instrumento es obligatorio para el patrono, en este sentido, este Tribunal aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a los siguientes datos: nombre de la empresa Inversiones 6967655343 C.A., Rif. J-31725016-8, forma de pago mensual.- 6.8. Promovió la prueba de Informe dirigida a la Inspectoría Del Trabajo en el Estado Vargas, a los fines de que informe al Tribunal, si cursa expediente administrativo signado con la nomenclatura: 036-2014-01-00463, contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, del trabajador RUBEN ENMANUEL RODRIGUEZ FRAGOSA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.671.319, parte accionante en la presente demanda y si fue ordenado el reenganche del trabajador Rubén Emmanuel Rodríguez Fragosa. Las resultas rielan del folio 205 al 223 de la segunda pieza del expediente, y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en la audiencia oral y pública, se aprecia y merece eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 77, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo, el oficio número 035-16 de fecha 19 de febrero de 2016, emitido por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, mediante el cual dicho órgano remite copias certificadas del expediente administrativo número 036-2014-01-000463, sin embargo, la parte demandante entre su elementos probatorios aportó marcado 76, copia simple del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, cursantes desde el folio 101 al 111 del expediente de la segunda pieza del expediente, que no fue impugnado por la demandada, por tal motivo, este Tribunal visto que ya fue valorado anteriormente en el particular 5, de las documentales, este Tribunal ratifica dicha valoración y la da como reproducida. Así se establece. 7. Al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, (SENIAT), a los fines que informe: Si la empresa INVERSIONES 6967655343, C.A., RIF N° J-31725016-8, ha declarado el Impuesto al valor agregado entre los meses de julio 2012 y julio 2014, ambos inclusive; el monto de las ventas de cada uno de esos meses y remita copia de todas las declaraciones de valor Agregado entre los meses de julio 2012 y julio 2014, ambos inclusive, cuyas resultas cursan insertas a los folios 73 al 98 de la tercera pieza del expediente, remitidos por el ente informante mediante oficio número SNAT/INTI/2016 00000661 de fecha 19 de mayo de 2016, y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria se aprecia y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo las declaraciones efectuadas por la parte accionada al SENIAT, de Impuesto al Valor Agregado (IVA) constatándose los siguientes montos de las ventas internas no gravadas, los cuales serán considerados a los efectos de efectuar los cálculos del concepto de 10% en caso de declararse procedente y adminiculará con el resto del material probatorio y Así se decide. Año/meses Ventas internas no gravadas jul-12 194.811,43 ago-12 245.836,67 sep-12 200.556,45 oct-12 160.155,76 nov-12 171.603,58 dic-12 212.434,98 ene-13 178.565,96 feb-13 138.353,02 mar-13 146.659,94 abr-13 146.184,63 may-13 143.743,54 jun-13 248.388,28 jul-13 198.638,36 ago-13 202.327,65 sep-13 169.978,74 oct-13 176.986,45 nov-13 135.449,31 dic-13 160.314,08 ene-14 107.335,36 feb-14 85.813,64 mar-14 97.118,85 abr-14 101.661,44 may-14 133.290,18 jun-14 116.898,04 jul-14 112.684,80 3.3. La SUPERITENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECÓNOMICOS (SUNDEE), a fin de que informe y envié copias de los distintos listados de precios notificados por comercial INVERSIONES 6967655343, C.A. RIF N° J-31725016-8, al extinto INDEPABIS. No cursa en autos las resultas, en tal sentido, este Tribunal no tiene materia sobre cual pronunciarse. Asi se establece. PRUEBAS DE LAS PARTE DEMADADA Documentales. 1.- Promovió marcados con la letra “A” Recibos de Pago desde el mes de julio de 2012 al mes de julio de 2014, cursantes del folio 118 al folio 165 del expediente y por cuanto no fueron desconocidas las firmas ni tachados los mismos, este Tribunal los aprecia y merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose de los mismos que la accionada pagaba al demandante el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional así como otras asignaciones constituidas por días adicionales, días domingo, feriados, bono nocturno, las cuales serán considerados a los efectos de determinar el salario base de cálculo de los conceptos que se declaren procedentes, según el siguiente detalle: Meses Salario mensual pagado según recibos jul-12 2548,00 ago-12 2297,00 sep-12 2457,02 oct-12 2559,39 nov-12 2457,02 dic-12 2866,52 ene-13 2457,02 feb-13 2559,39 mar-13 2764,14 abr-13 2559,39 may-13 3439,82 jun-13 3404,72 jul-13 3281,87 ago-13 834,21 sep-13 3674,42 oct-13 3494,24 nov-13 3547,56 dic-13 4538,11 ene-14 4064,52 feb-14 4064,52 mar-14 4928,81 abr-14 4975,53 may-14 4530,77 jun-14 4755,49 Al 7 de jul-14 2125,7 2. Promovió marcado con la letra “B”. Recibos de pago de utilidades correspondiente a los años: 2012 y 2013, cursantes al folio 166, de la segunda pieza del expediente y visto que no fueron impugnados ni desconocidas las firmas, este juzgador los aprecia y le otorga eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que de ellos se evidencia el pago de utilidades, por la cantidad de Bs. 1.229,00; para el año 2012; y para el año 2013, de Bs. 5.459,50; derivándose de igual forma que la accionada pagaba 30 días de utilidades. En ese sentido, este Tribunal considerará treinta (30) días que es el mínimo de ley, a los efectos de efectuar el cálculo de la alícuota del salario integral. Así se decide. 3. Promovió marcado con la letra “C”, Recibo de Anticipo de Prestaciones Sociales, Cálculo y Solicitud, cursante a los folios 167 al 169, de la segunda pieza del expediente. Se observa que dichas documentales no fueron tachadas ni desconocidas, por el accionante; por tanto este juzgador le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; demostrándose con los mismos que la demandada pagó al trabajador accionante, la suma Bs. 2.430,71; por concepto de adelanto del 75%, de sus prestaciones sociales, previa solicitud formulada y suscrita por el trabajador, en fecha 2 de diciembre de 2012. Asimismo se evidencia del cuadro de cálculo que soporta dicho monto que la accionada efectuó el pago tomando en consideración un salario básico de Bs. 2.047,51 + Bs. 409,50 por domingos y feriados +Bs. 1.000,oo; por concepto de propina y 10% para un total de Bs. 3.457,01; de salario normal para los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2012. Así se establece. 4. Promovió marcado con la letra “D”, Recibo de pago de vacaciones, cursantes al folio 170, de la segunda pieza del expediente. Observa este juzgador que dicha documental no fue impugnada por la parte actora; en consecuencia, la aprecia y asigna pleno valor probatorio en atención a lo previsto en los artículos 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con el mismo que el trabajador disfrutó sus 15 días de vacaciones correspondientes al período 1° de julio 2012 al 1° de julio 2013; así como también, que recibió el pago de su bono vacacional. Disfrutando sus vacaciones desde el 09-08-2013 hasta el 29-08-2013. Documental debidamente suscrita por el trabajador. Así se decide. 3. Promovió la Prueba de Informe. dirigida a la Entidad Financiera Banesco, Banco Universal; a los fines de verificar si el ciudadano RUBÉN RODRIGUEZ, quien es venezolano, mayor de edad, cedulado bajo el N° 13.671.319, cobró por ante alguna de sus agencias los cheques números 45425827 y 48425826 de diciembre 2012; ambos cheques librados a su favor, por los montos de dos mil cuatrocientos treinta bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.430,71) y mil doscientos veintinueve bolívares sin céntimos (Bs. 1.229,00). En tal sentido, las resulta de dicha prueba riela al folio 53, de la tercera pieza del expediente, en la cual, mediante comunicación emanada de la Institución Bancaria, de fecha 29 de febrero de 2016; en la cual Informa que en los archivos informáticos de la referida Institución, no aparece reflejado en el sistema el ciudadano, Rubén Rodríguez. En consecuencia, este juzgador la desecha por no aportar nada la resolución de la controversia. Así se decide. 4. Testigos Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Bartolo Oved Lameda Palencia, Yesika Lizbeth Tamaris Muñoz, Lervys Michely Martínez Pereira, Juan Carlos Ladera González y Félix Morao Domínguez, titulares de las cédulas de identidad números: V- 4.258.989, V-17.554.431, V-20.006.522, V- 16.310.233 y V-19.272.256 respectivamente, todos domiciliados en la Guaira estado Vargas. Observa este juzgador, que dichas testimoniales no fueron evacuadas dada la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, en consecuencia, no hay medio probatorio susceptible de valoración. Así se decide. 5. EXPERTICIA SOBRE LAS MÁQUINAS FISCALES: 4.1. Promovió la prueba de Experticia, en las Maquinas Fiscales Modelos MP-4000 THF1, Serial: 1FC1304515 y MP-4000 THF1, Serial: 1FC1304408; pertenecientes y ubicadas en las instalaciones de la demandada (Restaurant Formula Uno); a los fines de dejar constancia de: El tipo de tinta que utilizan las Máquinas Fiscales para emitir las facturas de cobro del consumo a los clientes. Las características de las facturas de cobro del consumo a sus clientes tales como: tipo de papel, tamaño, etc. Determinar mediante el disco duro o memoria de la identificada Máquina Fiscal, si la empresa demandada en alguna oportunidad emitió facturas donde se cobraba el 10 % del monto total facturado, así como realizar cualquier otro tipo de investigación dado los conocimientos científicos y técnicos que poseen. La Experticia practicada, riela inserta a los folios: 60 al 70, de la tercera pieza del expediente. Consignada a través del Oficio Nº. SNAT/INTI/GF/DAT/2016-000356; suscrita por los funcionarios, Manuel Ramírez y Annie Torres venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-13.140.170 y 17.742.840; adscritos a la Gerencia de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).- Observa este juzgador, que de la video grabación de la audiencia oral y pública; se evidencia que los Expertos expusieron sobre el contenido de la Pericia realizada, y respondieron sobre las observaciones efectuadas. Ahora bien, de la Experticia practicada se desprende lo siguiente: Que el contribuyente emitió las facturas de acuerdo a la normativa legal vigente y que se comprobó que en las facturas emitidas dentro del período comprendido desde el 1° de julio de 2012 hasta el 7 de julio de 2014, tiene el cargo exento de 10%; por lo que se presume que el porcentaje es el de propina, ya que por la actividad del contribuyente por la venta de productos son gravados con alícuota general de 12%.- Que las Máquinas Fiscales no utilizan ningún tipo de tinta para emitir los documentos (facturas, nota de créditos, reportes Z, reporte de memoria fiscal o documentos no fiscales), en razón de que las mismas trabajan impresión por medios de puntos térmicos, con velocidad de 59 líneas por segundo, ancho de papel 80 mm, el material del papel debe ser con tecnología termoscript KPH 856 o termoscrip KPH756, con este material los datos impresos tienen una vida útil de 5 años, siempre que se evite el contacto directo con los plásticos, disolventes o productos químicos, así como la exposición al calor, la humedad excesiva, los rayos solares y lámparas fluorescentes de iluminación de acuerdo a la información suministrada por el representante de la máquina fiscal Soluciones Pos Venezuela, C.A. Por otra parte, en la audiencia oral y pública, el Experto Manuel Ramírez, titular de la cédula de identidad número V-13.140.170, adscrito en la Gerencia de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), explicó la Experticia realizada, señalando: Que se trasladaron a la sede del contribuyente (sede de la empresa demandada) y fueron evaluadas dos (2) Máquinas Fiscales que tiene la accionada, del proveedor “Soluciones Pos Venezuela, C.A.”; proveedor este autorizado por la administración tributaria, asimismo, indicó que hizo una lectura de memoria fiscal y lectura de memoria de auditoría, la cual conserva todas las facturas que generan las máquinas fiscales y de esa revisión fue realizado un informe que ciertamente dentro del rango de fecha requerido por este Juzgado (a-quo) había un cobro llamado exento del 10% que por el tipo de actividad que labora el contribuyente, presume el experto expositor que se corresponde con el 10% por servicio del mesonero, de la misma forma, manifiesta que consignó copias de esas facturas y copia de los reportes de memoria fiscal que se le hicieron a dichas máquinas. Las partes expusieron sus observaciones asì: La representación judicial de la parte actora señaló: que conforme al principio de comunidad de las pruebas, se evidencia que está demostrado el cobro del 10% por concepto de servicio, como bien señaló anteriormente el experto, además de todos los elementos probatorios cursantes en autos, de la misma manera, sostiene que el experto habló de un tipo de impresión térmico el cual se corresponde con las facturas consignadas en el expediente que no fueron objetada por la demandada y que demuestra también el cobro del 10%, en consecuencia, se tenga como cierto 10% y se haga los cálculos necesarios diferenciales de sábados, domingos, diferencias salariales y demás conceptos. La apoderada judicial de la empresa demandada en su observación manifestó que el concepto del 10% es un concepto extraordinario cuya carga es del trabajador, sin embargo, para demostrar la buena fe de la empresa se promovió la experticia y que luego de escuchar al experto existe una contradicción ya que se desprende que el informe expresa exento y que de la etimología dicha palabra significa es que no existe el cobro del 10% y en consecuencia, solicita así sea declarado, por otra parte, aduce que los expertos en su informe señalan que la demandada está exenta del cobro del 10%, como en la audiencia bajo una presunción que el término exento sea el término del 10%, y en base a esta contradicción la ciudadana Juez podría apartarse, en dado caso, de lo expuesto por el experto. La Experta, Annie Torres, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. V-17.742.842; explicó, que se le coloca exento, en razón, que cuando la empresa efectúa su declaración y pago del Impuesto del Valor Agregado (IVA) e Impuesto Sobre la Renta (ISLR), la figura exenta es para que la empresa no haga un incremento, ya que ese 10% va al consumo que está pagando la persona que está recibiendo bien sea el alimento o producto consumible, de igual manera, hizo lectura del artículo 2 de la Providencia 0257 y concluye que por cuanto la empresa presta un servicio que no debe cobrársele IVA debe colocársele como exento. No obstante, la demandada insistió que el Informe y exposición de los Expertos presenta una contradicción. El Experto, Manuel Ramírez, agregó que la única forma que tiene el contribuyente, es decir, el emisor de la factura para hacer el cobro de ese 10% es a través de esa nomenclatura que es “exento”, y en los documentos donde se hizo la evaluación, expresa exento 10% y por la actividad que ejerce el contribuyente y por las mismas funciones de ser, el único monto que encuadraría es el l0% del servicio del mesonero.- Ahora bien, de la revisión efectuada por este juzgador al contenido CD, relativo a las facturaciones efectuadas por la empresa desde el año 2012 al 2014, de las cuales se consignó una muestra de su contenido cursantes en el Cuaderno de Recaudos Nª. 1; y visto no fueron impugnadas además de cumplir con la normativa prevista en el artículo 14, de la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257; del 19 de agosto del 2008, contentiva de las normas generales de emisión de Facturas y otros documentos, se aprecian y otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; quedando claramente demostrado que la entidad de trabajo demandada, si cobraba el servicio del (10%) sobre el monto total cobrado o facturado a los clientes por el consumo efectuado. Siendo reflejado tal cobro a través del ítem “cargo exento”. Así se decide. aprecia este Tribunal que es un hecho admitido que trabajador devengaba propinas, que se distribuían en base al sistema de puntos correspondiéndole al demandante 4 puntos de 80 puntos; al igual que la empresa no exige ningún grado de instrucción para ingresar a trabajadores para laborar en la empresa y en el caso del ciudadano Rubén Rodríguez Fragoza tiene aproximadamente 15 años de experiencia como mesero; de igual manera, se infiere que la empresa demandada es un Restaurante que ofrece a sus clientes comida rápida y platos criollos que en criterio de quien decide puede calificarse como un Restaurant de buena categoría, dada su ubicación en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, al lado de una feria de comida y cuenta con una barra central y por la derecha e izquierda, tiene una conformación de mesas, así como en la parte central y que la propina solo era distribuida entre los meseros capitanes, el personal de la barra y cocinero. Así se establece. Asimismo en la prolongación de la audiencia oral y pública de fecha 15-02-2017 la accionada consignó recaudos requeridos por este Tribunal al inicio de la audiencia oral, relativos a las nóminas de la empresa conjuntamente con las declaradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las cuales la parte demandante hizo sus observaciones solicitando al Tribunal la aplicación del principio de alteridad de la prueba por emanar de la propia accionada. Al respecto, considera este Órgano jurisdiccional que al haber sido requeridas por este Tribunal y visto que las mismas se tratan de la nómina de la accionada y de la los movimientos de trabajadores declarados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se aprecian y merecen eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de las mismas la cantidad de trabajadores, los salarios, fechas de ingreso, los movimientos declarados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y los cargos desempeñados. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, delimitados como fueron los puntos objeto del Recurso de apelación intentado por la parte actora y demandada, respectivamente; pasa este juzgador a expresar sus consideraciones, en los siguientes términos: A juicio de quien aquí decide, quedó plenamente demostrado en autos, en primer lugar, la modalidad del salario devengado por el trabajador, quien devengó un salario mixto, conformado por una parte fija, que es el salario mínimo nacional y la parte variable, constituida, por lo devengado por bono nocturno, feriados laborados, diez por ciento sobre el consumo (a razón de 4 puntos) y la propina. Y en segundo lugar, que la empresa si cobraba el concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo facturado al cliente; suma que se refleja totalizada en la Declaración del Impuesto al valor Agregado, como “Ventas No Gravadas”, lo cual es la sumatoria total y mensual de lo cobrado por la empresa en el mes respectivo por el diez por ciento (10%) que le cobraba a sus clientes en la Factura Fiscal; suma que representa el Quantum a repartir entre el personal (Capitanes, mesoneros, etc.) a través del sistema de puntos que tenían o tienen establecido en la empresa, siendo que al trabajador le corresponden 4 puntos, sobre el total mensual facturado. En consecuencia, el porcentaje del diez por ciento (10%) si forma parte del salario mixto del trabajador; por tanto, deberá incluirse el cálculo de este concepto en el salario normal a ser utilizado como base de cálculo de los conceptos libelados y que resulten procedentes. Así se decide. Por otra parte, observa quien aquí decide, que en el presente caso, quedó admitido que trabajador devengaba propinas, que se distribuían en base a un sistema de puntos implementado en la empresa y que al demandante le correspondían 4 puntos sobre 80 puntos. De igual forma, ha quedado evidenciado de los autos, que si bien es cierto que la empresa reconoció que el trabajador recibía propinas, no es menos cierto, que no se determinó cual fue el quantum de esa propina que tendría incidencia salarial; por tanto, al no haberlo acordado las parte, debió ser acordado por el juez y así lo hizo el A-quo. De tal manera que, este juzgador comparte el criterio establecido por el a-A-quo para fijar el monto de la propina, quien siguiendo las líneas jurisprudenciales, la fijò en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo que recibía mensualmente el trabajador (su cuota parte, equivalente a 4 puntos sobre 80 puntos) por concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo. Por tanto, se fija como por concepto de propina mensual que debió recibir el trabajador el equivalente el 50% del monto que recibió o debió recibir el trabajador, por concepto del 10%. Así se decide. Cálculos sobre las ventas no gravadas. En relación a este punto, observa este juzgador, que le asiste la razón al apoderado judicial del trabajador accionante, toda vez que, efectivamente, del estudio del fallo recurrido se constata que el juzgado a-quo al momento de determinar el quantum del diez por ciento (10%) que le corresponde al trabajador durante la relación laboral, tomó como base el monto total mensual de las ventas no gravadas y a dicho total le calculó el 10%, lo cual efectivamente, es incorrecto; toda vez que el ítem o renglón de “Ventas no Gravadas” que aparece en la declaración del Impuesto al Valor Agregado; se corresponde con lo que cobraba la empresa por concepto del 10% facturado a los clientes sobre el monto total de lo consumido; de tal manera que al calcularle el 10% a ese total mensual, en realidad lo que en definitiva le estaba otorgando era un uno por ciento (1%). Siendo así, este sentenciador, acuerda y ordena que el cálculo de lo que en definitiva le corresponde al trabajador, Rubén Fragoza, por conceptos de 10% y Propina, será lo que se señala en el cuadro de cálculo que a continuación se indica: . 10% DEL CONSUMO MÁS PROPINA MESES ventas internas no gravadas declaradas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (10%) 10% ventas /80 puntos x 4 puntos (A) Derecho a Propina (50% del 10 % al consumo) Total 10% +Propina jul-12 194.811,43 9.740.57 4.870.28 14.61O,85 ago-12 245.836,67 12.291,83 6.145,91 18.437.74 sep-12 200.556,45 10.027,82 5.013,91 15.041,73 oct-12 160.155,76 8.007,78 4.003,89 12.007,67 nov-12 171.603,58 8.580,17 4.290,08 12.870,25 dic-12 212.434,98 10.621,74 5.310,87 15.932,61 ene-13 178.565,96 8.928,29 4.464,14 13.392,43 feb-13 138.353,02 7.587,27 3.793,63 11.380,90 mar-13 146.659,94 7.332,99 3.666,49 10.999,48 abr-13 146.184,63 7.309,23 3.654,61 10.963,84 may-13 143.743,54 7.187,17 3.593,58 10.780,75 jun-13 248.388,28 12.419,41 6.209,70 18.629,11 jul-13 198.638,36 9.931,91 4.965,95 14.897,86 ago-13 202.327,65 10.116,38 5.058,19 15.174,57 sep-13 169.978,74 9.257,66 4.628,83 13.886,49 oct-13 176.986,45 8.849,32 4.424,66 13.273,98 nov-13 135.449,31 6.772,46 3.386,23 10.158,69 dic-13 160.314,08 8.015,70 4.007,85 12.023,55 ene-14 107.335,36 5.366,76 2.683,38 8.050,14 feb-14 85.813,64 4.290,68 2.145,34 6.436,02 mar-14 97.118,85 4.855,94 2.427,97 7.283,91 abr-14 101.661,44 5.083,07 2.541,53 7.624,60 may-14 133.290,18 6.664,50 3.332,25 9.996,75 jun-14 116.898,04 5.844,90 2.922,45 8.767,35 jul-14 112.684,80 5.634,24 2.817,12 8.451,36 De tal manera, que los montos de 10% y Propina, señalados en el cuadro anterior, serán lo que en definitiva deberán considerarse, además del bono nocturno y feriados laborados, como formando parte del salario normal mensual y diario; así como del integral; para calcular lo que en definitiva le corresponda al trabajador por la Garantía de la Prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales reclamados en su escrito libelar. Así se decide. En cuanto al punto del salario que la sentencia señala. En cuanto a la modalidad del salario devengado por el trabajador, a juicio de quien aquí decide, quedó plenamente demostrado que el trabajador devengó un salario mixto, conformado por una parte fija, integrada por el salario mínimo fijado por el ejecutivo nacional y una parte variable que lo conformada por: el diez por ciento (10%), la propina, el bono nocturno y los días feriados laborados. No obstante, este juzgador no comparte el criterio expresado por la representación judicial de la entidad de trabajo demandada, en cuanto a que el trabajador devengaba un “salario fluctuante”; en primer término, porque tal modalidad o concepto no está definido ni previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; y en segundo término, porque se constata fácilmente que estamos en presencia de un salario variable, y no de un salario fluctuante como aduce la accionada, ya que a su decir, es un salario que no es constante, que no depende de la fuerza del trabajador, depende de un colectivo; a diferencia del salario a Comisión, que depende, de su esfuerzo único de trabajo, y si es un salario fluctuante no hay repercusión en los días de descanso, los sábados y domingos, por lo tanto, no puede ser condenada a pagar dicho concepto. Pues bien, al no definir la ley, el concepto de salario fluctuante y menos aún que sus variantes que lo conforman no tienen incidencia salaria, mal puede acoge este juzgador tal criterio, siendo a todas luces improcedente. Por tanto, el salario devengado por el trabajador, era de naturaleza mixta, conformado por una parte fija que deriva de lo establecido como salario mínimo por el ejecutivo nacional y una parte variable conformada por lo percibido por concepto de diez por ciento (10%), Propina, Bono nocturno, domingos y feriados laborados; y sobre esa conformación se determinará el salario normal mensual y diario, que servirá de base de cálculo para la determinación de lo que le corresponda al trabajador por Garantía de la Prestación de Antigüedad; y demás conceptos laborales reclamados. Así se decide. En cuanto al punto referido al despido Injustificado. Observa quien aquí decide, en cuanto al Retiro Justificado, que si bien hubo inicialmente un despido que obligó al trabajador a iniciar un Procedimiento de Reenganche, lo que trajo como consecuencia que se materializara el Reenganche en fecha siete (7) de mayo de 2014. No obstante, dos (2) meses más tarde el trabajador se Retira, justificadamente y a su decir, conforme a lo dispuesto en la letra “i” del artículo 80, de la ley sustantiva laboral; lo que a juicio de este juzgador, es evidentemente extemporáneo conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley, por cuanto el retiro lo notificó el trabajador a su patrono en fecha siete (7) de julio de 2014, vale decir, sesenta (60) días después de haberse materializado el reenganche; esto es, lo hace vencidos los treinta días continuos que señala la norma, operando por tanto, el lapso de caducidad allí consagrado. Ahora bien, del libelo de la demanda se puede observar, que efectivamente, la parte actora nunca señaló el motivo de su Retiro Justificado, aun cuando ambas partes están de acuerdo en que la relación de trabajo culminó por retiro del trabajador. En consecuencia, a juicio de quien aquí decide, es improcedente el reclamo efectuado por retiro Justificado e improcedente la indemnización que prevee la Ley. Así se decide. En cuanto a los días que paga la accionada por concepto de utilidades. Efectivamente, tal como lo adujo la representación judicial de la empresa accionada, la sentencia recurrida acuerda el pago de las utilidades en base a sesenta (60) días; y se constata del expediente, específicamente del cuadro inserto al folio 168 de la segunda pieza del expediente, que la entidad de trabajo accionada pagaba treinta (30) días por tal concepto; no obstante, se observa de igual manera, que dicho pago le efectuó sin considerar en el salario lo determinado por concepto de diez por ciento (10%) y Propina; de tal manera que deviene necesario recalcular dicho concepto utilizando como base de cálculo el salario normal variable promedio, devengado por el trabajador en el respectivo año del ejercicio económico, vale decir, para los años: 2012, 2013 y 2014; a razón de treinta (30) días cada período. Así se decide. Finalmente, este juzgador ordena que el cálculo de lo que le corresponde al trabajador por concepto de la Garantía de la Prestación de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, días de descanso o feriados e intereses sobre la Prestación de Antigüedad, sean determinados a través de una Experticia Complementaria del Fallo, practicada por un único Experto designado por el Tribunal; quien deberá actuar bajo los siguientes parámetros: Procederá a la determinación de los siguientes conceptos: 1.- Determinación del Salario devengado por trabajador y cálculo de la Prestación de Antigüedad. 1.1.- El Experto a los fines de establecer el salario básico y/o normal e integral, mensual y diario; devengado por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral, esto es, mes a mes, desde el 01 de julio de 2012, hasta el siete (7) de julio de 2014; deberá obtenerlo de los recibos de pagos cursantes en autos consignados por la empresa demandada. Adicionándole lo que debió percibir por concepto de diez por ciento (10%) y propina, tal como se ha indicado en el cuadro señalado ut supra en la motiva de la decisión, para toda la relación laboral; debiendo considerar de igual forme, lo que expresen los recibos de pago por bono nocturno, domingos y feriados laborados y cualquier otro concepto allí expresado que tenga incidencia salarial.- 1.2.- Para la determinación del salario integral, deberá considerar el salario básico y/o normal obtenido, de acuerdo con lo indicado en el ítems anterior; y luego adicionar las alícuotas de utilidades y de bono vacacional; alícuotas que deberá calcular conforme al tiempo de servicio del trabajador; así: 15 días de bono vacacional el primer año (2012-2013); 16 días el segundo (2013-2014) y para las utilidades, 30 días, que es el límite mínimo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. 1.3.- Una vez que haya obtenido el salario integral conforme a lo indicado en el ítem anterior; deberá proceder al cálculo de la Garantía de la Prestación de Antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 142, letras “a” y “b”; de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; así como los intereses compensatorios generados por ella. Cálculo que deberá efectuar a partir del la fecha de ingreso, vale decir, el día 01 de julio de 2012, hasta el día siete (7) de julio de 2014.- 1.4.- Del cálculo de la Garantía, deberá deducir “el adelanto de prestaciones” efectuado por el patrono al trabajador, cursante a los folios: 167 y 168; de la segunda pieza del expediente; por Bs. 2.430,71; y dicha deducciones deberá hacerla en las fecha en que fue efectuada. 1.5.- Deberá proceder al cálculo de los intereses generados por la Garantía de la Prestación de Antigüedad, conforme a lo que dispone el artículo 143, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras.- 1.6.- Finalmente, deberá proceder al cálculo de la prestación de antigüedad conforme a lo dispuesto en la letra “c”, del artículo 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras.- 2.) En cuanto al cálculo de la Utilidades, el experto deberá: 2.1. Determinar el total del salario normal promedio, tanto mensual como diario, devengado por el trabajador durante los ejercicios económicos de los años: 2012; 2013 y 2014; y para obtener dichos salarios deberá considerar los parámetros ya indicados en el particular 1. (vale decir; propina, diez por ciento, bono nocturno, etc.) 2.2. Una vez que determine el salario mensual y diario, deberá calcular el concepto a razón de treinta (30) días por período (año) salvo el año 2014, que deberá calcularlo conforme a los meses completos laborados. 2.3. Una vez que haya obtenido la cantidad correspondiente a cada período, deberá deducir lo que pagó la empresa demandada por dicho concepto, así: en el año 2012, la suma de Bs.1.229.00; y en el año 2013; la suma de Bs. 5.459.50.- 3.- En cuanto al cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional. el experto deberá: 3.1.- Determinar tal como lo señala el artículo 212 de la LOTTT, el total del salario normal promedio, de los últimos tres (3) meses, anteriores a la oportunidad del disfrute; devengado por el trabajador durante cada período, de los años: 2012-2013 y 2013-2014; y para obtener dichos salarios promedio deberá considerar los parámetros ya indicados en el particular 1. (vale decir; propina, diez por ciento, bono nocturno, etc.- 3.2. Deberá considerar 15 días de Vacaciones y 15 días de Bono Vacacional; para el período 2012-2013 y 16 días, para el período 2013-2014, y obtener la fracción correspondiente.- 3.3. Del total obtenido, deberá deducir lo previamente pagado al trabajador, por el período de 2012-2013, que alcanza la suma de Bs. 4.281.88.- 4.) En cuanto a lo demandado por días sábados, domingos y feriados; el Experto designado deberá: 4.1. Con base en el salario normal mensual y diario que obtenga conforme al parámetro que se le indicó en el particular 1.); calcular el pago de los días sábados, domingos y feriados, laborados y no laborados; pero sólo en lo que respecta a la parte variable del salario, ya que la parte fija ya la pagò el patrono; correspondiente a cada semana y durante toda la relación laboral. 4.2. En tal sentido calculará el montos que por derecho le corresponde al demandante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 119, de la Ley Orgánica del trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; ya que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Y cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. 4.3. Para su cálculo se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana, quincenal o mensual. En el presente caso el patrono al pagar no consideró la propina ni el 10% sobre el consumo, a los efectos del cálculo de los días de descanso, demandados; en consecuencia, el experto deberá calcular los mismos con base a la siguiente operación: Salario variable (propina, 10%, bono nocturno, etc) dividido entre los días del mes, efectivamente laborados, lo que arrojará como resultado la porción diaria, que multiplicará por el total de los días de descanso del mes para obtener el total mensual adeudado. 4.4. Se ordena el cálculo de intereses moratorios, los cuales pagará la empresa accionada, computados desde el momento en que se causaron, es decir, calculados desde el momento en que debieron ser pagados, esto es, al final de cada mes; hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión proferida. solicitará informe contentivo del mismo al Banco Central de Venezuela, conforme al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y de Casación Social respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, en aplicación del criterio fijado por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez contra Danaven), acogido por la Sala de Casación Social en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: Rafael Antonio Hernández contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: Francisco Roque Naya Coleta contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: Larry José Guillén Acosta contra Weatherford Latín América, S.A.), estableciendo que: INTERESES DE MORA E INDEXACION Vistos los conceptos acordados, se acuerda y ordena el pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en el la letra “f”, del artículo 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores; en concordancia con lo preceptuado en el artículo 128, eiusdem; y en relación con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia, Nº. 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008; la cual acoge esta alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en la cual se establecen los parámetros a seguir para el cálculo de dicho concepto; por tanto, se ordena su cálculo o determinación, mediante Experticia Complementaria del fallo, practicada por un sólo Experto designado por el Tribunal; quien deberá realizar su pericia conforme a los siguientes parámetros: En primer lugar, en lo que respecta a los intereses moratorios, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el día siete (7) de julio de 2014; hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme; y se hará tomando en cuenta las tasas de interés Activa fijada por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 128, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se establece En lo que respecta a la Indexación. Se acuerda y ordena el pago de la Indexación o Corrección Monetaria; con fundamento en el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia, Nº. 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008; la cual acoge esta alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en la cual se establecen los parámetros a seguir para el cálculo de dicho concepto; por tanto, se ordena su cálculo o determinación, mediante Experticia Complementaria del fallo, practicada por un sólo Experto designado por el Tribunal; quien deberá realizar su pericia conforme a los siguientes parámetros: Se acuerda y ordena su cálculo sobre el monto total que arroje la sumatoria del resto de los conceptos condenados y distintos de la prestación de antigüedad, y deberá ser calculada en base al índice nacional de precios del consumidor (IPC) desde la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, desde el día siete (7) de octubre de 2014; hasta la fecha en que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: vacaciones judiciales y decembrinas; etc. Así se decide. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo con lo que arroje el informe pericial consignado en autos, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenará que el cálculo de los intereses de mora y de la corrección monetaria se realice conforme a los parámetros establecidos en el artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados, computados desde la fecha de emisión del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de las sumas condenadas. Así se decide. DISPOSITIVO Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, La Apelación, interpuesta por la representación judicial del ciudadano, Rubén Rodríguez Fragoza, en su carácter de parte actora, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha tres (03) de marzo de 2017, en la cual declaró CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano, RUBEN RODRIGUEZ FRAGOZA, en contra de la Entidad de Trabajo “INVERSIONES 6967655343 C.A.” (RESTAURANTE FORMULA UNO). SEGUNDO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta, por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha tres (03) de marzo de 2017, en la cual declaró CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano, RUBEN RODRIGUEZ FRAGOZA, en contra de la Entidad de Trabajo “INVERSIONES 6967655343 C.A.” (RESTAURANTE FORMULA UNO). TERCERO: SE REVOCA, la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha tres (03) de marzo de 2017. TERCERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano, RUBEN RODRIGUEZ FRAGOZA, en contra de la Entidad de Trabajo “INVERSIONES 6967655343 C.A.” (RESTAURANTE FORMULA UNO); por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. QUINTO. Notifíquese a las partes de la presente decisión.- Publíquese, Regístrese, notifíquese, y déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, del Código de Procedimiento Civil, en aplicación por la remisión analógica prevista en el artículo 11, de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero (1º) del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017).- Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación. EL JUEZ. Abg. Félix Job Hernández Q. El Secretario. Abg. Ramón Sandoval. En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (02:40 p.m.). El Secretario Abg. Ramón Sandoval Asunto: WP11-R-2017-0000011. FJHQ/rs