TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, de octubre de 2017
207º y 158º
Asunto Principal WP02-P-2016-004216
Recurso WP02-R-2017-000414

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho Dra. YUSMARA SOTO en su carácter de defensora del ciudadano EDGAR JOEL BARBOZA TESARA, titular de la cédula de identidad N° V-22.278.027, contra la decisión dictada en fecha 17 de agosto de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la medida judicial preventiva de libertad al precitado ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo la profesional del Derecho Dra. YUSMARA SOTO en su carácter de Defensora del ciudadano EDGAR JOEL BARBOZA TESARA, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, considera esta Defensa que no existen suficientes y fundados elementos que permitan llegar a la convicción que mi representado sea autor y/o participe (sic) de los hechos por los cuales esta (sic) siendo investigado, así mismo se evidencia en las actas que conforman la presente causa, que no existe hasta el presente momento procesal ningún elemento que permita de alguna manera individualizar si mi representado tuvo alguna participación en la comisión de tal delito, ya que no existe un registro filmatográfico que permita determinar si mi representado tuvo alguna participación del hecho punible por el cual está siendo señalado, aunado al hecho que para que el momento de su detención, no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico que guarde relación con los hechos investigados, siendo de la detención del mismo no se produjo de manera flagrante ni mucho menos obedeció a una orden de aprehensión; así mismo es de hacer notar que no existe una investigación previa que pudiera acreditar la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, donde se exige una unión mas o menos permanente de dos (02) o mas personas, aun (sic) por tiempo indeterminado pero con el fin único de cometer delitos y para que exista tal hecho punible tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del mismo, siendo éste el elemento constitutivo del tipo penal, el cual no fue acreditado, es decir ciudadanos Magistrados no se puede desprender de ninguna manera en las actas que conforman la presente causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevara desvirtuar la Presunción de Inocencia, del cual está investido por el mandato de ley, existiendo aquí una confusión para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos y así esperamos sea demostrado a través de la justicia…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada una de sus partes y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 17 de agosto de 2017, por el Tribunal Cuarto de Control, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido…”. Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 17 de agosto de 2017, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…1-DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado EDGAR YOEL BARBOZA TESARA, arriba identificada, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, en perjuicio de Jairo Gabino Amaya, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial RODEO III, Estado Miranda, en el cual quedará detenido a la orden de este Tribunal. 2.- De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal. 3- Se decreta la aprehensión como flagrante, de conformidad con lo establecido con la sentencia 526 de fecha 09-04-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo…” Cursante a los folios ciento cuarenta y dos (140) ciento cuarenta y tres (143) del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que se contraen el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en las actas no se evidencia elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible por parte de su representado, en consecuencia solicita se anule la decisión dictada o en su defecto sea acordada la libertad sin restricciones.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…las primeras diligencias realizadas por ese cuerpo policial en las adyacencias del Hospital Doctor Rafael Medina Jiménez (Periférico de Pariata), lugar donde se encontraba en la morgue el ciudadano occiso el cual quedó identificado como SIFONTES JOSE ANTONIO, de 46 años de edad indicando los galenos de guardia que el mismo fallecido por heridas producidas por arma de fuego…”. Cursante a los folios 2 al 3 de la causa original.

2.- ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizada al fenecido SIFONTES JOSE ANTONIO, de 46 años en la Morgue del Hospital Doctor Rafael Medina Jiménez (periférico de Pariata).Cursante al folio 05 de la causa original.

3.- INSPECCION TECNICA de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizada en el Deposito de Cadáver del Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, ubicado en la avenida principal de Pariata, (Periférico de Pariata), Parroquia Carlos Soublette, estado Vargas, en la cual se dejó constancia de la inspección del cadáver…”Cursante al folio 6 de la causa original.

4.- INSPECCION TECNICA de fecha 07 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizada en la avenida principal, adyacente a la Plaza del Cónsul, vía pública, parroquia Maiquetía, estado Vargas donde se dejó constancia de lo siguiente: “…se trata de un sitio abierto, con iluminación artificial de baja intensidad, temperatura ambiental fresca…correspondiente a un área de regular dimensión a la cual se tiene acceso mediante una calle orientada en sentido este…la misma se encuentra constituida por asfalto rustico en su totalidad…se logra visualizar un área de regular dimensión físico la cual funciona como plaza…se realizó una ardua búsqueda por las periferias del lugar con la finalidad de ubicar, fijar fotográficamente y embalar alguna evidencia de interés criminalístico para ser remitida a su respectivo laboratorio, siendo infructuosa la misma…”. Cursante al folio 10 de la causa original.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 07 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…un (01) segmento de gasa, impregnado de sangre, colectada de las heridas del hoy occiso, quien en vida respondiera al nombre de JOSE ANTONIO SIFONTES, de 46 años de edad…”. Cursante al folio 17 de la causa original.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 07 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…una (01) tarjeta decadactilar modelo R-17 (necrodactilia) con las impresiones dactilares del hoy occiso quien en vida respondiera al nombre de JOSE ANTONIO SIFONTES, de 46 años de edad…”. Cursante al folio 19 de la causa original.

7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de abril de 2016 rendida por la ciudadana JOSELIN MARIN ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 26 al 28 de la causa original.

8.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de abril de 2016 rendida por la ciudadana VICENTE MUÑOZ ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 29 al 30 de la causa original.

9.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 07 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…Diligencias practicadas por los funcionarios actuantes con la finalidad de ubicar cámaras filmadoras de seguridad o videos que pudieran haber captado las imágenes del caso que nos ocupa…se pudo visualizar que en los locales panadería Muñeca Linda, Avícola Cuevita de la Mascota, El Jardín de las Mascotas, Frigorífico de Carnes, Centro Hípico Marinero y Taller Industrial Mare existen en su parte exterior cámaras de seguridad…ingresamos a los referidos locales y sostuvimos entrevistas con los gerentes y encargados de cada establecimiento a fin de obtener de manera digital las grabaciones circuito cerrado de los locales antes mencionados indicándonos los mismos que dichas grabaciones debían ser solicitadas mediante oficio…”. Cursante al folio 31 y vto de la causa original.

10.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11 de abril de 2016 rendida por el ciudadano FRANCISCO ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 32 al 33 de la causa original.

11.- ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER de fecha 26 de abril de 2016 suscrita por el médico forense José Rodríguez adscrito a la medicatura del estado Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizado al cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de SIFONTES JOSE ANTONIO. Cursante al folio 35 de la causa original.

12.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 28 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…Diligencias practicadas por los funcionarios actuantes en una vivienda ubicada en el sector El Brillante, calle Mare, casa número 17, parroquia Maiquetía, estado Vargas con la finalidad de ubicar a los ciudadanos conocido como MAYKEL PABON y FELIZ PAVON, quienes guardan relación en el hecho que se investiga…sostuvimos coloquio con una persona quien se identificó como ARNALDO…quien nos indicó que los ciudadanos requeridos residen en dicho sector, motivo por el cual nos señaló la residencia exacta y se retiró del lugar…se procede a tocar la puerta del recinto donde luego de una breve espera fuimos atendidos por el ciudadano que se identificó como el propietario del inmueble y dijo llamarse MAYKEL PABON…nos manifestó que él y su hermano FELIX PABON no tenían ningún impedimento de declarar…”. Cursante al folio 37 y vto de la incidencia.

13.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de abril de 2016 rendida por el ciudadano MAIKEL ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 38 al 39 de la causa original.

14.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de abril de 2016 rendida por el ciudadano FELIX ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 40 al 41 de la causa original.

15.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 16 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…Diligencias practicadas por los funcionarios actuantes en una vivienda ubicada en el sector Punta de Mulatos, calle Las Flores, casa s/n, parroquia La Guaira, estado Vargas…a fin de colaborar (sic) la ubicación exacta de la ciudadana YONNEILYS GONZALEZ, quien funge como investigada, asimismo aparece como víctima en las actas procesales…fuimos atendidos por una ciudadana quien se identificó como la propietaria del inmueble y dijo llamarse DAISY GONZALEZ…manifestó ser la abuela de la persona requerida por la comisión informando que la misma no se encontraba en la residencia y a su vez aporto la identidad de su sobrina…”. Cursante al folio 42 de la causa original.

16.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 16 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…se presentó previa boleta de citación una ciudadana de nombre JHONNEILYS…quien estando en esta oficina pudimos percatarnos que las características físicas no coinciden con las ciudadanas reflejadas en el video recabado a la hora de perpetrarse el hecho que se investiga…”.Cursante al folio 43 de la causa original.

17.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de junio de 2016 rendida por la ciudadana JONNEILYS ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 44 y vto de la causa original.

18.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 17 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…Diligencias practicadas por los funcionarios actuantes en una vivienda ubicada en el sector de Maiquetía, Barriada Jesús, parte baja, segunda vereda, casa número 19, parroquia Maiquetía, estado Vargas, con la finalidad de identificar y aprehender a los ciudadanos mencionados en las entrevistas de testigos presenciales donde mencionan a los ciudadanos…EDGAR BARBOZA apodado YOELITO…JENNER URBANO apodado EL PIOJO…fuimos atendidos por una ciudadana quien se identificó como la propietaria del inmueble y dijo llamarse AIDA…manifestó que los ciudadano (sic) requerido (sic) por la comisión son sus sobrinos pero no viven en su vivienda y que los mismos no la habían visitado más ya que presuntamente se estaban escuchando rumores que ellos habían cegado la vida a un ciudadano de nombre JOSE en la Plaza El Cónsul…”

19.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 18 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…Diligencias practicadas por los funcionarios actuantes en sector Maiquetía, barriada Jesús, parte baja, segunda vereda, parroquia Maiquetía, estado Vargas, con la finalidad de ubicar y aprehender a dos ciudadanas visualizadas en registros fílmicos que captaron imágenes al momento de ocurrir el hecho que se investiga…una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios…sostuvimos coloquio con moradores del sector y luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia manifestaron que no conocen a ninguna ciudadana con esas características…”. Cursante al folio 49 de la causa original.

20.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 01 de febrero de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de: “…Diligencias practicadas por los funcionarios actuantes en urbanismo Hugo Rafael Chávez Frías adyacente a la torre N, vía pública, parroquia Urimare, estado Vargas…logramos visualizar a un ciudadano quien al percatarse de la presencia policial tomo una actitud nerviosa y sospechosa hacia la comisión, por lo que se procedió a darle la voz de alto…le solicitamos a dicho ciudadano sus datos filiatorios quedando identificado de la siguiente manera JENNER RAFAEL URBANO TESARA…el ciudadano verificado le corresponden los datos de identificación suministrados y que el mismo se encuentra solicitado por el Juzgado Primero de Control del estado Vargas de fecha 05-09-2016…por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y AGAVILLAMIENTO...de igual manera se encuentra orden de aprehensión N° 020-16 de fecha 05-09-2016…se procedió a practicar la aprehensión del prenombrado ciudadano…procedimos a realizar la llamada telefónica al Fiscal Primero del Ministerio Público…”. Cursante al folio 68 y vto de la causa original.

21.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se dejó constancia de la aprehensión del ciudadano EDGAR JOEL BARBGOZA TESARA. Cursante al folio 122 del expediente original.

De los elementos de convicción que conforman las actuaciones procesales, se puede evidenciar que en fecha 07 de abril de 2016, cuando funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, se encontraban en labores de guardia reciben una llamada del Sistema de Emergencias Vargas 171, manifestando que en el Hospital Doctor Rafael Medina Jiménez (Periférico de Pariata) se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas por arma de fuego procedente de la plaza el Cónsul, vía pública, parroquia Maiquetía, estado Vargas, razón por la cual se trasladaron hasta el precitado nosocomio, donde fueron abordados por la ciudadana Judileidy indicando ser la hija del occiso, quien en vida respondía al nombre de JOSÉ ANTONIO SIFONTES, y que ella tenía conocimiento de la muerte de su papá por medio de una llamada telefónica que le hizo el ciudadano José indicando que le habían propìnado unos disparos a la humanidad de su padre para robarlo, asimismo consta en acta las declaraciones de los ciudadanos José, Vicente Muñoz, Maikel, Felix y Jhonneilys, señalando a los ciudadanos EDGAR JOEL BARBOZA TESARA apodado “Joelito” y JENNER RAFAEL URBANO TESARA apodado “El Piojo” quienes le dieron muerte al precitado ciudadano, en vista de lo narrado y los señalamientos en contra del ciudadano retenido, se le aplicó la aprehensión, siendo ello así, se determina que para este momento los elementos de convicción cursantes en autos, resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso como lo es de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de agosto de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDGAR JOEL BARBOZA TESARA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal.. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, advierte esta Alzada que conforme a la doctrina del Ministerio Público para que exista el delito de agavillamiento tiene que demostrarse la coexistencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito, cual es la comisión de hechos punibles y en el caso de marras las circunstancias antes señaladas no están dadas en este momento procesal, por lo que se desestima la referida calificación jurídica; no obstante a ello, una vez culminada la investigación puedan existir elementos suficientes que configure el hecho antes mencionado y el Ministerio Público puede presentar el acto conclusivo que considere pertinente.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 17 de agosto de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDGAR JOEL BARBOZA TESARA, titular de la cédula de identidad N° V-22.278.027, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

RAMÓN MARTÍNEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO
WP02-R-2016-000414
JVM/O.P.-