TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de noviembre de 2017
206º y 157°

Asunto Principal WP02-P-2017-000214
Recurso WP02-R-2017-000072

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento con relación a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la abogada OLIMAR CALDERON, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario en Fase del Proceso del ciudadano EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, identificado con la cédula Nº V-13.826.385, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de febrero de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, la profesional del derecho Dra. Olimar Calderon, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, En el Acto de la Audiencia de Presentación del Imputado, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, hecha por el Ministerio Público en contra de mi defendido, esta defensa solicitó la imposición de medida cautelar sustituida de libertad, por cuanto no se encuentra esta en este momento procesal prueba alguna que demuestre que efectivamente la sustancias incautada a mi defendido se trate de una sustancia ilícita, Ciudadanos Magistrados, no ha presentado le Ministerio Publico, las experticias correspondientes a los fines de determinar de que sustancias en efecto se trata de una sustancia ilícita, por lo cual hasta tanto no se tenga experticia química, no puede considerarse configurado el supuesto de hecho establecido en la norma, y por lo tanto no puede aseverarse la comisión de hecho punible alguno. Ciudadanos Magistrados, la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con solo señalamientos indeterminados como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esta situación estarías poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial. Por otra parte, El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..."De dicha norma se consagra el principio de libertad como regla, aun cuando se haga una imputación penal, lo que se corresponde con el Principio Universal de la presunción de inocencia, acogido por la nuestra carta magna, cuando en el numeral 2 del artículo 49, establece:."Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario". Ciudadanos Magistrados, en virtud de lo expuesto, se podrá evidenciar que no se le incautó, ni hay un testigo que declare que lo vio recibiendo maletas ni mucho menos ingresándolo en la bodega charly del avión, ninguna maleta alguna. ni existe ningún testigo que diga oralmente que lo vio meter presuntamente dos maletas aunado ciudadanos magistrados que el video que no constaba en el expediente- es un indicio que debe estar adminiculado con una prueba pertinente y necesaria como lo seria un testigo que declarara que lo vio. Ciudadanos Magistrados en la presente causa la defensa no pudo ejercer el control judicial de esta prueba. es decir presunto video. Violentándose así el contenido del artículo 264 del texto adjetivo penal. como lo es el control judicial el cual establece: a los jueces o juezas de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Tratados y Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la Republica. Igualmente se violento el contenido del artículo 26. 49 numeral 1 y2 de nuestra carta magna como lo es el debido proceso el derecho de acceder a las pruebas, el derecho a la defensa, y a la prueba pertinente y necesaria como lo seria el presunto video. Ciudadanos el video no constaba en el expediente, se le causo indefensión a mi defendido, el juez debe ser garantista. Igualmente invoco en la presente causa el artículo 25 de nuestra carta magna, el cual establece: que todo acto dictado en ejercicio del poder publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución es un acto nulo . y los funcionarios públicos y funcionarias publicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusa ordenes superiores Ciudadanos Magistrados, invoco el contenido del articulo 19 del texto adjetivo penal, el cual establece: corresponde a los jueces y juezas velar por la incomulidad de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando la ley cuya aplicación se pida colidera con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional. Ciudadanos magistrados, en la presente causa lo que dio inicio para aprehender a mi defendido es ilícito, como lo es el video que no constaba, violentándose así por ello el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho de acceder a las pruebas, a mi defendido el ciudadano: eduyin Alexander Cariel Yanez. Ciudadanos magistrados, no existen fundados elementos de convicción que demuestren la culpabilidad o participación de mi defendido en el hecho imputado, es decir no se encuentra lleno el extremo legal contenido en el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados, al no poder demostrar mediante un testigo presencial, que mi defendido manipulo las maletas o que las ingreso presuntamente en la bodega, ciudadanos magistrados, en la presente causa surge una duda razonable, la cual debe favorecer al acusado tal como lo contempla el articulo 24 de nuestra carta magna, ya que un vídeo que no consta en el expediente no es suficiente , para atribuirle un delito tan grave a una persona, aunado a que no es punible al que obra en ejercicio de un derecho y un deber tal como lo contempla el articulo 65 del código penal, v con respecto a la declaración de los empleados de la aerolínea, dan fe que mi defendido estaba autorizado para laborar ese día. Razón por la cual ciudadanos magistrados ante la duda, ante la insuficiencia probatoria, que no logro desvirtuar la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a mi defendido, tal como lo contempla el articulo 49 numeral 2 de nuestra carta magna, debe aplicarse la duda razonable a favor de mi defendido, tal como lo contempla I articulo 24 de nuestra carta magna. Ciudadanos Magistrados, la defensa señala que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 del texto adjetivo penal, ya que no existen fundados elementos de convicción que demuestren la culpabilidad de mi defendido, ciudadana jueza. en primer lugar es el caso que mi defendido fue aprehendido en fecha 30 de enero del 2017 a las 6:45 am v es el caso que hasta la presente fecha han transcurrido 3 días sin haber presentado es decir impuesto ante este tribunal mi defendido violentándose el contenido del articulo 44 numeral 1 de nuestra carta magna, ya que han transcurrido mas de 48 horas, razón por la cual solicito la libertad inmediata de mi defendido por ser violatoria a la garantía constitucional antes señalada, segundo: es el caso ciudadana juez, que mi defendido fue aprehendido por haberse observado unas cámaras donde presuntamente se observa a mi defendido en la parte trasera del avión despegando un precinto del compartimiento charly presuntamente, pero es el caso ciudadana jueza. que en 8a presente causa hasta la presente fecha no existe ningún vídeo al cual hallamos tenido acceso las partes, para poder ejercer el control judicial de las partes, siendo violatorio al contenido del articulo 49 numeral 1.2 y 26 de nuestra carta magna, ya que se viola el debido proceso el derecho a la defensa y al acceso al elemento de convicción que señala el ministerio publico inexistente, siendo esta un elemento de convicción obtenida ¡lícitamente, tal como lo contempla el articulo 181 del texto adjetivo penal, el cual contempla que toda prueba obtenida ilícitamente mediante procedimiento ilícito es ineficaz, es nula, siendo la aprehensión nula también y las pruebas consecutivas nulas también, ciudadana jueza. en la presente causa no existe experticia antropométrica morfológica comparativa con mi defendido para poder determinar mediante esta prueba pertinente y necesaria tal como lo contempla la garantía constitucional contenida en el articulo 26 de nuestra carta magna y respetando también la garantía constitucional contenida en el articulo 49 numeral 1 y 2 de nuestra carta magna, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, ya que no podemos aprehender a una persona por un simple video, donde aparece mi defendido laborando con autorización de los jefes de seguridad, ciudadano juez, no es punible el que obra en ejercicio de un derecho o un deber tal como lo contempla el contenido del articulo 65 numeral 1 del código penal, igualmente invoco el contenido del articulo 61 del código penal, el cual contempla la inintencionalidad. ya que no puede ser castigado como reo de delito, no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, ciudadana juez mi defendido jamás a traficado con droga, mi defendido no tenia conocimiento de que en ese avión estuviesen dos presuntas maletas cargadas de droga, no existe experticia de re activación de huellas dactilares practicadas a las maletas y a las panelas para haberlas comparado con las huellas de mi defendido para poder tener la certeza de que estuvieron en algún momento en posesiona de mi defendido mi defendido no posee movimientos bancarios, grandes cantidades de dinero, movimiento migratorios, que hagan presumir que trafique con droga, el único dinero que percibe es el de su salario únicamente, tampoco existe un testigo presencial que haya declarado que mi defendido, colocó esas maletas en la bodega del abino, con respecto a las declaraciones del testigo numero 1 y el testigo numero 2. tampoco son testigos de que mi defendido haya colocado presuntamente esas maletas en la bodega del avión y mucho menos que sepa su contenido, ciudadano juez, estos no son delitos comunes, el cual permita que lo pueda realizar cualquier persona, tampoco existe la declaración de un testigo que declare que haya visto a mi defendido recibir alguna maleta por parte de alguien que se encontrara en un presunto autobús, aunado a que los testigos llegan después de haberse encontrado presuntamente la droga en el avión en la parte trasera tampoco existe la experticia química botánica, que demuestre que realmente estamos en presencia de una sustancia ilícita o no. con respecto a la entrevista de la ciudadana santa céspedes, Argenis Domínguez, Osiris Gil, Marin Eudy, no son testigos presencial de los hechos, solo señalan el cargo que tiene cada uno, cual es su función v quien ordeno el cambio de guardia, es decir estaba autorizado, razón por la cual solicito se desestime el delito de trafico de sustancia psicotrópicas y estupefacientes, con respecto al delito de asociación, solicito sea desestimada, va que la conducta desplegada por mi defendido no puede subsumirse en este tipo penal, va que la ley contempla que deben ser mas de 3 personas que se hayan asociado por un determinado tiempo para cometer delitos para obtener un lucro económico, mi defendido no fue aprehendido con 2 personas mas, tampoco existe elementos, como la declaración de un testigo que declarara que mi defendido se reuniera con 2 personas en reiteradas oportunidades para organizar un viaje de unas maletas con droga, es decir no existe elementos que se reuniera con otras personas para cometer delito, tampoco mi defendido pertenece a una banda reconocida públicamente, ni aparecido en periódico alguno, ni posee vienes de fortuna. Ciudadanos Magistrados, el único dinero que percibía mi defendido, era un salario mínimo, es una persona honesta, no tiene antecedentes penales. Ciudadanos Magistrados, la conducta desplegada por mi defendido no puede subsumirse en este tipo penal. Ciudadanos Magistrados, en la presente causa, solicito se declare con lugar el presunto recurso de apelación de auto, se anule la decisión en fecha 2 de febrero de 2017, dictada por el tribunal quinto de control y se declare libertad sin restricciones o una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del texto adjetivo penal y en consecuencia se ordene la libertad de mi defendido…” Cursante a los folios 01 al 11 de la Incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación el Representación del Ministerio Público, de fecha 01/03/2017, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debo señalar que estas medidas establecidas en la Ley Pena! Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción pena! en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas de! proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal observa está Representación de! Ministerio Público, respecto al numera! 1 del artículo 236 del Texto Penal Adjetivo, referente a "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita", atiende a que e! hecho objeto del presente proceso es considerado como punible, por encontrarse tipificada ¡a acción de, sujeto activo como un ilícito penal en una norma especia! (Ley Orgánica de Drogas), por cuanto el ciudadano EUDYN ALEXANDER CARIEL YANEZ fue aprehendido motivado a su participación en el ilícito penal donde se localizaron en el interior de un avión de la aerolínea ASERCA, Sa cantidad de cien (100) envoltorios tipo Dáñelas, contentivos en su interior de una sustancia en polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, de la sustancia ilícita denominada cocaína, los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de ciento veintidós kilos con cincuenta gramos (122,050 Kgrs.). En cuanto al numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible", atiende al hecho que, la acción presuntamente desplegada por e! sujeto activo y constitutiva de delito, debe desprenderse de las actas para que surtan el efecto generar en el Juzgador la presunción que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, siendo que, de modo alguno tas requisito comporta la exigencia de plena prueba., por cuanto su finalidad es crear convencimiento. Puede observarse claramente del acta policial de fecha 30/Enero/2017lios funcionarios TTE. ANGULO GALARRAGA SCARLET, S/1. ANGULO PRADA LUIS, S/1. CARRIEDO RIOS BARRANCO, S/2. BENAVIDES OSORIO JEINSON y S/2. MI CHE LENA AGUIGURRE MElVIS, adscritos a la Unidad Especial Antidrogas N° 45 Vargas, se encontraban realizando labores Inherentes a sus servicios en el Aeropuerto internacional Simón Bolívar de Maiquetía, específicamente en la Inspección del vuelo N° 420 de la aerolínea Aserca con destino a Santo Domingo-República Dominicana, cuando dejaron constancia que realizaron la inspección por la máquina de Rayos X y el pasaje de descarte Antidrogas con el semoviente canino a los equipajes facturados y cuando se dirigieron a la rampa N° 24, para realizar el procese de embarque del equipaje a las bodegas del avión modelo MD80, matrícula YV485T durante el proceso de inspección de las bodegas y compartimientos del avión lograron evidenciar en la bodega denominada Charly dos (02) maletas, una de ellas de color negro y la otra de color azul, ambas embaladas en un material plástico transparente, las cuales portaban una cinta de color azul tipo lazo en sus aza de agarre, por lo cual procedieron a trasladarlas al área de chequeo del sótano Barinas del referido termina! aéreo donde en presencia de dos personas que fungieron como testigos practicaron el chequeo manual de los dos mismos, logrando observar que cada una de ellas contenía en su Interior cincuenta (50) envoltorios tipo panelas de forma rectangular forrados en material sintético de color negro con una franja de color rojo contentivas de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante y al efectuarle la prueba de orientación con el reactivo denominado Scott arrojó una coloración azul turquesa, lo que Indica resultado positivo para la droga conocida como cocaína. Es de acotar que por tales hechos se realizó la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDUIN ALEXANDER CAREL YANEZ, quien cumplía servicios como agente de seguridad de la Aerolínea Aserca, toda vez que se logró determinar por medio de los vídeos de seguridad del aeropuerto, que el mismos apertura la bodega del avión y dos ciudadanos suben a la misma con las dos maletas contentivas de la sustancia Ilícita…Debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris íantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo e! Ministerio Público, judicializándo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado: pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente a! crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso, otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la responsabilidad de EDUYN ÁLEXANDER CARIEL YANEZ, les cuales han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, la Defensora Publica 8o Penal, Abg. Olimarr Calderón, alega entre otros aspectos:"...No ha presentado el Ministerio Público las experticias correspondientes a los fines de determinar de qué sustancias en efecto se trata de una sustancia ilícita, por lo cual hasta tanto no se tenga experticia química no puede considerarse configurado el supuesto de hecho establecido en la norma y por lo tanto no puede aseverarse la admisión de hecho punible alguno (...) la defensa señala que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 del texto adjetivo penal ya que no existen fundados elementos de convicción que demuestren la culpabilidad de mi defendido (...) al no poder demostrar mediante un testigo presencial que mi defendido manipuló las maletas o las ingresó presuntamente en las bodegas, como lo es el vídeo que no constaba violentándose así por ello el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho de acceder a las pruebas. En el presente caso efectivamente no se cuenta con la experticia química que determine el peso neto y sustancia ilícita ante la que nos encontramos pero no es menos cierto que fue realizada una prueba de orientación a tal efecto que como su nombre lo indica nos oriente a fin de que determine el tipo de sustancia ante la cual nos encontramos y se establece un peso bruto a fin de que esas evidencias posteriormente en el devenir de la investigación sean trasladadas hacia un laboratorio toxicológico para la realización de la experticia que la realizará un experto adscrito a dicho laboratorio, ahora bien, ese experto indicará el peso neto de la sustancia incautada así como el tipo de sustancia Ilícita, situación ésta que se trata de una prueba ¡a cual el Ministerio Publico en su oportunidad y siendo la etapa correspondiente presentara ante el Juzgado natural que lleva la presente causa. Asimismo esta Representación Fiscal deja constancia que posee los vídeos de ¡as cámaras de seguridad del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, donde se evidencia al ciudadano EDUYN ALEXANDER CAREL YANEZ cometiendo el hecho punible que se le atribuyó en la audiencia de presentación, los mismos ya fueron trasladados por la Unidad Especial Antidrogas y fueron consignados en la División de Análisis de Sistema de Tecnología de información del Ministerio Público para la realización de la experticia correspondiente. Así las cosas, de la revisión tanto de las actas de la presente causa, como de la decisión dictada por la Juez Quinta (05°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, se observa satisfecho plenamente e! contenido de ios supuesto establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 238 de! Texto Adjetivo Penal, ya que nos encontramos frente a un hecho punible que no está prescrito, se consta en la presente causa, acta policial de fecha 30/Enero/2017, suscrita por funcionarlos adscritos a ia Unidad Especial Antidrogas N° 45 Vargas del Comando Antidrogas de ia Guardia Nacional Bolivariana, siendo ésta el acta donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, así mismo se encuentra motivado plenamente el contenido del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, considerando que para este momento procesal existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado, se encuentra incurso en el delito precalificado por este Representante Fiscal en la audiencia para oír al aprehendido, citando en el caso particular, el criterio establecido en la sentencia N° 1728, de fecha 10 de diciembre del año 2009, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuieta de Merchan, mediante la cual sostiene que los delitos cié Droga son de lesa humanidad, y se presume el peligro de fuga y al imputarse la comisión de éstos delitos quedan en condición de imputados durante la tramitación del proceso, por cuanto en materia de delitos de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, no procede acordar medidas cautelares sustitutivas, asimismo en otro particular se observan los elementos de convicción descritos y transcritos en el acta policial, existe además una presunción razonable, por la apreciación razonable del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de Investigación, por lo que a criterio de quien suscribe queda desvirtuado lo manifestado por la defensa del imputado de autos. La defensa en su escrito impugnatorio no ha ponderado que sin duda el imputado de autos, ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de los ciudadanos, tales corno el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligado a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por la sustancia ilícitas estupefacientes y psicotrópicas, es de incalculable valor siendo como se consideró ut supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad, repudiados por la Ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad Nacional e Internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento Jurídico Pena!, que merecen pena privativa de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando uno de los hechos por los cuales se encuentran procesados los ciudadanos imputados, vale decir, el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación, es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad. Por ello, la precalificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordada por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del en cariado de autos, por la acción punible que persigue e investiga ésta Fiscalía. Las acciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátase de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta. No es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por el Legislador en el Código Orgánico Procesa! Penal, como especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa como lo es e! de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; sin embargo, resulta paladino que el ciudadano EDUYM ALEXANDER CARIEL YANEZ, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas . previsto y sancionado en e! encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación prevista y sancionada en e! artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento ai Terrorismo, por lo que no ameriten beneficios procesales de ningún índole, aunada la situación de que ¡os delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiteradas y vinculante Jurisprudencia emanad de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, observa ésta Representación del Ministerio Público que, contrario a lo manifestado por la Defensa Pública en e! libelo recursivo Interpuesto, sí se acreditan tos supuestos exigidos por el Legislados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesa! Penal para hacer procedente la medida judicial preventiva privativa de libertad contra su defendido, siendo que con ello no debe entenderse plenamente probada la participación de éste en los acontecimientos de apariencia punible, por cuanto, como se ha citado, el pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos se obtendrá, a posteríori en la fase de juicio oral y público en la que, eventualmente, se obtendrá certeza sobre la verdad de los hechos. Considera necesario quien suscribe referir que la presente causa, tal como puede fácilmente constatarse del contenido de las actas, se encuentra en fase preparatoria, ergo, es durante esta fase que serán practicadas todas y cada una de las diligencias necesarias a objeto de! total esclarecimiento de los hechos, por cuanto es ello el objeto de esta fase procesal, no siendo posible que tal como lo pretendía la defensa para el momento en que se produjera la aprehensión existieran de forma inmediata acreditadas en actas tales diligencias de investigación. Por todos lo antes expuesto ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública 08° Penal Abg. Olimar Calderón, actuando en su condición de defensora del ciudadano EDUYN ÁLEXANDER CARIEL YANEZ , contra la decisión dictada por la Juez Quinta (04°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena! del estado Vargas, de data 02/Febrero/2017, mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad contra el referido ciudadano, toda vez que se encuentran acreditados en el presente caso los requisitos legales establecidos en los artículos 238 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237, iodos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que hacen procedente la privación preventiva judicial de libertad decretada en su oportunidad por ¡a Juez A-quo y, en tal sentido, sea CONFIRMADA la decisión recurrida en virtud que no existe gravamen irreparable que afecten al imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al debido proceso…” Cursante del folio 16 al 27 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Se decreta la aprehensión del imputado: EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, en relación a los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica Contra las Drogas y ASOCIACIÓN, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. CUARTO: SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 1, 2, 3, parágrafo primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica, en el sentido que se decrete a favor de su representada la Libertad Sin Restricciones, toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad. QUINTO: Se designa como centro de reclusión al Internado Judicial Rodeo III, Estado Miranda al ciudadano EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, titular de la cédula de identidad N° V.-13.826.385…” Cursante a los folios 12 al 17 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado por la Abogada Olimar Calderon, se evidencia que en criterio del recurrente en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que no existen suficientes elementos de convicción insertos en actas que hagan factible presumir que la conducta de su representado se subsuma en los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y ASOCIACIÓN, refiere que el video donde presuntamente se observa a su defendido cometiendo el hecho delictivo, no cursa en el expediente consignado por la Oficina Fiscal, violentándose a su decir, el control judicial, el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho de acceder a las pruebas argumentadas, ya que su defendido fue presentado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circuito Judicial Penal, tres días después de su aprehensión, violentándose según su criterio, el contenido del articulo 44 numeral 1 de la Carta Magna, menciona que la medida privativa de libertad es de carácter excepcional citando para ello algunos artículos de la Carta Democrática y resaltando que el principio de afirmación de libertad es uno de los principales pilares del proceso penal acusatorio, por lo que solicita se declare la libertad sin restricciones o una medida menos gravosa a favor de su representado.

Por su parte el Ministerio Público estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, considera que la decisión del A quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal, así como a las normas constitucionales, pues estima que hasta este momento procesal existen suficientes elementos que hacen presumir que el imputado se encuentra incurso en los delitos precalificados por el Ministerio Público, razón por la cual solicita se mantenga la medida privativa de libertad, pues los hechos por los que se les imputa son considerados de violación grave a los derechos humanos y de lesa humanidad.

A los efectos de resolver el medio de impugnación planteado por la recurrente del encausado de autos, observa esta Alzada, que el primer argumento está relacionado con la ausencia de elementos de convicción que permitan evidenciar la participación de su representado en el hecho objeto del presente proceso penal, señalando al respecto que no cursa en los autos el video señalado por el organismo instructivo y que no hay testigos presénciales, y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° U.E.A.45.V:009-17, de fecha 30 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas N° 45 Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión del ciudadano EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ. Cursante a los folios 01 al 04 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2017, rendida por el testigo n° 2, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas. Cursante a los folios 06 y 07 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2017, rendida por el testigo n° 1, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas. Cursante a los folios 08 y 09 del expediente original.

4.- ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA, de fecha 30 de enero de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas, en la que se deja constancia de los siguientes particulares: cien (100) envoltorios, tipo panela de forma rectangular, contentivos en su interior de una sustancia de consistencia sólida de color blanco, con olor característico fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada COCAINA, el cual arrojo un peso total aproximado de ciento veintidós kilos con cincuenta gramos (122,050 kgrs). Cursante al Folio 12 de del expediente original.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 31 de enero de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas, donde se deja constancia de la retención formal de un (01) disco duro, marca Toshiba, serial 73A02HKGSX13, perteneciente a las cámaras de seguridad de la aerolínea Estelar Cursante a los Folios 13 y 14 de del expediente original.

6.- ACTA DE INSPECCION OCULAR Y RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 31 de enero de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas, donde se deja constancia de la apertura del vehiculo modelo Vans, marca: Mitsubishi, color: blanco, signado con la placa n° A21CT1A, perteneciente a la empresa Aerolínea Estelar Latinoamericana. Cursante a los Folios 15 al 17 de del expediente original.

7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2017, rendida por la ciudadana SANTA CESPEDES, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas. Cursante al folio 18 del expediente original.

8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2017, rendida por el ciudadano ARGENIS DOMINGUEZ, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas. Cursante al folio 19 del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2017, rendida por la ciudadana OSIRIS GIL, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas. Cursante al folio 20 del expediente original.

10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2017, rendida por la ciudadana MARIN EUDY, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas. Cursante a los folios 21 al 23 del expediente original.

11.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 30 de enero de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas, donde se deja constancia de la retención formal de una (01) maleta, tamaño grande, marca Privato, color azul, de cuatro (04) ruedas, con tres (03) compartimientos contentiva en su interior de cincuenta (50) envoltorios de forma rectangular, tipo panela, forrados en material sintético de color negro. Cursante al Folio 61 del expediente original.

12.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 30 de enero de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas, donde se deja constancia de la retención formal de una (01) maleta, tamaño grande, marca Privato, color negro, de cuatro (04) ruedas, con tres (03) compartimientos contentiva en su interior de cincuenta (50) envoltorios de forma rectangular, tipo panela, forrados en material sintético de color negro. Cursante al Folio 62 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al acta de investigación penal, de fecha 30 de enero de 2017, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidad Especial Antidrogas Nº 45 Vargas, cuando se encontraban realizando labores inherentes a sus servicios en el Aeropuerto internacional Simón Bolívar de Maiquetía, específicamente en la inspección del vuelo Nº 420 de la aerolínea Aserca con destino a Santo Domingo-República Dominicana, dejaron constancia que realizaron la inspección por la máquina de rayos x y el pasaje de descarte Antidrogas con el semoviente canino a los equipajes facturados y cuando se dirigieron a la rampa N° 24, para realizar el procese de embarque del equipaje a las bodegas del avión modelo MD80, matrícula YV485T durante el proceso de inspección de las bodegas y compartimientos del avión lograron evidenciar en la bodega denominada Charly dos (02) maletas, una de ellas de color negro y la otra de color azul, ambas embaladas en un material plástico transparente, las cuales portaban una cinta de color azul tipo lazo en sus asa de agarre, por lo cual procedieron a trasladarlas al área de chequeo del sótano Barinas del referido termina! aéreo donde en presencia de dos personas que fungieron como testigos practicaron el chequeo manual de los mismos, logrando observar que cada una de ellas contenía en su interior cincuenta (50) envoltorios tipo panelas de forma rectangular forrados en material sintético de color negro con una franja de color rojo contentivas de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante y al efectuarle la prueba de orientación con el reactivo denominado Scott arrojó una coloración azul turquesa, lo que indica resultado positivo para la droga conocida como cocaína, para un total de cien (100) envoltorios tipo panela de forma rectangular y un total aproximado de ciento veintidós kilos con cincuenta gramos (122,050 kgrs), por lo que los funcionarios realizaron la retención preventiva del ciudadano Edwin Alexander Cariel Yánez, titular de la cedula de identidad Nº V-13.826.385, por ser la persona que presuntamente retira los precintos de seguridad de la bodega y permite que dos ciudadanos aun por identificar suban a la misma las dos maletas con la droga.

Por todos los razonamientos antes expuestos, quienes aquí deciden consideran que hasta este momento procesal existen suficientes y concordantes elementos de convicción para presumir que el ciudadano EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, es participe en la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito atribuido en el presente caso es el de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de Quince (15) a Veinticinco (25) Años de Prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

Ahora bien en relación al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva requerida por la defensa, esta Alzada declara Improcedente dicha solicitud ya que se trata de un delito de lesa humanidad excluido del otorgamiento de beneficios, tal como lo pauta el articulo 29 de la Carta Magna..

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Por otro lado, en Sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual declaró sin lugar la pretensión de amparo por privación ilegítima de la libertad (habeas corpus), interpuesta el 7 de mayo de 2001, por el abogado Rómulo Betancourt Piñero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.898, actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, se dejó constancia de lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. (Subrayado nuestro)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal..Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden es menester resaltar que en el caso que hoy nos ocupa se encuentra en fase de investigación y la precalificacion efectuada tanto por la Vindicta Publica como por el Tribunal de Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no del imputado de autos, y la existencia o no del video mencionado en actas, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento en caso de que la Vindicta Pública presente como acto conclusivo una acusación fiscal y esta sea depurada en la audiencia preliminar.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la Sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que:

”…Tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificacion provisional que luego, mediante la presentación el acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

Con relación al segundo señalamiento referido por la impugnante, relativo a la violación flagrante de la norma de rango constitucional contenida en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, observa este Despacho Judicial que la afirmación realizada por la defensa, relativa a la presentación del imputado en el Tribunal de Control tres días después de su aprehensión, de esta manera aun cuando el imputado EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ, no fue detenido mediante una orden judicial o cometiendo un delito flagrante, es de destacar que la posición asumida por la máxima instancia constitucional, ha establecido que la posible violación de derechos por parte de los órganos de policía, cesa en el mismo instante en que el procedimiento ha sido presentado ante el Juez de Control y tiene su limite en el decreto de alguna medida de coerción personal, ya sea privativa o restrictiva de la libertad. Así lo expresó la referida Sala, en sentencia N° 526 de fecha 9 de Abril de 2001, cuyo tenor es del siguiente orden:

“…Omissis…La inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por lo organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada…al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad…ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”

Finalmente y en lo que atañe al señalamiento de que la medida privativa es de carácter excepcional, en relación a este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con el, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...cabe destacar además que la privación preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen judicial como para su mantenimiento…” (Sentencia Nro. 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004)

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de febrero de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano EDUYN ALEXANDER CARIEL YANEZ identificado con la cédula Nro. V-13.826.385, en la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEXEIRA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

WP02-R-2017-000072
RMA/leidys