TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 24 de noviembre de 2017
207º y 158º
Asunto Principal WP02-P-2017-004707
Recurso WP02-R-2017-000415

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Dr. ROGER ABREU, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario Fase del Proceso del estado Vargas, de los ciudadanos DEIKA YANIRA DIAZ SANDOVAL Y DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL, identificados con los números de cédula V-14.769-502, V-30.702.700 respectivamente , en razón de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de agosto de 2017 mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y a la ciudadana DEIKA YANIRA DIAZ SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo el profesional del Derecho Dr. ROGER ABREU, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario Fase del Proceso del estado Vargas, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 242, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir la petición de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos , anti-jurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional , ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante , a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Ciudadanos magistrados no se reúne las condiciones de sospecha fundada, ni si quiera una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal. (…) el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta , al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos tácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial ,producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial y no hay pruebas fidedignas de la irregularidad que se dice en cuanto a los seriales del mismo , por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. (…) En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad , menos aún si se considera que dicha decisión no fue debidamente fundamentada por separado para determinar el alcance d los elementos que considero el Juzgador para atribuir la conducta imputada a mi asistido y una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno y condición de inocencia y el derecho a al (sic) defensa. (…) Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas cautelares, privativas o sustitutivas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal, máxime cuando mi asistido no fue sorprendido en flagrante comisión de delito alguno, ni por orden judicial por lo cual se solicito la libertad sin restricciones acotando que la diligencia policial es solo una actuación de trámite administrativo, que recoge y hace fe del hecho táctico de la detención, más no de la certeza de los hechos que la causaron, que serán los hechos controvertidos del proceso, no constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o partícipes (…) Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el tribunal cuarto (4o) en funciones de Control, en fecha 20 Agostp (sic) del año en curso en contra del ciudadano antes mencionado y le sea concedida LA LIBERTADA SIN RESTRICCIONES al los (sic) referidos , al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral Io de la Norma Constitucional Vigente…” Cursante a los folios 01 al 06 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, en fecha 20-08-2017, donde dictaminó lo siguiente:

“…TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal, desplegada por el ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V-30.702.700, en la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 del Código Penal (…) CUARTO: En cuanto a la solicitud fiscal que le sea impuesto al ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVA, titular de la cédula de identidad Nº V-30.702.700, plenamente identificado en autos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículo 236, artículo 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal (…) QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad requerida por la defensa, toda vez que si existió alguna violación por parte de los funcionarios aprehensores, las mismas cesaron al momento de ser puesto a la orden de este Tribunal, así como el decreto de Libertad sin Restricciones en base a los motivos que llevaron a esta Juzgadora a decretar la Medida Privativa y la Medida Cautelar respectivamente…” Cursante a los folios 97 al 99 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio, no se reúnen las condiciones de sospecha fundada, ni siquiera una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal, así como también solo cursa en la presente causa la diligencia practicada por la comisión policial, los cuales no estiman la participación o autoría de su defendido en el delito precalificado por el Ministerio Público, alegando también que el procedimiento policial está afectado de vicios los cuales ameritan la nulidad absoluta, ya que se está violentando la garantía constitucional consagrada en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicita sea decretada la libertad sin restricciones a favor del ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL.

La defensa del imputado de autos solicitó la nulidad de la aprehensión de su defendido, por considerar que las actas policiales se encuentran viciadas. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

“…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se está evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 11-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia de la recepción de llamada telefónica, mediante la cual informan que en el sector La Lucha, Bodega de Yajaira, casa Nro 0424, Parroquia Catia la Mar, estado Vargas, se encontraba en cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino. Cursante al folio 05 del expediente original.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 06 al 08 del expediente original.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0293 Y MONTAJE FOTOGRAFICO, realizada en el interior de la vivienda número 02-04/04-24, ubicada en el Barrio La Lucha, Parroquia Catia la Mar, estado Vargas, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 10 al 21 del expediente original.

4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0294 Y MONTAJE FOTOGRAFICO, realizada en la Morgue del Hospital Rafael Medina Jiménez (Periférico de Pariata), Parroquia Carlos Soublette, estado Vargas, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 22 al 27 del expediente original.

5.- RESGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia de haber colectado: “… 02 segmentos de gasa impregnados de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática colectado en la siguiente dirección; BARRIO LA LUCHA, INTERIOR DE LA VIVIENDA NUMERO 02-04/04-24, PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS” y 01 segmento de gasa impregnado de sangre de una de las heridas de una ciudadana quien en vida respondiera al nombre de YAJAIRA MARIA MARIN…”. Cursante al folio 29 del expediente original.

6.- RESGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia de haber colectado: “…01 tarjeta decadactilar tipo R-17, con las impresiones dactilares del hoy occiso, quien en vida presuntamente respondiera al nombre de YAJAIRA MARIA MARIN…”. Cursante al folio 31 del expediente original.

7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11-08-2017, rendida por el ciudadano WILLIAM AGUILERA, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 37 y 38 del expediente original.

8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11-08-2017, rendida por el ciudadano JERRY NARANJO, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 39 y 40 del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 07-08-2017, rendida por la ciudadana NORKIS ACOSTA, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 43 al 45 del expediente original.

10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11-08-2017, rendida por la ciudadana YADIRA GUZMAN, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 46 al 48 del expediente original.

11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia de haberse trasladado al sector La Lucha de la Parroquia Catia la Mar a los fines de ubicar e identificar a los autores del hecho. Cursante al folio 51 del expediente original.

12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia de la relación de llamadas de las líneas telefónicas propiedad de la víctima. Cursante al folio 59 del expediente original.

13.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17-08-2017, rendida por el ciudadano JHONNY ALVARADO, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 63 y 64 del expediente original.

14.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL y de la ciudadana DEIRA DÍAZ SANDOVAL. Cursante a los folios 65 al 67 del expediente original.

15.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0299 Y MONTAJE FOTOGRAFICO, realizada en el Barrio La Lucha, callejón Orlando, casa s/n, Parroquia Catia la Mar, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 73 al 82 del expediente original.

16.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, de fecha 18-08-2017, practicada a “…un teléfono celular marca VTELCA, un teléfono celular marca ZTE, dos tarjetas de la entidad bancaria Banesco, a nombre de YAJAIRA MARIA MARIN, una chequera de la entidad bancaria Banesco, a nombre de YAJAIRA MARIA MARIN…”, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 86 del expediente original.

15.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia de la colección de “…01 teléfono celular marca vetelca, 01 teléfono celular marca zte, 02 tarjetas elaboradas en material sintético color verde, con inscripciones en su parte anterior donde se puede leer el nombre de la entidad bancaria BANESCO, así como en su parte inferior se puede leer el nombre de de YAJAIRA MARIA MARIN, 01 chequera con inscripciones en su parte anterior donde se puede leer el nombre de la entidad bancaria BANESCO, así mismo se observa en uno de sus cheques el nombre de YAJAIRA MARIA MARIN…”. Cursante al folio 87 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que en fecha 11 de agosto de 2017 funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante recepción de llamada telefónica fueron informados que en el sector La Lucha, Bodega de Yajaira, casa Nro 0424, Parroquia Catia la Mar, estado Vargas, se encontraba en cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, por lo que con la premura del caso los funcionarios actuantes procedieron a apersonarse al lugar de los hechos, a fin de verificar la información suministrada, manteniendo coloquio con el ciudadano WILLIAM AGUILERA, el cual informó a la comisión ser el hijo de la occisa, identificándola a su vez como YAJAIRA MARIA MARIN, manifestando haber recibido una llamada telefónica por parte de la ciudadana NORKIS ACOSTA quien le manifestó que su madre se encontraba muerta en uno de los cuartos de su vivienda, por lo que una vez obtenida dicha información los funcionarios actuantes procedieron a entrevistar a la ciudadana NORKIS ACOSTA con la finalidad de corroborar dicha información, manifestando la misma que se encontraba descansando en su vivienda y escuchó una voces en la parte de atrás de la casa, por lo que se asomó y logró avistar a dos vecinos del sector de nombre DINYER y DENYER, el primero se encontraba entrando por la ventana de la casa de la señora YAJAIRA (victima) mientras DENYER se encontraba afuera esperando, logrando escuchar minutos más tarde cuando DENYER le pregunto a DINYER que había pasado porque estaba lleno de sangre, cuando éste le respondió que la señora YAJAIRA se había despertado y le tuvo que dar unas puñaladas, huyendo del lugar. Posteriormente en fecha 19 de agosto de 2017, funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del estado Vargas, procedieron a apersonarse al sector La Lucha, Callejón Orlando, frente al Taller de Herrería, casa s/n, de color azul con puerta de color negro, Parroquia Catia la Mar, estado Vargas, con la finalidad de ubicar a los ciudadanos DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL y el adolescente D.D.J.D.S, mencionados en actas como los autores del hecho punible, una vez en el referido lugar lograron observar a dos sujetos con una actitud sospechosa, los mismos al observar la presencia policial optaron por apurar el paso, por lo que procedieron a darles la voz de alto, emprendiendo éstos veloz huída, siendo abordados a pocos metros, donde uno de los sujetos optó por una actitud agresiva propinándole un golpe a uno de los funcionarios, huyendo éstos nuevamente e internándose en el interior de una vivienda, por lo que los funcionarios procedieron a ingresar a la misma, realizándoles la respectiva inspección corporal logrando incautarle al ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL, un teléfono celular marca ZTE, modelo V795 y al adolescente (D.D.J.D.S) se le incautó un teléfono celular marca VTELCA, modelo VERGATARIO 4, logrando percatarse los funcionarios que en la bermuda de éste habían manchas de sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática, de igual forma los objetos incautados concuerdan con las características de los objetos sustraídos de la casa de la ciudadana YAJAIRA MARIN (occisa). Posteriormente, al lugar se apersonó la ciudadana DEIKA YANIRA DIAZ SANDOVAL, indicando ser la madre de los ciudadanos antes mencionados, procediendo los funcionarios actuantes a realizarle la respectiva inspección corporal, logrando incautarle documentos pertenecientes a la ciudadana YAJAIRA (occisa) tales como dos tarjetas de débito y la cedula de identidad, quedando evidenciado la participación de los ciudadanos, realizándoles la respectiva aprehensión. En este sentido para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar, para este momento procesal la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de YAJAIRA MARIA MARIN ello en relación al imputado DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO en relación a la imputada DEIKA YANIRA DIAZ SANDOVAL; desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, en relación al imputado DENYER DÍAZ SANDOVAL.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso en relación al imputado DENYER DÍAZ SANDOVAL es el de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una pena de VEINTE (20) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL, pero por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal impuesta a la ciudadana DEIKA YANIRA DIAZ SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de agosto de 2017, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DENYER DAVID DIAZ SANDOVAL, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal impuesta a la ciudadana DEIKA YANIRA DIAZ SANDOVAL, por la presunta comisión del deleito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE,

ANA NATERA VALERA CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA

LA SECRETARIA,

ABG. LEIDYS ROMERO
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

ABG. LEIDYS ROMERO
WP02-R-2017-000415
JVM/Yaremi.-